臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第885號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 郭清寶 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第176 號中華民國95年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11665 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○犯共同行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、己○○係長銘股份有限公司（以下簡稱長銘公司）負責人，該公司為節稅另於民國（下同）80年間，在高雄市○○區○○路392 之2 號成立子公司宗吉鋼材股份有限公司（以下簡稱宗吉公司），而由長銘公司財務部門不詳人員安排人員在宗吉公司擔任人頭股東或董事，實際上宗吉公司從未召開股東會或董事會，己○○明知丁○○係其司機，庚○○係其在專科學校唸書時之同學，二人均無意願擔任宗吉公司之股東或董事，竟與長銘公司財務部門不詳人員，基於共同之犯意，於89年8 月19日，着由上開財務部人員，擅自以丁○○、庚○○二人之名義登記為宗吉公司之董事及股東，而於宗吉公司之股東名簿、董事監察人名單、變更登記表等業務上作成之文書內，為不實之登載，並據以提出向不知情之高雄市政府承辦人員辦理公司相關登記，明知該不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於丁○○、庚○○二人及工商管理之正確性，嗣於92年9 月間，因張、蘇二人收到法務部行政執行署高雄行政執行處應報告財產之命令後，始悉上情。
二、案經丁○○、庚○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上應無證據能力，本件告訴人即證人丁○○、庚○○於檢察官偵查中業經具結而為陳述，但未經被告或其選任辯護人在場行詰問權，茲被告及其選任辯護人既爭執告訴人等在偵查中所為陳述之證據能力，且嗣後該等告訴人業於原審及本院審理時到庭作證，並經被告選任辯護人詰問，對於被告之基本訴訟權已有保障，是本院認告訴人等在偵查中之陳述應無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條關於傳聞證據例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，檢察官及被告對於本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，於審判程序同意作為證據，且本院審酌該證據作成情況亦無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○矢口否認有何前揭偽造文書之犯行，辯稱：宗吉公司並非長銘公司之子公司，宗吉公司只是長銘公司之經銷商，與長銘公司有業務往來而已，伊雖是長銘公司董事長，但於80年間因伊身罹重病，乃將公司交由中鋼公司退休之傅次韓（已去世）等人所組成之經營團隊經營，從此伊對長銘公司之業務即少視事，但伊有鼓勵員工到外面發展，丁○○、庚○○如何成為宗吉公司之股東及董事伊不知情，且與伊無關云云。但查：
㈠告訴人庚○○係被告己○○以前在專科學校唸書時之同學，
於80年間進入長銘公司擔任業務經理，嗣於86年間被董事長己○○指派到長銘公司之子公司宗吉公司工作，每月薪水約10萬元，而庚○○到宗吉公司後，薪資亦由長銘公司支付，薪資資料是由長銘公司之李蘭真交給，另告訴人丁○○係一直都擔任被告己○○之司機，其申報在宗吉公司領取薪資之綜合所得資料，是依長銘公司財務部門給的資料申報，而告訴人二人均不知渠等被列為宗吉公司之股東及董事，並未參加宗吉公司之股東或董事會議等情，業據告訴人庚○○、丁○○於原審及本院審理時證述甚詳，而李蘭真是被告己○○妻子之胞姐，確在長銘公司服務，此經被告於本院審理時供認在卷；證人庚○○係被告之同學，證人丁○○一直皆擔任被告之司機，亦為被告所不否認，被告因長銘公司為節稅關係而另成立子公司宗吉公司，而安排較親信之人在宗吉公司充當人頭，證人庚○○、丁○○同樣領取薪資，對於長銘公司財務部門如何安排渠等申報在子公司領取薪資，因並無不利而未予反對，自屬合乎常情，是證人庚○○、丁○○之指訴應堪採信，再參諸證人王必然於原審審理時證稱：伊原在長銘公司工作，經長銘公司派駐中國北京服務，後由董事長己○○安排將伊調到宗吉公司任總經理職，宗吉公司的設立，是由己○○主導，宗吉公司的人事、業務、財務、會計是由長銘公司相關部門掌控，最高管理者是己○○董事長等語（見原審卷第164 、165 頁）。再由證人張寶堂、曾裕侯、李圖忠、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○分別在檢察官偵查、原審或本院審理時之證述相互勾稽綜合以觀，宗吉公司之人員大都由長銘公司財務部門之不詳人員（因證人之供述不一，無法明確認定係何人）安排，而被告己○○身為長銘公司董事長，豈能諉為不知。
㈡證人王必然在宗吉公司任總經理時，因業務部一等專員何榮
耀表現優異，曾簽請董事長予以調薪及升任經理獎勵，亦有王必然書具之簽呈、人事異動書附卷可稽，而被告己○○曾就長銘公司經銷商宗吉公司等之固定資產事宜批示意見，亦有長銘公司公文簽辦單影本附卷足憑，益見被告所辯宗吉公司並非長銘公司之子公司乙情，應非實在。宗吉公司係長銘公司之子公司，堪予認定。
㈢又宗吉公司從未召開股東會及董事會，此經掛名宗吉公司董
事長之宮欽永、郭寶堂於檢察官偵查中證述屬實。宗吉公司係長銘公司之子公司，已如前述，而依卷附資料所示，人頭董事丁○○、庚○○在宗吉公司之股份分別為38萬股、24萬5000股，丁○○、庚○○如萌歹念，而有侵占股份之意圖，受損害最深的將是長銘公司董事長己○○，被告己○○自不願張、蘇二人參與公司事務，是張、蘇二人不知渠等為股東及董事，股東會議及董事會均未召開，會議紀錄均係偽造，亦屬必然。
㈣此外，復有宗吉公司設立登記事項卡、宗吉公司變更登記表
、股東名簿、董事、監察人名單及高雄市政府核准函附卷足資佐證，是被告等罪證明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、被告己○○明知丁○○、庚○○並非宗吉公司股東及董事，竟偽造股東名簿、董事、監察人名單，向高雄市政府申請變更登記，使高雄市政府承辦人員准予變更，並持以營運行使，足以生損害丁○○、庚○○及工商管理之正確性，核其所為，係犯刑法第216 條、第215 條、第214 條之行使業務上文書登載不實罪及行使使公務員登載不實文書罪，被告與長銘公司財務部門不詳人員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯，被告所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條從一情節輕重（二罪法定刑度相同）之行使使公務員登載不實罪論處，查被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，被告所犯上開二罪，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，但依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第
1 項之規定，即應適用修正前之刑法第55條規定，從一重處斷，爰予敘明，又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應予依法減刑。
三、原審未予詳求，遽予諭知被告己○○無罪，顯有未洽；檢察官上訴指摘原判決諭知被告無罪為不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告並無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足考，其為長銘公司節稅之目的，一時失慮而觸犯刑章，該宗吉公司因經營不善，現已解散，長銘公司亦同因財務情況不佳，易手他人等一切情狀，爰予科處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時之刑法第41條第1 項就易科罰金之折算標準，係規定以1 元以上3 元以下折算1 日，而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第215 條、第214 條，修正前刑法第55條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第
9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
書記官 梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
q