臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第695號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 紀錦隆律師
郭寶蓮律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第70
7 號中華民國95年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度調偵字第900 號、94年度調偵字第163 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國91年6 月間，與丙○○（現由台灣高雄地方法院通緝中，俟緝獲後另由原審法院審結）在新竹市○○路○段，合資經營「進芳機車行」。緣丙○○另於新竹市○○路○ 段○○○ 號經營「東瑩機車行」，並曾於91年4 月19日至高雄市○鎮區○○○路○○○ 號乙○○經營之「高鑫機車行」，向乙○○訂購機車36輛，價金合計新台幣（下同）93萬元，丙○○並當場交付如附表編號1 至5 所示支票作為支付車款所用。後又於91年5 月13日及91年6 月15日，以電話分別向乙○○追加訂購16輛及26輛機車，價金分別為34萬6 千元及65萬9 千元，雙方並約定，上開機車須待丙○○清償購車價金完畢後，乙○○始交付機車行車執照。嗣乙○○依約將上開機車運送至丙○○經營之「東瑩機車行」後，丙○○前所交付之如附表編號5 所示支票，於91年6 月30日經提示不獲兌現，乙○○旋電話通知丙○○，表示欲運回上開機車，惟丙○○明知無力支付車款，卻欲取得上開機車之行車執照以利變賣，與甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於91年7 月2 日相偕至高雄市○鎮區○○○路○○○ 號高鑫機車行，先由甲○○向乙○○出示其為民進黨立法委員柯建銘服務處公關部秘書，兼任民進黨新竹市黨部評議委員之名片1張，藉以取得其信任後，表示其與丙○○為合夥事業之股東，將負責丙○○前所積欠合計1 百19萬1 千元之車款，隨取出如編號6 至8 號所示支票3 紙，交由丙○○當場填寫金額，用以支付前揭機車貨款，致乙○○因此陷於錯誤，以為債務受到擔保，而將上開機車行車執照全數交予丙○○，丙○○則於取得機車執照後，全數將之變賣牟利，後係因上開支票先後跳票，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人乙○○、丙○○、朱正寅、丁麗珍於警詢及檢察事務官前所為證述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經被告於原審審判程序同意作為證據，本院復審酌上開筆錄作成時，並無不當取供或人情干擾或壓力之情形，因此其於警詢及檢察事務官前所為證言，自有證據能力。選任辯護人郭寶蓮律師謂丁麗珍在檢察事務官、朱正寅警訊、檢察事務官供述，均為審判外的陳述，否認其證據能力。本院審理時，紀錦隆律師再度同上爭執，自無可取。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，但因被告以外之人本諸自己對犯罪事實有所見聞所為之陳述，在性質上應屬證人，除係未滿16歲之人或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，依刑事訴訟法第186 條第1項之規定，檢察官於偵查中應命證人具結，若依法應具結而未具結，依同法第158 條之3 之規定，應無證據能力。查同案被告丙○○、告訴人乙○○在檢察官面前所為關於被告是否涉犯本案犯罪事實之陳述，固符合傳聞法則例外規定，惟丙○○、乙○○就本件刑事案件之待證事實，本諸自身所見所聞而為之陳述，性質上係屬證人，則其於偵查中由檢察官訊問時，依法自應命其具結，然丙○○、乙○○於歷次偵查程序中所為之陳述，檢察官均漏未命其具結，揆諸前揭說明，其於偵訊時所為之陳述，應無證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承與丙○○在新竹市○○路○ 段合夥經營「進芳機車行」，曾於91年7 月2 日與丙○○相偕到高雄市○鎮區○○○路○○○ 號「高鑫機車行」，向乙○○訂購機車，由其交付空白支票予丙○○開立如附表編號6 至
8 所示支票抵付貨款等情，惟否認詐欺犯行，辯稱：「91年
7 月2 日我偕同丙○○至高鑫機車行係為訂購機車，並交付訂車貨款，並不知道開出去的支票係要支付丙○○之前訂車的債務，也沒有說過要為丙○○承擔債務，後係因一直未收到所訂機車，所以才不願付款，我對乙○○說我是合夥人，不是金主」云云。
二、經查：㈠證人即共同被告丙○○曾於91年4 月19日至乙○○經營之高
鑫機車行訂購機車36輛，並簽發如附表編號1 至5 之支票5紙，作為支付貨款所用，後丙○○再於91年5 月13日及6 月15日，以電話向乙○○追加訂購16輛、26輛機車，乙○○依約交車後，該附表編號5 所示支票，卻於91年6 月30日經提示不獲兌現等情，除據證人即共同被告丙○○到庭供述明確外，核與證人即被害人乙○○證述內容相符，復有機車買賣合約書影本3 份（見偵①卷第9 -17 頁）、高鑫機車行之華南商業銀行之票據代收存摺影本1 份（見偵①卷第18頁）在卷可資參證，自堪信為真實，丙○○前所交付之支票，既於91年6 月30日經銀行以存款不足為由退票，足見其於該票兌現前已無資力付款。
㈡上開支票跳票後，丙○○偕同被告於91年7 月2 日至高鑫機
車行討論清償車款事宜，被告當場向乙○○出示其為民進黨立法委員柯建銘服務處公關部秘書，兼任民進黨新竹市黨部評議委員之名片1 張，並表示欲負責丙○○前所積欠車款，旋將空白支票交予丙○○，由其開立如附表編號6 至8 號所示支票3 紙，乙○○因此將上開機車行照全數交予丙○○，惟該3 紙支票嗣經提示全數跳票等情，除據證人乙○○證述明確外，核與證人即當時身在現場之乙○○友人朱正寅於警詢及偵查中證稱：「91年7 月初，被告與丙○○至高鑫機車行與乙○○討論機車買賣事宜，當時因為丙○○積欠乙○○車款，被告表示係丙○○之股東與金主，承諾欲負責丙○○積欠之貨款，後被告即拿出空白支票予丙○○，由丙○○親自在上填寫金額後再交予乙○○，乙○○即將附表編號5 遭退票之支票及機車過戶資料交予丙○○」等語（見偵②卷第
11、36頁）；證人即當時亦在現場乙○○之妻丁麗珍證稱：「因為之前丙○○的票跳票後，我們想把機車載回來，但丙○○說要帶金主下來，遂於91年7 月2 日偕同被告到機車行來，被告見面時有掏出名片強調他是立委的秘書，丙○○在旁也介紹是他的金主，後我們對完帳，就把丙○○應付之金額除以3 ，分別開立3 張支票，甲○○當時尚在旁將支票到期日紀錄下來」等語相符（見偵②卷第36-37 頁），並有被告甲○○之名片1 紙（見偵①卷第20頁）、如附表編號6 、
7 所示支票及退票理由單影本各1 紙（見偵①卷第23 -24頁）在卷可考，對照丙○○前於91年4 月19日向乙○○訂購機車時，雖交付支票用以支付貨款，惟乙○○未同時將機車行照交付等情研判，乙○○此次應係受被告表示其為民進黨立法委員助理身分，欲負責清償丙○○積欠款項影響，誤以為其債務已受擔保，故而在未實際收得車款前，即願將上開行照交付。被告既稱與證人即共同被告丙○○合夥經營「進芳機車行」，並於91年7 月2 日與丙○○相偕到高雄市○鎮區○○○路○○○ 號「高鑫機車行」，向乙○○訂購車，而交付丙○○如附表編號6 至8 所示支票等情，雖否認其為金主，豈能推諉其發票人之責任。
㈢被告雖稱其係為交付訂購機車款項，始偕同丙○○至高鑫機
車行云云，惟原審質以當日訂購機車內容及數量為何，是否簽訂契約等情，被告對此均表示並不知情，並稱「其當日均在外面看機車，實際購車情形是交由丙○○處理」等語（見偵④卷第50頁、原審卷第13頁），被告既與丙○○合夥經營「進芳機車行」，復又於91年7 月2 日與丙○○相偕到高雄市○鎮區○○○路○○○ 號「高鑫機車行」，向乙○○訂購機車，交付支票，提供空白支票交予丙○○使用，顯見其對合夥開立機車行一事，已有一定程度投資，本次又係特別由新竹南下高雄訂車，怎會不慎重關心訂購機車之數量、價格等重要交易事項，且被告提供予丙○○開立如附表編號6 至8所示支票，面額高達1 百19萬1 千元，係由被告名義開立，應由被告負最終付款責任，與其利害相關，被告怎能不詳加瞭解訂購機車之數量多少？價格為何？且其縱於訂車後，等待多時仍未見機車送達，為其個人信用考量，理應可向乙○○聯絡查明原委，並謀求解決之道，非不得已應不致選擇讓支票跳票，惟其未與乙○○聯繫，即拒付票款，動機即有可議，復佐以前述證人乙○○、朱正寅、丁麗珍均證稱被告曾表示欲負責丙○○積欠貨款等語，足認被告辯稱其至高鑫機車行係為訂購機車，所交付支票亦係訂購機車貨款云云，非可採信。
㈣證人即共同被告丙○○雖附和被告辯詞證稱：「91年7 月2
日我至乙○○處是要向他訂車，並欲持甲○○的票換回之前黃克紹退票，甲○○的支票是他借給我開的，票款是由我來負責」等語（見原審卷第31頁），惟因其所述91年7 月2 日至乙○○處曾向其訂購機車一節，除與證人乙○○、朱正寅、丁麗珍證述等情相反外，亦未見其提出相關訂購機車資料佐證，參以同案被告丙○○前向乙○○訂購機車，已積欠車款1 百19萬1 千元尚未清償，而其開立如附表編號6 至8 支票之票面金額僅為上開積欠之車款，衡情在該支票兌現前，乙○○亦無再接受其訂車之可能，足認丙○○上述證詞已非可採。另丙○○前開所述，尚特別強調附表編號6 至8 之支票，係其向被告所借，票款應由其負責等語，益徵該支票僅係用以清償其個人前所積欠之車款，而非支付與被告另行訂購機車之車款，故其所述自難資為對被告有利之認定。
㈤被告抗辯其曾對丙○○提出詐欺告訴，固提出詐欺告訴狀1
紙存卷可參（見偵②卷第4 、5 頁），惟就該告訴狀內容以觀，被告稱「曾於7 月2 日交付7 張、同月13日交付3 張、同月16日交付9 張、同月21日交付7 張空白支票予丙○○，丙○○於取得支票後，均表示會將其所簽發之票據金額匯入被告之帳戶，以供執票人提示兌領，然卻未確實購買合夥所需中古機車及開業所需設備，而係任意簽發票面金額以清償其個人所積欠債務」等語，與被告前抗辯「因未見到機車交付，故不願付款，始讓支票跳票」云云相悖，顯見應係由其負責票款支付，而與告訴狀所載係由丙○○負責支付等情不相符合，被告於短短19日內，共計交付24張空白支票予丙○○，惟其於該控告丙○○涉嫌詐欺案件偵查中，於91年12月30日到庭供稱：「我於91年6 月25日左右，經由友人介紹與丙○○結識，並決定合資開立機車行，雙方約定由我支付50萬元現金，其餘部分開票支付」等語，有該訊問筆錄1 紙附卷可參（見偵②卷第121-122 頁），堪認被告與丙○○甫結識未久，即同意合夥開立機車行，並籌措交付丙○○現金50萬及前述24張已蓋章之空白支票，惟據被告所述及本案卷證資料，未見丙○○有與甲○○相當之出資，此部分顯違通常之事理，益徵被告確有共同詐欺之意思聯絡甚明。
㈥選任辯護人請求詰問證人丁○○、戊○○及丙○○，95年11
月21日本院審理時經檢辯雙方交互詰問證人丁○○，據丁○○結證稱: 「我曾介紹被告與丙○○認識，於四年前六月間即91年6 月間，合夥投資開設機車行，他們自談投資，看中店面後與屋主訂租賃契約，後來我就不清楚。投資金額我不清楚，知道丙○○要被告先拿50萬元出來，及拿票借給丙○○使用，是在新竹市○○路吉祥機車店見之，後來投資沒成功，丙○○跑路（逃亡）了，店面也沒有看見機車。我借款給丙○○也未償還，後來被告有對丙○○告訴詐欺，我到地檢署作證。」等語；證人戊○○結證稱: 「91年6 月被告與丙○○向我租房子 (店面），以被告名義簽訂租賃契約，開設進芳機車行，二人先拿10萬元給我，契約訂定後，到地方法院公證，開押金支票30萬元，租賃之後，我代墊構築事務所、裝設冷氣、設展示台之費用二十幾萬元，扣除訂金我又多花十幾萬元，到法院公證的費用各負擔一半，也沒有給我。裝潢好以後都沒有使用，也沒有機車出售。事後被告有和我見面，他對我說他是無辜的也沒有錢可以賠償我的損失。被告開立給我之支票，1 張30萬元是押金，25000 元是施工工資，42400 元是展示台的鐵板費用，均退票。裝潢期間被告與丙○○均有到場查看，招牌及照明燈是被告他們裝上去的。聽說花了十八、九萬元。」等語。確足證明係被告與丙○○合夥開設進芳機車行，租賃、規劃、籌設及開票購物各情均係被告與丙○○共同為之，其二人之行為核屬共同行為，均應負其責任。被告亦自承「我對乙○○說我是合夥人，不是金主」等語。其既以合夥人身分，共同出面向乙○○購買機車及開票換票，索取機車行車執照，益徵係犯意聯絡及分擔犯行，屬共同正犯。選任辯護人另請求傳訊證人即共同被告丙○○，茲該丙○○已通緝在案，經本院多次傳訊無著，自毋庸再予傳訊。
㈦綜上，被告與丙○○為詐得機車行照，以利丙○○前所訂購
之機車辦理過戶，相互偕同至高鑫機車行，由被告向乙○○表示與丙○○為合夥之股東，欲代丙○○清償債務，復又交付其身為民進黨立法委員助理之名片1 張，藉由名片表徵其身分，增加乙○○之信賴，嗣又將空白支票交予丙○○，開立如附表編號6 至8 所示支票，用以清償前積欠之車款，致使乙○○因此誤以為被告與丙○○定會清償貨款，而陷於錯誤，將上開機車行照全數交付，惟該支票到期提示均不獲付款，足認被告前開詐騙行為，事證明確，其犯行堪已認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照），被告與同案被告丙○○就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，被告行為後，法律變更，依新法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較，被告行為後，刑法第28條亦經修正，其舊條文為「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，新條文為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，用以限縮共同正犯僅限於從事構成犯罪事實之行為人，不涵蓋陰謀、預備等行為階段。惟就本案而言，刑法修正前、後並無礙其成立共同正犯之認定，故修正後刑法之規定，並未較有利於被告，應適用修正前之舊法。罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為10倍 (中華民國72年7 月27日司法院、行政院令發布，並自72年8 月1 日起施行）依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例 (80年5 月6 日修正名稱為罰金罰鍰提高標準條例）第1 條前段及第3 條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍）。及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元之3 倍計算，被告犯罪行為時之法定本刑，就罰金部分，經折算為新臺幣後，均為原定罰金數額之30倍；而被告行為後，依95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定，中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 (第1 項）。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為
30 倍 。但自72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍 (第2 項），其立法理由謂：
刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72 年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍；其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為30倍或3 倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2 項規定等語。被告所犯之罪，自72年6 月26日至94年1 月7 日間並無修正，是依據前揭刑法施行法第1 條之 1之規定，其法定本刑，自95年7 月1 日起，其罰金單位均改為新臺幣，並就原訂數額提高為30倍，與刑法施行法第1 條之1 修訂前之數額並無不同。是本件無論適用行為時之法律，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 (提高為10倍）及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，或依裁判時之法律、刑法施行法第1 條之1 規定，該條法定本刑之罰金數額均相同。惟按，被告行為時之刑法第33條第5 款規定：罰金：一元以上。依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上；而被告行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，即行為時之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年 7月1 日修正後法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以修正前之規定較有利於被告。
四、原審依 (修正前）刑法第28條 (漏載）、第339 條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，並審酌被告與丙○○明知其等無力支付貨款，卻欲詐得上開機車行照以利辦理過戶，偕同至高鑫機車行，由被告向乙○○表示其為民進黨立法委員助理身分，會負責清償丙○○前積欠債務，並交付空白支票予丙○○當場開立如附表編號6 至8 所示支票，藉此詐騙手法，取得乙○○信任，而將上開機車行照全數交予丙○○，致使乙○○嗣因支票經提示不獲付款，又已將機車行照全數交出，而無從追回機車以保障自己權利，受有1 百餘萬元之損害，被告犯後未與告訴人達成和解，飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，以資懲儆。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條(普通詐欺罪）意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表:
┌─┬───┬──────┬────┬─────┬───┐│ │發票人│ 發 票 日 │票面金額│支票號碼 │ 備註 │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│1 │黃克紹│91年5月20日 │186000元│0000000 │ │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│2 │黃克紹│91年5月30日 │186000元│0000000 │ │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│3 │黃克紹│91年6月10日 │186000元│0000000 │ │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│4 │黃克紹│91年6月20日 │186000元│0000000 │ │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│5 │黃克紹│91年6月30日 │186000元│0000000 │ │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│6 │甲○○│91年7月31日 │397000元│不詳 │ │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│7 │甲○○│91年8月15日 │397000元│SP0000000 │ │├─┼───┼──────┼────┼─────┼───┤│8 │甲○○│91年8月30日 │397000元│SP0000000 │ │└─┴───┴──────┴────┴─────┴───┘