臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第694號上 訴 人即 被 告 乙○○上列被告因恐嚇取財等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第356 號中華民國95年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2000號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。鍾馗圖案之刺青照片壹張沒收。
事 實
一、乙○○與甲○○ (業經原審法院判決確定在案)為 男女朋友關係，2 人於民國94年12 月30日相偕前往高雄市○○○路○○○ 號之「神鷹二輪館」，由甲○○向老闆丙○○租用車號000- 000號636CC 重型機車1 輛，乙○○則擔任連帶保證人，雙方約定租期為1 日，機車應於翌日 (即31日)晚 上8 時以前交還，租金為新臺幣 (下同)4,000 元 ，乙○○與甲○○於租期屆至後，竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占及恐嚇取財之犯意聯絡，將其2 人持有之上開機車侵占入己，並於95年1 月2 日，在高雄市某處，由甲○○以行動電話傳送簡訊之方式，向丙○○恫稱：交付3 萬元即返還機車等語，致丙○○擔心其機車遭損壞或變賣而心生畏懼，乃應允交付3 萬元，甲○○於同年月3 日下午某時，將其身上之鍾馗刺青圖案照片（下稱刺青照片）1 張交予乙○○，由乙○○於同日晚間7 時30分許，持該刺青照片前往神鷹二輪館向丙○○取款，惟丙○○已預先報警處理，於尚未交付款項之際，乙○○即為警查獲，並當場扣得甲○○所有供與乙○○共犯上開恐嚇取財犯行所用之鍾馗圖案刺青照片1 張，嗣又循線查獲甲○○，其2 人因而未得逞。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動偵查後移送併辦。
理 由
甲、證據能力方面：證人丙○○、康世強於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具
結，其二人並於原審到庭作證，經被告行使詰問權，證人等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項規定，證人丙○○、康世強於偵查中之證言具有證據能力。又上開證人於警詢中之陳述，係審判外之陳述，本不得作為認定被告犯罪事實之證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告乙○○於本院審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，上開證人於警詢中之證言自具有證據能力。
證人何俊賢於警詢及檢察官偵查中經具結而為陳述，惟其未
再於法院審理中到庭作證，未經被告或其辯護人行使詰問權，本不得作為認定被告犯罪事實之證據，惟其所為之上開警詢及偵查筆錄內容，業經檢察官、被告乙○○於本院審判程序表示同意作為證據，被告及辯護人並當庭表示捨棄詰問權，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，證人何俊賢於警詢及偵查中之證言自具有證據能力。
被告乙○○、甲○○雖係同案被告，但各被告及其犯罪事實
仍屬獨立，故其2 人一方所為關於他方之陳述，本質上仍係證人，應依刑事訴訟法第287 條之2 規定準用有關人證之規定，踐行調查程序，始得作為判斷事實之證據。本件被告甲○○於警偵詢及歷審法院所為有關於被告乙○○之陳述，雖因未經立於證人地位命其具結及踐行調查程序，而屬審判外之陳述，惟檢察官，被告乙○○於本院審理中均表明同意作為證據，且甲○○已於本院審判程序中以證人身分到庭作證經本院行交互詰問程序，故被告乙○○之詰問權已獲得充分保障，本院審酌甲○○前開警詢及偵查之陳述作成時並無不法之情況，認為以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
乙、實體方面：訊據被告乙○○固不否認有於上開時、地與同案被告甲○○
一同前往神鷹二輪館租用機車及受甲○○之託前往該館向丙○○取款等情不諱，惟矢口否認有何侵占及恐嚇取財犯行，辯稱：我不知道甲○○沒有將機車返還，案發時，甲○○說他朋友要借他錢，託我去拿錢，他叫我拿一封信給他朋友看，他朋友就知道了，我不知道信封內是刺青照片，也不知道是甲○○向對方恐嚇取財云云。經查：
㈠被告乙○○與同案被告甲○○於94年12月30日一同前往「
神鷹二輪館」，由甲○○向老闆丙○○租用車號000- 000號重型機車1 輛，被告乙○○擔任連帶保證人，雙方約定租期為1 日，機車應於翌日晚上8 時以前交還，租金為4,000 元，甲○○並於95年1 月2 日晚上委由被告乙○○前往神鷹二輪館向老闆丙○○取款3 萬元，被告乙○○持甲○○所交付內裝刺青照片之信封前往神鷹二輪館取款時，為警當場查獲而未得款等情，業據被告乙○○供認屬實，核與同案被告甲○○及證人丙○○分別於警偵訊、原審及本院陳述之情節相符，並有租賃契約1 份、刺青照片1張附卷可稽，此部分堪信為真實。
㈡被告乙○○雖否認侵占及恐嚇取財犯行，並以前揭情詞置
辯，另證人甲○○則坦承租期屆滿後並未返還該車且將該車侵占入己，但否認向丙○○恐嚇取財，並證稱：乙○○不知道我沒有還車，租期屆滿後，丙○○打電話問我為何沒有還車，我跟他說我最近有困難，丙○○說願意給我3萬元，我才請乙○○過去幫我拿錢，我把刺青照片裝在信封內交給乙○○，我沒有告訴乙○○信封內是刺青照片，我騙她說丙○○是我朋友，她不知道這件事云云。惟甲○○確於95年1 月2 日，以行動電話傳送簡訊之方式，向丙○○恫稱：「交付3 萬元即返還機車」等語，丙○○乃應允交付3 萬元，同年月3 日晚間7 時30分許，被告乙○○持內裝甲○○刺青照片之信封前往神鷹二輪館向丙○○取款，被告乙○○出示甲○○之刺青照片並向丙○○稱：「認不認識這個人？如果馬上把錢給我，我走了以後，就會馬上打電話告訴你車子在哪裡。」等情，業據證人丙○○於警偵詢及原審證述綦詳，足證被告乙○○知悉信封內係刺青照片，所辯不知情云云，委無可採。又甲○○於原審亦坦承：丙○○當初叫我還車的時候，我跟他說我有困難，所以他才願意給我3 萬元，後來我不方便跟他說電話，才用別人的手機傳簡訊等語（見原審卷第175 頁）；參諸證人丙○○與甲○○僅係一般商業交易關係而已，並非朋友關係，更無深厚情誼，被告同往租車並擔任連帶保證人，自無不知之理，衡諸常情，證人丙○○實無無端資助甲○○之可能；況且，設若丙○○有意資助甲○○，甲○○亦無令乙○○攜帶刺青照片前往取款之必要；又該刺青照片係大幅之鍾馗畫像，有照片1 張在卷足參，一般人看見該刺青圖案均會與黑社會暴力份子產生聯想，依一般社會觀念，出具該刺青照片已具有暴力恐嚇之意味，足使一般人心生畏懼，證人丙○○於原審亦證稱：我認為他們是要告訴我他是黑道的兄弟等語。綜上參合印證，證人丙○○之指訴核與常理相符，應可採信。甲○○確有侵占上開機車並向丙○○恐嚇取財之行為，應可認定。又證人丙○○同意交付3 萬元以換回其所有機車，顯係擔心其機車遭損壞或變賣而心生畏懼，亦臻明確。
㈢甲○○與丙○○並非朋友關係，已如前述，而被告乙○○
與甲○○一同至神鷹二輪館租車時，2 人均在租賃契約書上詳載個人年籍資料並給付租金等情，有該租賃契約書可憑，其2 人向丙○○租車之情節與一般顧客無異，故被告乙○○對於丙○○與甲○○並非朋友關係一節，自難諉為不知。又被告乙○○前往神鷹二輪館向丙○○取款時，甲○○在附近等侯等情，已據甲○○於本院證述詳實，倘若甲○○與丙○○確係朋友關係，甲○○自行前往取款即可，何必大費週章央請被告乙○○前往取款而自行在附近等侯，準此，被告乙○○所辯：甲○○託我向他朋友拿錢云云，核與事理有違，不足採信。再就前開證人丙○○證述：被告乙○○到其店內取款時說，馬上把錢給我，我走了以後，就會馬上打電話告訴你車子在哪裡等情以觀，被告乙○○顯然知悉機車仍在甲○○持有中，被告乙○○以丙○○交付3 萬元作為還車之條件，則被告乙○○與甲○○應有共同侵占該機車及共同向丙○○恐嚇取財之不法所有意圖之犯意聯絡及行為分擔甚明。甲○○於本院證稱：乙○○不知情云云，核係迴護被告乙○○之詞，殊難採信。㈣綜上所述，被告乙○○所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
按被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正公布施行，依修
正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。茲就本案涉及法律變更之比較與適用，分敘如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。此部分僅法律條文文字之修正，並非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題，先予敘明。㈡修正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告乙○
○所犯侵占罪、恐嚇取財未遂罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之恐嚇取財未遂罪處斷，修正後刑法既已刪除牽連犯之規定，則其所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告乙○○。
㈢關於易科罰金之折算標準，修正後刑法第41條第1 項前段
規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，惟修正前刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，另修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定：「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為1百倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，易科罰金之折算標準最高為銀元300 元，最低為銀元100 元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900 元，最低額為新臺幣300元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，對被告乙○○較為有利。
㈣修正後刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行
而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，同條第2 項於修正前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。另修正前刑法第26條規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2 項後段。本案被告既均已著手於恐嚇取財之犯罪行為，並非不能未遂，不論依修正前之刑法第25條、第26條未遂犯之規定或修正後之刑法第25條之規定，均為未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
㈤經綜合比較前開修正前後規定，依刑法第2 條第1 項之「
從舊從輕」原則，本件應一體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，對被告乙○○最為有利。
核被告乙○○所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪
、同法第346 條第1 項、第3 項之恐嚇取財未遂罪。原審法院審埋時，蒞庭檢察官認被告乙○○與甲○○租用車輛時即有意不還，乃意圖詐欺取財，遂當庭變更起訴法條為刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪。惟被告乙○○與甲○○租用上開車輛時，已詳細填載真實姓名、年籍、身分證字號及住址，並繳付租金，此有租車契約在卷足稽，足證被告2 人並未以欺妄之手段向被害人租車，被害人亦無陷於錯誤之情事，自不能以其二人事後未歸還車輛，即認定渠等有詐欺取財之犯意，蒞庭檢察官認被告乙○○涉犯刑法339 條第1 項詐欺取財罪嫌，尚有未合，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。被告乙○○與甲○○間，就上開犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之恐嚇取財未遂罪處斷。被告乙○○已著手實行恐嚇取財犯行而未得逞，應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。
被告乙○○犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見。
惟查：扣案之鍾馗圖案刺青照片1 張，為同案被告甲○○所有，業據被告乙○○及甲○○供陳一致，且係供與被告乙○○共犯恐嚇取財未遂罪所用之物，原判決未依刑法第38條第
1 項第2 款規定宣告沒收，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○為圖己利，利用合法租車機會，將承租車輛侵占入己，本已不該，竟又向車行老闆恐嚇交付金錢，使被害人心生畏懼，擾亂交易秩序，破壞社會安寧，且至今尚未返還承租車輛，犯罪後亦未坦承認錯，飾詞圖卸其責，行為應予相當之刑事非難，惟念其並無不良前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，非品行惡劣之人，此次觸犯刑章，雖屬共同正犯，然顯均由同案被告甲○○主導，被告乙○○屬次要角色地位等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。扣案之鍾馗圖案刺青照片1 張，為同案被告甲○○所有，業據被告乙○○及甲○○供陳一致，且係供與被告乙○○共犯恐嚇取財未遂罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
丙、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告乙○○與甲○○於94年12月20日共同向
直航租車公司租車，由被告乙○○擔任保證人，惟於翌日租期屆至時，被告2 人並未歸還車輛，而意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將該持有之車輛侵占入己，嗣被告甲○○並於94年12月28日以電話向直航租車公司店員康世強恐嚇稱「是否在找4932的車子，如果要的話，就要準備5 萬元」等語，惟嗣後並未實際聯絡取款而未遂，因認被告乙○○與甲○○共同涉犯侵占及恐嚇取財未遂罪嫌云云。
訊據被告乙○○堅決否認此部分侵占及恐嚇取財犯行，辯稱
：我不知道甲○○沒有還車，也不知道甲○○有無向車行恐嚇取財等語。經查：
㈠被告乙○○與同案被告甲○○於94年12月20日一同至「直
航小客車租賃有限公司」，由甲○○向店長何俊賢租用車號0000-00 自用小客車1 輛，被告乙○○擔任連帶保證人，雙方約定租期為1 日，租金為1,600 元等情，業據被告乙○○坦白承認，核與同案被告甲○○、證人何俊賢分別於警偵詢及法院陳述之情節相符，並有租賃契約書1 份在卷可參。又同案被告立民於租期屆滿後並未返還該車，將該車侵占入己之事實，已據甲○○供認不諱，並經證人何俊賢指訴明確，堪予採信。被告乙○○否認與甲○○共同侵占該車，甲○○於本院亦證稱：我駕駛該車在台中發生車禍，我叫乙○○先下車，我去修車，乙○○不知道我沒有還車等語，足證被告乙○○並未持有該車。又該車租期屆滿後，何俊賢曾撥打甲○○於租車契約上所留電話，要求甲○○還車，甲○○雖答應還車，然事實上並未歸還，且嗣後電話即無法接通等情，業經證人何俊賢於偵查中陳述甚明，顯見甲○○確有將該車輛據為己用之犯意，其行為固該當於侵占罪，惟被告乙○○僅係該租車契約之連帶保證人，租車後該車並非由其保管持有，甲○○事後雖未歸還該車並將該車據為己用，但並無客觀事證證明被告乙○○知情且有共同侵占之犯意聯絡，被告乙○○於民事上雖應負連帶賠償責任，然究不得因此即認定其有共同侵占犯行，公訴人此部分舉證，尚難使本院獲致被告乙○○有罪之確切心證。
㈡證人即直航租車公司店員康世強於警詢時指稱：94年12月
28日有一位自稱甲○○之男子，打電話向我語帶威脅說要不要4932-JM 的車子，準備5 萬元，就還你車子等語，其於偵查中又稱：一位綽號「民仔」，打電話說你們是否要4932的車子，拿5 萬元過來我再聯絡你們等語，嗣於原審則證稱：打電話來的人沒有告知我他叫什麼名字，偵查中我忘記有說是「民仔」的人打電話，我記得的是，我接到電話後才知道我們有查報這台車，所以剛接到電話的時候，我並不知道發生什麼事情，我不能夠確認打電話來的人為被告甲○○云云，甲○○則否認上情，而證人康世強指訴之情節並未涉及被告乙○○，自難以其指訴遽定被告乙○○有此部分恐嚇取財犯行。此外，公訴人復未提出其他確切之證據，應認為被告乙○○此部分犯罪嫌疑不足。
公訴人所舉證據尚無法確實證明被告乙○○有此部分侵占及
恐嚇取財未遂犯行，本應為被告乙○○無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑部分，公訴人以連續犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丁、同案被告甲○○部分，業據其撤回上訴確定在案，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第335 條第1 項、第346 條第1 項、第3 項、第38條第1 項第
2 款，修正前刑法第26條前段、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第1 條，判決如
主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 8 日
書記官 吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。