臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第587號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃重雍 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1302號中華民國95年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12656 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣郭玉梅、廖平喜與簡惠珠、劉進隆夫妻於民國89年間，合資以新臺幣（下同）45萬元向張新吉（已歿）購買坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ 號之山地保留地（張新吉、張仲揚、張新郎、張新義共有，應有部分各4 分之1 ，下稱系爭土地）所有分管部分上特定面積0.25公頃，即系爭土地所有權應有部分萬分之1161，因郭玉梅、廖平喜、簡惠珠、劉進隆均不具原住民身分，遂與張新吉之不動產買賣契約上約定土地所有權應移轉予合意選擇或指定之人。嗣郭玉梅、廖平喜（另案判決確定）未取得簡惠珠、劉進隆之同意，另與不知上情而具有原住民身分之甲○○成立信託登記契約，將系爭土地萬分之1161連同另自張仲揚買賣取得系爭土地萬分之2500，合計萬分之3661部分，由郭玉梅、廖平喜於90年12月間某日，委託不知情之代書黃秋娣辦理所有權移轉登記予甲○○，並於91年1 月3 日所有權移轉登記完畢。甲○○明知其與郭玉梅、廖平喜間並無債權債務存在，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於91年1 月25日，由甲○○（原判決誤載為郭玉梅）將系爭土地應有部分萬分之3661向高雄縣美濃地政事務所虛偽設定本金最高限額600 萬元抵押權予廖平喜，以確保郭玉梅、廖平喜之出資，致使職掌土地登記之地政事務所承辦公務員，僅為形式之審查完備後，即將此不實之抵押權登載於職務上所掌之不動產登記簿上，足以生損害於該管地政機關對於土地登記之正確性。嗣於91年3 月間，簡惠珠、劉進隆經代書黃秋娣告知，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署主動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。證人即代書黃秋娣、劉進隆、地主張新吉之妻兒張高貴玉及張德於臺灣高雄地方法院93年易字第705 號案件，向法官所為之陳述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。證人黃秋娣、張高貴玉於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且無何顯有不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9 條之5 亦已明揭其旨。證人郭玉梅、廖平喜、劉進隆、黃秋娣於警詢中所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱系爭土地萬分之3661登記予伊，係伊委託郭玉梅分別向張新吉、張仲揚所購買，並非與郭玉梅、廖平喜間有信託擔保約定；因伊於90年前後陸續向廖平喜借款30
0 餘萬元，始設定最高限額抵押權予廖平喜，以擔保債權，見證人乙○○均知悉，伊設定並非不實在等語。然查：
（一）系爭土地張新吉應有部分萬分之1161、張仲揚應有部分萬分之2500，於91年1 月3 日以買賣為原因移轉登記為被告所有，而於91年1 月25日，由被告辦理就系爭土地應有部分萬分之3661，設定600 萬元最高限額抵押予權利人廖平喜之事實，有卷附高雄縣美濃地政事務所93年11月24日美地一字第0930008267號函附之系爭土地登記謄本、異動索引及93年7 月6 日美地一字第0930004529號函附之抵押權設定之土地登記申請書可稽，被告對此亦不否認，自堪認定。
（二）張新吉就系爭土地移轉登記予被告所有部分，係郭玉梅、廖平喜、劉進隆、簡惠珠於89年間，約定合資以45萬元向張新吉所購買，惟郭玉梅、廖平喜嗣後佯稱已得劉進隆、簡惠珠同意，而由郭玉梅、廖平喜委由代書黃秋娣辦理所有權移轉信託登記予被告；而張仲揚就系爭土地移轉登記予被告所有部分，亦係郭玉梅、廖平喜向張仲揚所購買，並由郭玉梅、廖平喜至代書黃秋娣處，委其辦理簽訂買賣契約及所有權移轉信託登記予被告之事實，業據證人即代書黃秋娣於警詢時證述：廖平喜、郭玉梅及張新吉夫婦等人一同前往我的代書事務所辦理該筆土地（指張新吉部分）登記，他們說要登記給甲○○，我當時有看到契約書上載明該筆土地《指張新吉部分》是郭玉梅與簡惠珠2 人各一半等語；於偵查中結證稱：我有問劉進隆有無同意由甲○○登記，廖平喜夫婦則說劉進隆有同意由甲○○登記為所有人等語；於另案審理時證述：因為…是平地人，不能登記為系爭土地（指張新吉部分）所有權人，所以…甲○○作為登記名義人；登記不是單獨登記，當時張仲揚的四分之一也一併出賣給郭玉梅、廖平喜，所以我就連同張新吉的2 分半土地一起辦理移轉登記，所以持分總共為萬分之3661；張新吉、張仲揚部分是同時登記，但是買賣契約書是不同時間，張仲揚部分的買賣契約也是我辦理的，但是我沒有留存等語。又證人即地主張新吉之妻張高貴玉於警詢時證述：我和我老公張新吉及廖平喜、郭玉梅一同前往黃秋娣代書事務所辦理該筆土地（指張新吉部分）登記時，廖平喜他們說已和劉進隆說好了要將該筆土地登記給甲○○等語；於偵查中證述：系爭土地（指張新吉部分），我有賣給劉進隆與廖平喜，我的土地有2 分半，我賣45萬元，甲○○沒有出資，因為平地人不能買地，所以找甲○○來登記；45萬出資是劉進隆與廖平喜每人22萬5 千元，目前是過戶給甲○○；我不知道甲○○是否有拿45萬元給我先生，但家中財務是我們夫妻兩人一同管理，如果有，我應該會知道等語；於另案審理時證稱：張新吉之持分，總共出賣2 次，第1 次是出賣給郭玉梅、廖平喜，第2次我出賣給杜章，是在93年4 月1 日辦理登記；一開始郭玉梅、廖平喜即知道該土地（指張新吉部分）僅能由原住民所有，他們說有原住民朋友用來登記為土地所有權人等語，（見92年發查他字第233 號卷第9 、11頁及背面、92偵字第20013 號卷第35、36頁、另案93易字第705 號卷第
172 至176 頁、第182 、183 頁），彼此證述張新吉就系爭土地所有權移轉登記予甲○○部分即為郭玉梅夫婦與劉進隆夫婦共買之土地，別無甲○○另行委託郭玉梅向張新吉購買系爭土地，且該部分連同張仲揚之應有部分係由黃秋娣一同辦理移轉登記予甲○○之情節相符，復有不動產買賣契約書、被告之原住民身分戶籍資料、高雄縣美濃地政事務所93年7 月6 日美地一字第0930004529號函附所有權移轉之土地登記申請書在卷可稽，自堪以認定。
（三）被告雖辯稱系爭土地係其委由郭玉梅分別向張新吉、張仲揚所購買，並非郭玉梅、廖平喜信託登記予伊云云。惟被告於偵查中先供述：…我向張新吉買的，我花了45萬多給張新吉，45萬元是我自己的等語，嗣於另案審理中則改稱：（張新吉部分土地購買金額總共30萬元，錢是付給張新吉本人，30萬元是我向朋友借的，朋友是乙○○等語（見92年偵字第20013 號卷第36頁、另案93年易字第705 號卷第147 、148 頁），則其就購買系爭土地之購買對象、金額及金額來源之供述顯然前後不一，是系爭土地是否被告所購買，已有可疑；而被告於另案審理時供陳：購買高雄縣○○鄉○○段○○○ 號土地都是委託郭玉梅去與地主洽談，辦理過戶是委託郭玉梅辦理，買賣契約書是委託何人辦理要問郭玉梅，郭玉梅寫完契約書後，有交給我，契約書還在家裡；跟張仲揚、張新吉購買土地時，是分2 次購買等語。而證人郭玉梅於警詢時稱：甲○○在該地號也分次購買了數次，也有委託我去簽約另筆土地，我代甲○○好幾次，我已經忘了，沒有委託書，只是口頭上甲○○委託我去簽約，現合約置於何處我不知道，有拿給甲○○看，但因付款需簽名，所以把契約委託給我，以便日後付款簽名方便等語，於另案審理中則稱：我知道甲○○有購買高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號上面持分，我先生比較清楚等語。而證人廖平喜於另案審理中則稱：甲○○是1 次向張仲揚、張新吉購買土地，是張新吉、張仲揚一起出賣給甲○○，因為接洽好幾次，甲○○自己有跟張仲揚接洽，我也有幫忙等語（另案93年易字第705 號卷第146 至148 頁、第156 、160 、168 、169 頁）。依上所述，可知被告與郭玉梅、廖平喜就系爭土地之買賣有無簽訂契約書、是否被告親自洽談買賣或委由郭玉梅洽談等細節，彼此供述不符，且經歷次審理始終未能提出與張新吉、張仲揚簽訂之買賣契約書資以佐證，復參以郭玉梅、廖平喜因未經合資購買系爭土地之劉進隆、簡玉惠同意將土地所有權登記予被告名義下，並設定600 萬元之抵押權予廖平喜，而另案涉詐欺得利犯行，業已判決確定，有本院93年度上易字第497 號判決1 份再卷可按（見原審卷第95至99頁），是應認郭玉梅、廖平喜之供述係自我迴護附和被告之詞，尚難採信；再審酌被告為台東在地人，在台東工作從事怪手行業，此據被告供陳無訛，又始終未能合理交待購買位於高雄縣之系爭土地緣由，或提出購買之資金來源證明，從而，被告辯稱確實向張新吉、張仲揚購買系爭土地等情，即難採信。
（四）被告辯稱因陸陸續續向廖平喜借得300 萬元，才會就系爭土地設定最高限額抵押予廖平喜云云，並提出與廖平喜間之借據2 紙為證（見本院卷第37、40頁），然被告於另案審理中陳稱：只欠廖平喜300 萬元，因為要共同開發，所以設定抵押權600 萬元，因為這是假設定所以要設定600萬元的抵押權給廖平喜，因為我購買挖土機向廖平喜、郭玉梅借300 萬元，而且分好幾次借，分4 至5 次向郭玉梅、廖平喜借錢，跟郭玉梅借1 次，廖平喜3 、4 次，向郭玉梅借2 、30萬元，向廖平喜第1 次借2 、30萬元、第2次借80萬元、第3 次借200 萬元，89、90、91年都有；挖土機購買金額130 萬元到140 萬元，另外還有因購買土地向郭玉梅等借錢等語（見另案93年易字第70 5號卷第150至155 頁），衡情被告之借款金額次數僅有4 、5 次，且每次金額均達數10萬元以上，竟對於借款金額及目的均無法明確供述，且與其所提出之與廖平喜間之借據2 紙所載金額、時間、目的亦不相符，是其所指稱之借款是否存在實非無疑。而郭玉梅於另案審理中則稱：都是廖平喜借錢給他（指被告），我只有因為甲○○生活困難偶爾借甲○○幾千元，比較大的金額大概1 萬元以上，都是我先生借的，甲○○都有開立借據給我先生，甲○○最高金額1 次向我借200 萬元…是陸陸續續給甲○○，最後1 次給的借款金額約有100 萬元以上，甲○○除了說借錢買挖土機之外，尚曾經聽過購買土地需要20萬元，所以來向我們借20萬元等語。而廖平喜亦供稱：甲○○所借超過1 萬元均是我借給他的，最後1 筆借錢的日期是91年1 月，20萬元，90年10月前的200 萬元，是陸陸續續向我借而累積起來，次數我忘記了等語（見另案93易字第705 號卷第161 至16
7 頁），則其2 人對於與被告間借款金額、次數、對象之供述均不同，復與被告上開所陳亦有出入；而倘被告與廖平喜間確實有借款債權存在，則必須於抵押權存續期間內確定債權金額始能實行抵押權，對彼此權利義務影響重大，被告與廖平喜、郭玉梅豈有對此債權金額均無法確切指明，且彼此供述有間，顯與常情有違，是廖平喜、郭玉梅前開證述，即難採信。再者，證人乙○○於本院審理時亦證稱：我雖然有在借據之見證人欄簽名，但被告向廖平喜借錢時我不在場，沒有看到，也不了解借多少錢，何時借的，有無拿到錢，借據是被告1 個人拿到金峰的山上給我簽的，簽名時只有我與被告而已等語（見本院卷第63、64頁），從而，被告辯稱確實與廖平喜間因借款債權而設定最高限額抵押等語，實無足採。是被告於91年1月3日取得系爭土地所有權應有部分後，無任何正當理由，旋於91年
1 月25日將系爭土地所有權應有部分萬分之3661設定本金最高限額600 萬元抵押權予廖平喜，衡諸常理，自係因擔任郭玉梅、廖平喜之土地登記名義人，而郭玉梅、廖平喜為擔保自身出資，而與被告所為之虛偽設定無訛。
（五）至證人張仲揚於原審審理中雖證述：我的地是賣給廖老師的台東朋友即甲○○等語，然其亦證稱：本件我出賣土地，對方是郭玉梅老師與我接洽，買賣價款是郭老師支付給我等語（見原審卷95年6 月23日審判筆錄），而證人張仲揚既已取得買賣土地價款，則究竟買受人為何人即非其所關心，惟其所有權應有部分係移轉登記予被告，故其認知上認為係賣予被告，亦與常情無悖，尚不得作為認定被告有實際買賣之依據。而廖平喜、郭玉梅與劉進隆、簡惠珠約定向張新吉購買系爭土地特定分管部分，欲在其上建築農舍供渡假之用，惟渠等所申請建築而各自取得2 分之1所有權之建物，即門牌號碼高雄縣桃源鄉寶山村寶山巷19之3 號建物，經測量結果既非坐落於系爭土地上，此有高雄縣美濃地政事務所95年4 月14日美地二字第0950002139號函附系爭土地現況測位置量圖2 份可佐，自與本件事實之認定無關，亦無從認定被告所辯稱買賣系爭土地之特定範圍，而作為認定被告有買賣系爭土地之依據，被告空言辯稱伊向張新吉所購買之土地與出賣予劉進隆、簡惠珠、廖平喜、郭玉梅之部分不同，無足採信。
（六）綜上所述，被告前開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定。
二、按抵押權係指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就賣得價金受清償之權，最高限額抵押權雖與一般抵押權不同，即不以先有被擔保債權存在為必要，惟若彼此間自始自終均無債權債務存在，而當事人以他種目的逕向地政事務所為抵押權設定，仍非法之所許。是核被告所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告與郭玉梅、廖平喜間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。茲就新舊法比較之問題分述如下：
（一）查被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除，而刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準，已由舊法之銀元100 元、200 元、300 元（修正前條文規定：
得以1 元以上3 元以下折算1 日），修正為新臺幣1,000元、2,000 元、3,000 元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，新法並無對被告有較為有利之情形，依刑法第2 條第
1 項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條之規定，諭知以銀元300 元（新臺幣900 元）折算1日為易科罰金之折算標準。
（二）又被告行為後，刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1日起施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第
5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條 第1 項前段規定，本件關於刑法第214 條第1 項前段之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之法定刑。
（三）再者，被告行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月
7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年
6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，兩者規定適用之結果並無不同，故本件依被告行為時之舊法即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段為法條適用之依據，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告與郭玉梅、廖平喜共同基於為自己不法所有及使公務員登載不實之犯意聯絡，向張新吉訛稱已經取得共同買受人簡惠珠、劉進隆之同意，欲將張新吉就系爭土地應有部分所有權移轉登記予被告，致張新吉不疑有他而陷於錯誤，而同意郭玉梅、廖平喜委託不知情之代書黃秋娣於90年12月21日向高雄縣美濃地政事務所辦理所有權移轉登記，將此不實事項登載於職務上所掌之不動產登記簿上，並於91年1 月3 日土地所有權移轉登記完畢，足以損害於該管地政機關對於土地登記之正確性，因認被告此部分涉有刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌；且公訴檢察官另以被告上開行為，亦另構成刑法第339 條第2項之詐欺得利罪為由，而當庭主張「擴張上開詐欺得利之起訴事實」等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。
（三）訊據被告堅詞否認知悉郭玉梅、廖平喜與劉進隆、簡惠珠間就系爭土地簽訂買賣契約之情事。經查：郭玉梅、廖平喜與簡惠珠、劉進隆向張新吉購買系爭土地，係由郭玉梅、廖平喜、簡惠珠、劉進隆與張新吉、張高貴玉、張德共同至黃秋娣代書事務所，簽訂系爭土地之買賣契約；而系爭土地之所有權移轉登記，則由郭玉梅、廖平喜至黃秋娣事務所，委由黃秋娣前往地政機關遞狀辦理；至買賣價金45萬元之支付則由劉進隆分別於89年7 月3 日及89年8 月
2 日轉帳匯入張新吉帳戶，業據證人張高貴玉、黃秋娣、張德及劉進隆證述無訛，並有郵政劃撥儲金存款收據、匯款通知單影本各1 紙在卷可憑，系爭土地買賣及登記過程，相關證人均未曾提及被告有參與之情形，則被告是否知悉系爭土地係由郭玉梅、廖平喜與簡惠珠、劉進隆向張新吉購買，即非無疑。而系爭土地因為山地保留地，郭玉梅、廖平喜始與具原住民身分之被告訂定信託登記契約，將系爭土地所有權移轉登記予被告，並設定虛偽抵押權予廖平喜，已如前所述，然此僅能說明被告並未實際買受系爭土地，尚不足以推論被告必然知悉郭玉梅、廖平喜與劉進隆、簡惠珠間之約定，進而有公訴人所指與郭玉梅、廖平喜有共同詐欺劉進隆、簡惠珠或使公務員登載不實之犯行。從而，被告辯稱不知有上開契約，而無詐欺等語，尚屬可採。
（四）此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有與郭玉梅、廖平喜共同詐欺及使公務員登載不實之犯行，上開犯行即屬不能證明，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段，刑法第28條、第214 條、修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並說明不另為無罪諭知之理由，及審酌被告除於87年間因贓物案件，經臺灣臺東地方法院判處拘役50日，緩刑3 年確定外，別無其他前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，且本件係因具有原住民身分，始受他人信託登記為系爭土地之所有權人，並為虛偽之抵押權設定，其惡性並非重大等一切具體情狀，量處有期徒刑
4 月，並諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算
1 日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳 箐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。