臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第825號上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1254號中華民國95年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15902 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○為夫妻，為有配偶之人，丙○○明知林明輝為有配偶之人，二人自民國87年間某日起，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號4 樓發生性行為多次，甲○○並於88年6 月
1 日認領與丙○○所生Ａ女。嗣乙○○於88年9 月間經不詳人士電話告知甲○○在外與丙○○同居，並再生下Ａ女，嗣乙○○與甲○○於89年2 月達成協議並表示宥恕甲○○。詎甲○○不知悔改，其與丙○○二人分別基於相姦及通姦之概括犯意，自89年3 月間起，至94年12月間止，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號4 樓發生性行為多次，又於92年12月26日再生下Ｂ男，並經甲○○認領。嗣乙○○於94年7 月中旬間經不詳人士電話告知甲○○在外與丙○○同居，並再生下一子Ｂ男，乙○○乃於94年7 月21日向戶政機關申請戶籍謄本始確知上情。
二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○、甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○之指訴相符。被告甲○○於92年12月26日認領與被告丙○○所生之Ｂ男等情，亦有甲○○戶籍謄本1 紙在卷可參（參本院卷第52頁），是被告二人自白核與事實相符，應堪採信。
二、按通姦罪及相姦罪，須告訴乃論，刑法第245 條第1 項定有明文；告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其6 個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後1次行為或行為終了之時起算，亦經司法院大法官會議著有釋字第108 號解釋可供參照。又刑法第245 條第2 項規定，第
239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴。而所謂「縱容」係指「事前」表示，放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意；「宥恕」，指「事後」表示，原諒寬恕配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意。而宥恕後配偶再犯，屬另一行為，並非一經配偶表示宥恕，其告訴權即永久喪失。經查：
㈠本件告訴人乙○○係於94年12月30日向臺灣高雄地方法院
檢察署申告，指稱88年6 月有不明人士來電告知「妳先生在鳳山市○○街與女子同居，並生了一個小孩。」伊傷心氣憤，準備提出告訴，然被告甲○○於89年2 月向告訴人要求給他一次機會，保證以後絕不再犯，將善盡為人夫及人父之責任，告訴人遂暫時未提出告訴。」有其提出刑事告訴理由狀1 紙在卷（見95年度他字第412 號卷第6-7 頁），足見告訴人於88年6 月間得知被告甲○○與人通姦，並生下一女，於89年2 月間因被告甲○○保證以後絕不再犯並善盡為人夫及人父之責任，於89年2 月間對被告甲○○以前通姦行為表示宥恕，核與被告甲○○供稱：88年9月告訴人得知伊與丙○○通姦生子，事後雙方協議伊將高雄市○○區○○街○○巷○ 號房地移轉登記予告訴人，告訴人表示原諒等情相符，並有土地、建物登記第二類謄本在卷可按，堪信告訴人乙○○於89年2 月間曾宥恕被告甲○○與丙○○之通姦行為。是告訴人乙○○對被告甲○○、丙○○89年2 月前之通姦相姦行為，不得告訴。
㈡又告訴人指稱：於94年7 月中，其又再度接獲不明人士電
話告知被告2 人在鳳山市○○街○○巷○○號4 樓同居，公然進出，又生了1 個小孩，其為求證，乃於94年7 月21日至三民戶政事務所申請甲○○之戶籍謄本，發現甲○○再認領一Ｂ男，始對被告2 人提出告訴，有其提出刑事告訴理由狀1 紙在卷（見95年度他字第412 號卷第6-7 頁），足見被告甲○○於89年2 月間保證以後絕不再犯並善盡為人夫及人父之責任，經告訴人表示宥恕後，被告甲○○、丙○○續有通姦生子，經告訴人於94年7 月21日申請戶籍謄本，始對被告2 人仍有通姦及相姦，並再生下B 男之事實產生確信，並進而於同年12月30日向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，是其提出告訴，自知悉被告2 人最後1次性行為之時起算尚未逾6 個月之告訴期間，該告訴之合法首堪認定。
㈢雖被告甲○○辯稱：被告丙○○係伊經營診所受雇護士，
至今仍在職服務，告訴人並未排斥，且告訴人與伊有十多年未同居之事實存在，伊於88年6 月1 日認領與丙○○所生Ａ女後，告訴人即已知情，雙方並簽立協議書伊將坐落高雄市三民區房屋贈與告訴人，於92年12月26日認領B 男，於93年12月告知乙○○，伊將台北縣中和房屋過戶與告訴人，並按月支付告訴人生活費12萬元，告訴人宥恕伊婚外情之行為，嗣於95年1 月伊診所收入不佳無法按月支付12萬，告訴人始提出告訴，告訴人顯已縱容或宥恕，不得告訴云云。然查，被告甲○○於89年2 月間保證以後絕不再犯並善盡為人夫及人父之責任，經告訴人表示宥恕，告訴人乙○○對被告甲○○與丙○○2 人89年2 月以前之通姦相姦行為固不得告訴。惟被告甲○○、丙○○於89年3月間起至94年12月間止，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號
4 樓發生性行為多次，並未縱容或宥恕。雖被告甲○○供稱：伊於92年12月26日認領B 男，於93年12月告知乙○○，並經告訴人宥恕云云，然此為告訴人所否認，參以雙方於94年1 月1 日簽訂協議書內容對於被告甲○○應按月給付生活費、扶養費及不動產處理詳細約定，並無隻字片語表示縱容或宥恕被告通姦行為，有協議書附卷可稽（見本院卷第79頁），足認告訴人對於被告2 人89年3 月間至94年12月間之通姦及相姦犯行，並無縱容或宥恕，此部分犯行，堪以認定。
三、被告丙○○、甲○○行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又按新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8 次刑庭會議決議可資參照，查本件：
㈠被告2 人於行為後，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規
定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，對其等較為有利。
㈡被告2 人行為時，依修正前刑法第41條第1 項前段、罰金
罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元100 、200 、300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 、600、900 元折算1 日，而刑法第41條第1 項前段修正後，則規定為以新臺幣1000、2000或3000元折算1 日，此因屬科刑規範事項之變更，自有就新舊法規定比較之必要。是以被告行為時即舊刑法第41條關於易科罰金之規定，對被告等人較為有利。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，本件自應一體適用修正前刑法之規定論處。
四、核被告甲○○所為係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239 後段之相姦罪。被告2 人自89年
3 月間某日起至94年12月間止多次通姦及相姦之行為，其時間緊接、手法相同，所犯構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第56條規定，分別以一罪論，並均加重其刑。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告2 人自87年間某日起，至89年2 月間止，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號4 樓發生性行為多次，並於88年6 月1 日認領與丙○○所生下Ａ女部分，此部分經告訴人於89年2 月間表示宥恕，不得告訴，原審併予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘此部分原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告甲○○未能堅守婚姻生活之忠誠、責任，被告丙○○介入他人之婚姻，破壞告訴人家庭圓滿，2 人所為實屬不當，及其等通、相姦達6 年許、均無犯罪前科（見原審卷第3-6 頁）、犯罪後坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑，並依修正前刑法第41條規定，均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、被告甲○○、丙○○二人自87年間某日起，至89年2 月間止，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號4 樓發生性行為多次，並於88年6 月1 日認領與丙○○所生下Ａ女部分，此部分經告訴人於89年2 月間表示宥恕，不得告訴，本應為諭知不受理之判決；惟公訴人認此與被告上開科刑部分具連續犯關係，為裁判上一罪，不另為不受理之諭知，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、刑法第239 條、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
書記官 許信宗附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。