臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第778號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1503號中華民國95年8 月9 日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12728 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁彩晋意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丁彩晋以從事房屋仲介，兼為客戶找尋金主調度資金及代客戶向法院及銀行標購不動產等事務為業，為從事業務之人。於民國92年11月30日，受乙○○之委託代向美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）標購門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○○路○ 號之房屋及土地持分、代尋金主調度資金及向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）辦理貸款等事務，雙方約定委託購買總價為新台幣（下同）166 萬元（包含所有費用，含房屋款、土地款、契稅、代書費、服務費…等所有費用），並以二次買賣之方式，先由丁彩晋代尋金主借款80萬，委請該金主出面標購上開房地，乙○○則負擔自備款70萬元，並俟上開房地移轉登記予金主名下後，再將該房地所有權移轉至乙○○名下，丁彩晋則代乙○○向銀行辦理抵押貸款，以資清償其向金主借貸之80萬元債務，完成標購房屋及貸款之業務，雙方並簽訂標購法院不動產委託書，乙○○則於簽約當日隨即交付5 萬元現金予丁彩晋。嗣丁彩晋陸續以支付契稅、代書費、墊款利息、雜項費用等名義，向乙○○收取款項，乙○○即分別於92年12月8 日給付10萬元、93年1 月1 日給付6 萬元、同年月2 日給付15萬元、同年月25日給付5 萬元，同年4 月5 日給付18萬元、同年月19日給付4 萬元予丁彩晋，委其代為支付相關費用。詎丁彩晋收取上開款項後，除用以支付其於93年1 月14日以其母親丁美惠名義，與花旗銀行就上開房屋及土地持分簽訂總價為150 萬元之不動產買賣合約之第一期款15萬元，及於4 月14日支付第二期款15萬元中之5 萬元外，竟意圖為自己不法之所有，將上述因業務上持有之43萬元款項（即63萬元扣除20萬元後之餘額），予以侵占挪用，而未用以繳納應於93年
3 月5 日付款之第二期款10萬元，及應於93年4 月10日支付之尾款120 萬元暨相關費用，亦未與花旗銀行及乙○○聯繫，經花旗銀行於93年6 月18日以存證信函催告丁彩晋繳款，否則將予解除契約後，丁彩晋仍置之不理，致遭花旗銀行解除賣賣契約，並沒收價金20萬元。嗣於93年5 月之後，因丁彩晋迄未辦妥上開房地所有權移轉登記予乙○○，及向辦理銀行抵押貸款，乙○○乃向丁彩晋查詢，而丁彩晋為掩飾其犯行，竟佯稱已向聯邦銀行辦理貸款中，惟經乙○○向聯邦銀行查詢結果，該銀行並未受理此案件，乙○○察覺有異，即要求丁彩晋還款，竟遭拒絕，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：告訴人乙○○於檢察官偵訊時所為陳述：
按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之當事人，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186 條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據，最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照。查告訴人乙○○於94年5 月20日檢察官偵訊時，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日偵訊筆錄在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第4856號卷第11頁），是依前揭說明，該偵訊筆錄有關告訴人之證詞部分，無證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁彩晋固不否認以從事房屋仲介，兼為客戶尋找金主調度資金及代客戶向法院或銀行標購不動產等事務為業，及以166 萬元之代價，受告訴人吳忠憲委託，代為向花旗銀行標購上開房地，並約定以二次買賣方式為之，告訴人除自備70萬元外，由被告代向金主調借80萬元，告訴人除於簽約當日支付5 萬元予被告外，又陸續支付58萬元，合計共支付63萬元，惟被告除用以支付其與花旗銀行，就上開房地簽訂之不動產買賣合約第一期款15萬元，及於同年4 月14日支付第二期款15萬元中之5 萬元外，餘款130 萬元均未支付，致花旗銀行解除買賣契約，並沒收價金20萬元，而被告迄今仍未返還餘款43萬元予乙○○等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我有請乙○○提供他的銀行存款證明及扣繳憑單給我，我再傳真給聯邦銀行評估，但我將資料傳真給聯邦銀行後約2 、3 天，乙○○即表示因其舅舅生病，乙○○無法作生意，所以不要購買上開房地，而且我也有代其向金主調借80萬元，是因乙○○後來違約不願購買，我才沒有付款給花旗銀行。而且本件是因可歸責於乙○○之事由致我不能履約，依據民法規定，我可以沒收餘款43萬元云云。經查：
㈠、被告係從事房屋仲介，兼為客戶找尋金主調度資金及向銀行標購不動產等業務，及被告如何於上開時間，以166 萬元之代價，受告訴人乙○○委託向花旗銀行標購上開房地，並約定以二次買賣方式為之，告訴人乙○○除自備70萬元外，另由被告代向金主調借80萬元，告訴人乙○○已於簽約當日支付5 萬元予被告，並陸續支付58萬元，合計共支付63萬元，惟被告除用以支付其與花旗銀行，就上開房地簽訂之不動產買賣合約第一期款15萬元，及於同年4 月14日支付第二期款15萬元中之5 萬元外，餘款130 萬元均未支付，致花旗銀行解除買賣契約，並沒收價金20萬元，而迄今仍未返還餘款43萬元予告訴人乙○○等情，迭據被告自偵查起供承不諱，核與證人即告訴人乙○○於原審證述相符（原審卷第118 至12
3 、237 至240 頁），復有代理標購法院不動產委託書、美商花旗銀行臺北分行94年12月15日函附之高雄縣○○鄉○○村○○○路○ 號之法拍屋、房地所有貸款、抵押、清償、拍賣相關資料、高雄縣仁武地政事務所94年11月16日函附之高雄縣○○鄉○○村○○○路○號（173 號建號）及同段259地號之登記謄本、異動索引各1 份、不動產買賣契約書及存證信函各1 份（93年度發查字第4856號卷第3 頁；原審卷第54至76頁、208 至213 、216 、217 頁）在卷足憑，堪以認定。
㈡、被告雖辯稱我確有依約向金主調借80萬元，及傳真告訴人之存款證明及扣繳憑單，請聯邦銀行評估本件房地抵押貸款，是告訴人事後不想購買而違約，我才將80萬元返還金主，以致未按期支付花旗銀行價金云云。惟告訴人自92年11月30日起至93年4 月19日止陸續依被告所請給付款項，並於同年月13日傳真扣繳憑單及存摺交易明細表予被告，又被告僅要求告訴人提供上開文件，並未要求提供其他文件等情，已據證人即告訴人乙○○於原審審理時結證屬實（原審卷第240 頁），復有告訴人上開扣繳憑單及存摺明細各1 份在卷可按（原審卷第198 、199 頁），足見告訴人乙○○自92年11月30日簽約之日起至93年4 月19日止，均依被告指示履行契約。
至於證人即告訴人乙○○雖於原審自承後來我舅舅要洗腎，我覺得買該房子已無意義，而且我也覺得被告在騙我，所以不想再買上開房地等語（原審卷第121 頁），惟據證人即告訴人乙○○於原審之證述，其不想購買上開房地，係在交錢給被告後約半年（原審卷第123 頁），即在93年5 月之後，反觀被告雖於93年1 月14日以其母親丁美惠名義與花旗銀行就上開房地簽訂不動產買賣合約，約定應於訂約日繳付15萬元、同年3 月5 日繳付15萬元、同年4 月10日支付120 萬元，惟被告僅於93年1 月14日支付15萬元、同年4 月14日支付
5 萬元後，即未與花旗銀行聯繫，嗣經花旗銀行催告無效，花旗銀行遂解除契約並沒收20萬元價款，已如上述，是被告自92年11月30日起至93年4 月19日止，陸續向告訴人收取總計63萬元款項後，本應依約向金主或銀行借貸資金，以資按期繳付與花旗銀行約定之款項，然被告非但未向金主或銀行借貸，詳如後述，更未按期於93年3 月5 日繳付15萬元、於同年4 月10日繳付120 萬元予花旗銀行，而於同年4 月14日繳付花旗銀行5 萬元後即不知去向，任令花旗銀行以違約為由，解除契約並沒收20萬元價款，換言之，本件係被告違約在前，致告訴人乙○○認被告已無意履約，始決意不購買上開房地，而非告訴人乙○○違約在前，是被告辯稱係因乙○○違約，致被告無法履約云云，顯難採信。又依證人即93年間在聯邦銀行負責房屋貸款之趙美玲於原審證述：我未曾處理過告訴人之貸款申請案，也對上開房地及告訴人姓名沒有任何印象等語（原審卷第161 至164 頁），佐以依被告與告訴人乙○○之約定，被告係應先向金主調借80萬元，向花旗銀行標購上開房地，並過戶予他人名義後，再過戶至告訴人名下，及向銀行辦理抵押貸款，惟本件被告除以丁美惠名義與花旗銀行簽訂不動產買賣契約外，並未將上開房地移轉登記至丁美惠名下，再由丁美惠移轉登記予告訴人，如上所述，既尚未將上開房地過戶至告訴人名下，則被告又如何以告訴人名義向銀行辦理抵押貸款，足認被告辯稱其有傳真告訴人之存款證明及扣繳憑單予聯邦銀行，辦理抵押貸款云云，顯屬無稽。再者，證人即被告所稱之金主丙○○於本院固證稱：被告確曾向我調借80萬元代墊銀行款項，也有來取款一語（本院95年12月21日審判筆錄第3 、4 頁），惟訊之被告調借80萬元之期限及返還80萬元之地點，證人丙○○證稱：
被告在隔天就將80萬元還我，是拿到我位於高雄市○○○路○○○ 號公司處還我等語（本院上開筆錄第4 、5 頁），被告供稱：向丙○○至少借2 個月，錢是拿到丙○○位於鳳山住處還給他等語（本院上開筆錄第6 頁），2 人所述大相逕庭；況且果被告確曾向丙○○調借80萬元，則因告訴人在93年
4 月19日之前，已依約給付63萬元予被告，為何被告竟未按期於93年3 月5 日支付花旗銀行第二期款15萬元，及於同年
4 月10日支付12 0萬元，而任令買賣契約遭花旗銀行解除契約，並沒收20萬元價金，準此，足認被告並未依約向金主調借80萬元，被告上開所辯，亦無足取。
㈢、被告雖於原審辯稱告訴人所給付之上開款項，我皆係用以支付銀行自備款、契稅、代書費用、墊款利息、規費、所得稅及雜費等費用，所有支出均有單據云云，然此與其於本院供承：63萬元扣除付給花旗銀行之20萬元，餘款43萬元，放在金主那裡等語（本院95年11月17日準備程序筆錄第3 頁）相歧，是被告所述確有用以支付上開費用云云，已難憑信；而且被告又迄未能提出相關單據，以證明其餘款項確有用以支付契稅、代書費、墊款利息、規費、所得稅及雜費等費用；況且自被告於原審所述其支付之費用及金額以觀，其中契稅為1 萬5 千元、代書費為2 萬元、墊款利息約4 、5 萬元、所得稅為1 萬元、雜費約1 萬元，總計支出約10萬5 千元（見原審卷第259 頁），加上支付花旗銀行之20萬元，總計支出亦僅約30萬5 千元，惟告訴人支付被告共63萬元，就所剩
30 餘 萬元，被告亦無法交代去向；尤有甚者，嗣告訴人於
93 年5、6 月間察覺有異，而向被告表示無意購買上開房地，請求返還已支付款項時，被告竟迄未返回，益證告訴人乙○○交予被告之63萬元，被告除將其中之20萬元用以支付花旗銀行外，餘款43萬元均由被告據為己有，是被告辯稱告訴人乙○○所交付之款項，均用以支付相關費用云云，諉無足取。
㈣、綜上所述，被告向告訴人乙○○收取63萬元後，雖以其母親名義與花旗銀行簽訂上開不動產買賣契約，惟僅支付第一期款15萬元，即未按期付款，嗣經花旗銀行第一次催告後，才又支付第二期款15萬元之5 萬元，之後即未再付款，亦未與花旗銀行或告訴人聯絡，而任令花旗銀行第二次催告無效後，逕行解除契約及沒收價金20萬元，而且就剩餘之43萬元，又未能交代去向，又未依約向金主調借80萬元，及向銀行辦理貸款，且於告訴人乙○○察覺有異向被告查詢時，又向告訴人乙○○佯稱已向聯邦銀行辦理貸款，俟告訴人乙○○表示無意購買上開房地，請求返還支付款項時，又拒不返還，足見被告確有於告訴人乙○○交款之後，變更其原來持有之意思而為不法所有之意思甚明，被告上開所辯，顯係卸責之詞，要無足取，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按刑法上背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產犯罪類型，而刑法第342 條背信罪，乃一般性違背任務犯罪，刑法第336 條第2 項業務侵占罪，則為特殊背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。（最高法院42年台上字第402 號判例、51年台上字第58號判例、27年滬上字第72號判例參照）。
是如構成刑法第336 條第2 項業務侵占罪，即無庸再論以刑法第342 條背信罪。查本件被告係以從事房屋仲介，兼為客戶找尋金主調度資金及代客戶向法院及銀行標購不動產等事務為業，竟將客戶即本件告訴人乙○○交付之43萬元，即業務上持有之物，據為己有，侵占入己。是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。公訴人認被告此部分所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪，起訴法條，尚有未洽。
然起訴基本社會事實同一，爰依法變更檢察官起訴法條。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：被告雖另有未依約尋求金主調借80萬元及向銀行辦理貸款，亦未按期向花旗銀行繳交價款，致花旗銀行解除契約並沒收20萬元價金，惟其上開違背任務之最終目的，係圖為自己不法之所有，即在於侵占其持有之物，故應僅論以侵占罪，原判決認被告另犯背信罪，並與業務侵占罪構成想像競合犯，而從一重論以業務侵占罪，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為謀私利，利用告訴人乙○○對其之信任，向告訴人乙○○收取款項後侵吞其中部分款項，且迄今猶藉言託辭，未償還告訴人乙○○分文，此業據告訴人乙○○於本院陳明在卷（本院95年12月21日審判筆錄第11頁）；甚者，被告於本案檢察官聲請簡易判決處刑後，與告訴人乙○○進行協調時，竟訛詐告訴人乙○○撤回告訴，分文未償；且犯後又矯飾犯行，毫無悔意，於原審審理中，數度以即將委任律師為由，聲請延期進行準備程序，除短期委任律師聲請閱卷，迅速解除委任外（95年2 月8 日委任，翌日解除委任），並未委請律師進行實質辯護，延滯訴訟企圖甚明；又於原審95年1 月27日進行準備程序時，向原審法院陳明於同年2 月10日前陳報相關資料，惟未按期陳報，待原審法院自行查得證人年籍資料後，竟責怪法院延滯訴訟，審判不公（見95年3 月29日刑事答辯狀）；又多次於原審審判庭承諾提出支出單據，卻屢次爽約，耗費大量司法資源；猶有甚者，被告於原審法院審理中，數度提及其擁有法學學位、曾經任職法律事務所等情（原審卷第127 頁），並與國內知名律師熟稔（見原審法院95年1 月13日準備程序筆錄、同年月27日刑事答辯狀、同年3 月29日刑事答辯狀），足見被告狂妄自大，無以復加，更見其犯後態度惡劣，惡性匪淺，參以其所得之利益、所造成之損害，認應予嚴懲，以符合人民對法律之期待，且杜絕被告僥倖之念，以建立誠實應訊之態度等一切情狀，仍如原審量處主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁彩晋於93年1 月5 日受告訴人丁○○委託，代向法院標購拍賣不動產事務，雙方亦簽訂委託契約書1 份，約定被告應負責至辦理點交完成為止，詎被告於拍得房屋並向告訴人丁○○收取簽約金、代辦費、規費、契稅、訴訟費用等共11萬7 千元後，竟怠於辦理點交事宜，使告訴人丁○○迄未能取得上開不動產之占有，且經催促後仍置之不理，而違背其任務，致生損害於告訴人丁○○之利益，因認被告此部分所為，亦涉有刑法第342 條第1 項之背信犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院29年上字第305 號、40年度臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照。又刑法第
342 條第1 項背信罪之成立，以處理他人事務之人，有意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，至其事務發生不良影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負任何罪責，最高法院22年上字第3537號判例參照。
三、公訴人認被告丁彩晋涉犯背信罪嫌，係以告訴人丁○○之指訴、委託契約書、存證信函等，為其論據。訊據被告堅詞否認有何背信罪嫌，辯稱：告訴人丁○○已詳細閱覽法院公告內容，明知該投標案不予點交，竟在事後違約，逕行終止委任，另行委託他人處理，我在告訴人丁○○解約前均有為告訴人丁○○處理事務，是告訴人丁○○自行終止契約以致無法完成點交程序，我並無違背任務等語，經查：
㈠、告訴人丁○○明知臺灣高雄地方法院拍賣門牌號碼為高雄縣○○鄉○○○路○○號房屋及土地持分，不予點交，猶委任被告代為參與投標，雙方約定由告訴人丁○○委託被告協調搬遷或向法院聲請強制點交，如無法達成自行搬遷協議，被告需負責向法院聲請強制執行點交，直到點交完成等情，已據被告於原審審理時供承不諱，核與證人即告訴人丁○○於原審審理時結證情節相符（原審卷第124 至128 頁），復有臺灣高雄地方法院第三次拍賣公告附卷可稽（原審卷第194 頁），是被告係受告訴人丁○○委任處理標購房地之人，雙方並約定需完成點交程序等情，堪以認定。
㈡、又被告於93年2 月間代告訴人丁○○標得上開房地後，因占有人不願遷出，被告遂於同年3 月8 日向告訴人丁○○收取費用，並承諾與占有人協調，迨於同年4 月14日向臺灣高雄地方法院聲請閱卷，同日並聲請調解，嗣於93年4 月22日至臺灣高雄地方法院領取閱卷資料繕本等情，已據被告於原審審理時供陳：專任委託契約書上所載法律訴訟費係告訴人丁○○自行填載，當時係以點交房屋費用之名義向告訴人丁○○收取費用，用以聲請法院點交房屋，包含協商搬遷、調解、閱卷及書狀之費用等語綦詳（原審卷第260 頁），核與證人即告訴人丁○○於原審審理時結證稱：我與被告間之契約聲明被告需完成點交，嗣被告以法院訴訟費為由向我收取3萬元現金，我想到該房屋若未能取回損失更大，遂交付金錢由被告提出訴訟等語相符（原審卷第125 頁），復有被告為告訴人丁○○提出之民事聲請閱卷狀、民事聲請調解狀、言詞陳述筆錄各1 份在卷可按（原審卷第178 至183 頁），而告訴人丁○○於93年5 月間自行向被告解除契約乙情，亦據證人即告訴人丁○○於原審審理時結證稱：我見被告至93年
5 月間皆未提出任何訴訟，遂另行委請律師辦理點交，並與被告解除契約等語（原審卷第125 頁），足徵被告受告訴人丁○○委任處理交屋事宜，自93年3 月8 日向告訴人丁○○收取費用起，即陸續向臺灣高雄地方法院聲請閱卷、聲請調解，並於93年4 月間完成閱卷事宜，然告訴人丁○○竟於93年5 月間旋即自行解除契約，則被告處理上開事務期間，時日雖有延宕，行止雖有怠忽，亦僅係處理事務怠於注意，致其事務發生不良影響，並無積極證據足以證明被告有何意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思。況被告以法律訴訟費用名義向告訴人丁○○收取費用，僅謂要代告訴人丁○○提出訴訟，並未具體指出提出訴訟之內容等情，已據證人即告訴人丁○○於原審審理時證述綦詳（原審卷第127 頁），則被告既未具體承諾提出訴訟之辦理內容及時程，尚難僅因被告未於受委任起2 個月內完成點交任務，遽論被告有何意圖為自己或第三人不法之利益，或意圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為，依前揭判例意旨所示，被告自不負任何罪責。
㈢、縱上所述，既查無積極證據足以證明被告確有意圖自己或第三人得不法利益，或加損害於本人之意思，自難以背信罪相繩，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 8 日
書記官 唐奇燕附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2 項之未遂犯罰之。