臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第881號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
1選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2972號中華民國95年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10023 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、乙○○、丙○○共同犯詐欺得利未遂罪，丁○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；乙○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；丙○○處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○為主人廣播電臺股份有限公司（下稱主人廣播公司）股東，其配偶丙○○則為該公司負責人，乙○○則係丙○○之胞兄。緣丁○○於民國88年5 月15日將主人廣播公司60%股權，以新臺幣（下同）5,300 萬元代價出售予甲○○。嗣因履約糾紛，甲○○遂訴請丁○○履行契約，經臺灣臺南地方法院於92年12月10日以92年度重訴字第147 號民事判決丁○○應給付甲○○1,000 萬元及法定遲延利息，同時並宣告准供擔保宣告假執行及免予假執行。甲○○乃於93年1 月7日提供擔保後，具狀向臺灣高雄地方法院聲請就丁○○所有主人廣播公司之100 萬零50股之股權債權強制執行，並由臺灣高雄地方法院民事執行處以93年度執字第1273號強制執行案件執行，該院亦於93年3 月4 日以93雄院貴民恭93執字第1273號發出扣押命令，禁止丁○○在上開債權金額範圍內，收取對主人廣播公司之股份債權或為其他處分，主人廣播公司亦不得對丁○○清償。詎丁○○為免前開股份遭甲○○執行求償，竟與乙○○及丙○○兄妹共同基於意圖為自己不法利益及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，明知丁○○與乙○○並無債權債務關係，卻於不詳時間，先由丁○○、乙○○書立股權讓渡協議書，虛偽記載丁○○以1,000 萬元代價讓渡其所有股權100 萬零50股予乙○○等事項，並由丙○○擔任連帶保證人，一併交與乙○○收執。再由乙○○以丁○○上開股權經法院扣押無法過戶，應返還1 千萬元為由，於93年7 月16日持前開股權讓渡協議書，向臺灣高雄地方法院聲請對丁○○核發支付命令，使不知情之承辦法官將乙○○對丁○○之1,000 萬元債權本金暨法定遲延利息之不實事項，登載於職務上所掌之支付命令公文書，而於同年7月20日發給支付命令（93年度促字第38611 號），丁○○亦故意不就前開支付命令聲明異議而使其確定。俟乙○○於93年8 月20日經臺灣高雄地方法院核發上開支付命令之確定證明書後，即於同年9 月24日持前開支付命令為執行名義，向臺灣高雄地方法院民事執行處行使而聲請參與分配（93年度執字第49980 號），而以此詐術，擬使臺灣高雄地方法院民事執行處於將來分配債務人案款時，取得參與分配之財產上利益，而使法院誤向渠等交付拍賣款項，足以生損害於臺灣高雄地方法院對支付命令核發及強制執行之正確性暨甲○○之權益。嗣經承辦法官將前開二強制執行事件合併辦理，而繼續就上開股權進行鑑價及拍賣程序，迨因丁○○於95年6月9 日向臺灣高雄地方法院民事執行處提供反擔保聲請停止強制執行，經臺灣高雄地方法院於同年月12日以95雄院隆民恭93執字第1273號公告停止拍賣，致執行程序未繼續進行，乙○○、丁○○及丙○○始未得逞。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人甲○○於檢察官偵訊時之指訴：按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號判決意旨參照）。查告訴人甲○○於94年2 月24日檢察官訊問時，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而為陳述時，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日訊問筆錄在卷可稽（見發查卷第90頁），是依前揭說明，該偵訊筆錄有關告訴人之證詞部分，自無證據能力。
二、共同被告於檢察官偵訊時所為之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人之身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判中之供述，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1062號判決意旨參照）。共同被告丁○○、乙○○、丙○○於94年2 月2 日及94年2 月24日偵查中之以被告身分所為之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但因其係非以證人之身分在檢察官面前供述，故未經具結，且其在上開偵查中之供述，並無顯有不可信之情況；但嗣於審判中均經原審行證人之交互詰問（詳後述），予被告為反對詰問之機會，依上開最高法院判決意旨，共同被告丁○○、乙○○、丙○○上開偵查中未經具結之陳述，自有證據能力。
三、再就卷附之行政院新聞局93年7 月1 日新廣二字第0930604415號函、國家通訊傳播委員會95年6 月14日通傳字第09500344760 號函附相關資料、國家通訊傳播委員會95年5 月29日通傳字第09500507750 號函，雖非各該主管機關於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定不合。惟觀諸前開主管機關函示及所附資料之內容，均係證明被告等涉犯行使使公務員登載不實文書罪及詐欺得利未遂罪之證據文書，其可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第
159 條之4 第3 款規定，均應有證據能力。
四、其餘證據方法之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，除上開被告以外之人於偵查中所為之供述及前揭主管機關函覆之證據文書，被告等及其辯護人爭執為傳聞證據外，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均表示無意見（見本院卷㈡第64-65 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其作成時之情況，並無違法取得之情形，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其於93年7 月16日持股權讓渡協議書向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，嗣經臺灣高雄地方法院於同年8 月20日核發支付命令確定證明書，遂於同年9 月24日以該支付命令為執行名義聲請參與分配等事實，惟矢口否認有何偽造文書等犯行，辯稱：其與共同被告丁○○間確實有股權轉讓之事實云云；被告丁○○於本院審理時，固坦承其為主人廣播公司股東，於88年5 月15日將該公司股權出售告訴人甲○○，並與被告乙○○簽署股權讓渡協議書等事實，惟矢口否認有何偽造文書等犯行，辯稱：其與被告乙○○間確實有股權之轉讓云云，被告丁○○之選任辯護人則以：被告乙○○聲請法院核發支付命令、聲明參與分配，皆有依法繳納費用，並未施用詐術，皆係依法行使人民訴訟權而維護其等權利，並不構成犯罪，且本案強制執行程序並未完成，亦無得利之問題，且亦無證據證明被告丁○○與被告乙○○間有何犯意聯絡與行為分擔等語為被告丁○○辯護；被告丙○○則坦承其係主人廣播公司負責人之事實，惟矢口否認有何偽造文書等犯行，辯稱：被告丁○○、乙○○間確實有股權轉讓行為云云。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○於原審審理時結證
綦詳（見原審卷㈡第14-18 頁），復有臺灣臺南地方法院92年度重訴字第147 號民事判決、臺灣高雄地方法院92年2 月
7 日92雄院貴民恭92執全字第361 號執行命令、該院93年度重訴字第210 號民事判決、該院93年度促字第38611 號支付命令影本、支付命令確定證明書影本、被告乙○○出具之民事聲請參與分配狀影本、該院93年9 月27日93雄院貴民恭93年度執字第49980 號合併執行通知影本、聲請核發支付命令狀影本、股權讓渡協議書影本、行政院新聞局93年7 月1 日新廣二字第0930604415號函、國家通訊傳播委員會95年5 月29日通傳字第09500507750 號函、國家通訊傳播委員會95年
6 月14日通傳字第09500344760 號函及所附資料各1 份在卷佐證（見發查卷第8-17、18、19-22 、23-24 、25-27 、28、59、57、58頁、原審卷㈠第213 、214-237 頁），並經原審調取該院93年度執字第49980 號、93年度執字第1273卷、92年度裁執字第5241號卷宗及本院調取該院93年度促字第38
611 號卷宗核閱屬實。㈡被告等雖以前揭情詞置辯，並據證人即乙○○之父林平朝於
原審之證述、證人即本案被告乙○○、丁○○及丙○○於原審審理時互相結證為證，復提出臺灣土地銀行美濃分行入戶電匯申請書影本12紙、客戶歷史交易明細表2 張、臺灣土地銀行美濃分行94年9 月20日濃存字第0940000530號函及所附之乙○○、林平朝開戶資料各1 份及客戶歷史交易明細查詢表4 張為憑（見發查卷第74-85 、87-88 頁、原審卷㈠第32-38 頁）。另證人林平朝於原審審理時固證稱：伊自87年10月間起至89年10月間止，匯款12次總計590 萬元予被告丁○○及丙○○，該筆款項係伊借予被告丁○○及丙○○，因被告丁○○及丙○○創業不易，伊遂資助上開款項，另外並透過被告乙○○交付1 百多萬元予被告丁○○及丙○○。直至89年間，因不知被告丁○○、丙○○何時可還款，遂將上開事項交予被告乙○○處理，伊即未過問。該筆款項係伊借予被告丁○○夫婦，曾言明倘若被告丁○○夫婦事業較為起色則須返還上開款項，被告丁○○夫婦皆未清償上開款項，嗣於89年間，被告乙○○告知上開款項無法清償，復於90年2月間建議伊加入股東，倘若有賺錢就分紅等語（見原審卷㈡第9-13頁）。而證人即本案被告乙○○於原審審理時亦結稱：伊父親自87年10月間起陸續匯款6 百萬元予被告丁○○，嗣伊父親將該筆款項交予伊處理，伊即將上開款項，加上伊自己及向父親、親友借得之款項，湊足1 千萬元，以1 股10元之價格，向被告丁○○購買1 百萬股股權，當時僅伊1 人要向被告丁○○購買股權云云（見原審卷㈡第19-21 頁）。
且證人即被告丁○○復於原審審理時證稱：被告乙○○前後挹注伊及被告丙○○1 千萬元，一開始係被告丙○○向證人林平朝借款，但因無法清償，遂決定轉讓其股權予被告乙○○處理等語（見原審卷㈡第29-31 頁）、證人丙○○於原審審理時亦結稱：伊父親曾於創業之初奧援伊等夫妻，伊與被告丁○○研究後決定由被告乙○○處理伊父親資助之款項，因當時無現金，即將股權轉讓予被告乙○○云云（見原審卷㈡第34-35 頁），然觀諸：
⒈被告乙○○於偵查中先供稱：被告丁○○自10年前（按84
年間）起至91年2 月5 日止陸續向伊借款6 百萬元，另外
4 百萬元係伊分別於91年2 月間、4 月間、5 月間及7 月間給付50萬元、50萬元、200 萬元、100 萬元予被告丁○○，再由被告丁○○將股份釋出給伊，股份總價值1,000萬元，故伊實際支付400 萬元予被告丁○○，伊並未詢問被告丁○○借款用途，被告丁○○告知係要買東西、買房子，遂向伊借款；其中6 百萬元幾乎皆係在伊家中交付被告丁○○，另4 百萬元係伊持往被告丁○○住處交付，皆係以現金交付；上開款項大部分係伊自己的錢，係自土地銀行提出，少部分係親朋好友所有，伊各向伊母親林吳香蘭、妹妹林怡青、弟弟林錄富、友人黃貴春、秋細昌等人借款20萬元，伊向上開人士借款皆無書立借據云云（見發查卷第41-42 頁）。嗣於94年2 月24日偵查中陳稱：6 百萬元係伊委託伊父親即證人林平朝匯款云云（見發查卷第91頁）。是被告乙○○於偵查中所述前後不一，已有瑕疵，且其供稱係伊出借款項委託伊父親林平朝匯款云云，亦與前開證人林平朝、證人即同案被告丁○○及丙○○於原審所述，係證人林平朝出借款項等語迥然相異。
⒉又被告乙○○上開偵查中之供述，亦與同案被告丁○○於
偵查中所稱：伊為了購買電臺機器、設備及土地，遂向被告乙○○借款1 千萬元，第1 次係在89年間，早期是被告乙○○匯款，現金部分係被告乙○○拿錢到伊住處云云（見發查卷第44-45 頁），彼此對於借款之時間、原因、交付款項之過程等情，供述均不一致。另被告乙○○於偵查中係供稱伊借款6 百萬元予被告丁○○，另行出資4 百萬元購買股權云云，亦與被告丁○○所辯：係向被告乙○○借款1 千萬元等語，對於上開款項是否全係借款之性質，彼此供述亦相迥異。再被告乙○○、丁○○於偵查中，俱謂上開款項係被告乙○○出借，嗣於原審審理時則全盤改稱其中5 、6 百萬元係證人林平朝資助等語（見原審卷㈡第20、31頁），足徵渠等上開供述前後不一，且互相矛盾，所辯之真實性已有可疑。
⒊證人林平朝於原審審理時，就伊挹注被告丁○○、丙○○
夫婦資金來源，先證稱：資金總計1 千萬元，伊於91年交付被告乙○○10萬元，加上前揭匯款590 萬元，湊成600萬元，其他400 萬元係被告乙○○本身所有，嗣則改稱：
400 萬元其中1 百多萬元係伊所有云云（見原審卷㈡第13頁）；另證人即同案被告丁○○於原審審理時則稱：係被告丙○○向證人林平朝借款，總共借了5 百多萬元，（嗣改稱）借了1 千多萬元等語（見原審卷㈡第31頁）；又證人即同案被告丙○○於原審審理時則結稱：證人林平朝前後匯款590 萬元予伊，其他皆係被告乙○○領取現金交付伊云云（見原審卷㈡第35頁）。則彼等3 人所述借款金額及來源皆有不一。再者，證人林平朝於原審審理時證稱：
該筆款項係由伊交予被告乙○○處理，並無轉讓予被告乙○○之意思等語（見原審卷㈡第11頁），亦與被告乙○○於原審審理時結稱：伊父親說匯出去的錢都交予伊處理，都當作伊的錢處理等語（見原審卷㈡第24頁），互核該2人證述內容亦不一致，足見彼等3 人上開證詞，相互齬齟之處，灼然可見。
⒊被告乙○○復於原審審理時供稱：91年底要湊4 百萬元，
伊即向伊母親吳香蘭借款1 百萬元，伊母親要伊向父親說云云（見原審卷㈡第27頁）。但被告乙○○母親林吳香蘭早於89年7 月2 日死亡等情，有林吳香蘭之全戶戶籍資料查詢結果1 份附卷足憑（見原審卷㈠18頁），是被告乙○○上開所辯，於91年間向伊母親吳香蘭開口借款云云，顯非事實。
⒋綜上所述，被告3 人所辯上開各語，互核彼此矛盾，相互
齟齬，亦與證人林平朝之證述情節，未盡相符，容有瑕疵，均無足取。
㈢被告等雖提出前揭臺灣土地銀行美濃分行入戶電匯申請書影
本12紙、客戶歷史交易明細查詢6 張附卷為據，惟上開匯款單僅能證明證人林平朝確實有匯款予被告丁○○、丙○○之事實，並無法證明該筆匯款之用途為何。縱認上開款項確係借款，亦無從證明該款項業經轉換為投資款，自無從恃為認定被告乙○○向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令時，確有基礎原因之債權債務關係存在。另上開客戶歷史交易明細查詢6 張，僅可證明該帳戶確實分別於91年3 月8 日、同年
3 月11日、同年4 月11日及同年月16日經人領款80萬元、10萬元、50萬元及85萬元之事實，亦無證據證明上開款項係經被告乙○○領取並交予被告丁○○收執。況參核卷附股權讓渡協議書之記載，被告乙○○係分別於91年2 月5 日、同年月16日、同年4 月23日、同年5 月25日、同年7 月14日各交付11萬元、50萬元、50萬元、200 萬元、100 萬元予被告丁○○（見發查卷第86頁），則被告乙○○自91年2 月16日交付50萬元予被告丁○○後，既遲至同年4 月23日始再次交付50萬元予被告丁○○，竟於其間之91年3 月8 日、同年月11日、同年4 月11日、同年月16日即分次領取合計225 萬元之大筆金額預備供支付轉讓股權價金，亦顯與一般常理相違，實難令人採信。
㈣又就上開股權讓渡協議書之製作過程觀之，被告乙○○於偵
查及原審審理時係供稱：股權讓渡協議書係於91年2 月5日下午，在主人廣播公司簽署，當時伊妹妹及黃姓代書均在場見證等語（見發查卷第43頁、原審卷㈡第22頁），惟核與證人即同案被告丁○○於原審審理時證稱：伊與被告乙○○、丙○○、黃代書係當日上午在電台簽約。黃代書係被告乙○○請過來的云云（見原審卷㈡第31-32 頁），及證人即同案被告丙○○於原審審理時結稱：黃代書係被告丁○○找來的云云（見原審卷㈡第37頁），就簽約時間及黃姓代書係何人找來的等情，彼此供證情節歧異；亦與被告丙○○於偵查中供稱黃代書當時並未在場等語（見發查卷第92頁），互有矛盾。按上開股權轉讓事宜，關乎主人廣播公司之經營權，被告3 人理應記憶深刻，豈有彼此對當日簽約重要情節，互為迥然相異陳述之理，是渠等是否確有上開股權讓渡協議之事實，容有可疑。
㈤再就上開股權讓渡協議書內容觀之：該協議書載明被告丁○
○在主人廣播公司登記有股權1 百萬零50股，協議由被告乙○○以1 千萬元代價承受，有該股權讓渡協議書1 紙在卷足參（見發查卷第86頁），被告乙○○分別於91年2 月5 日、同年月16日、同年4 月23日、同年5 月25日、同年7 月14日交付11萬元、50萬元、50萬元、200 萬元、100 萬元予被告丁○○等情，並據被告乙○○於原審供述無訛（見原審卷㈡第25頁），然上開款項相加之後，總計為1,001 萬，與該協議書之記載明顯不符，已有可議。況倘如被告乙○○於原審審理時所述，係以每股10元價格向被告丁○○購買上開股權，總價亦應為1 千萬零5 百元（1,000,050 ×10），既非該協議書所載1 千萬元，亦非被告乙○○上開供述1 千零1 萬元，是上開協議書之內容是否真正，亦有可疑。復就上開股權讓渡協議之過程以觀，被告乙○○於原審準備程序時先供稱：證人蔡明伸、杜崇信皆有出資購買股權等語（見原審卷㈠第176 頁）；嗣於原審審理時則改稱：上開股權係伊1人購買云云（見原審卷㈡第20、26頁）；迨於原審提出質疑後又改稱：渠等訂約後有言明證人蔡明伸、杜崇信事後也要出錢云云（見原審卷㈡第26頁）；及證人即同案被告丙○○於原審審理時先證稱：當初轉讓股權，因不能集中登記在乙○○名下，故找了證人蔡明伸、杜崇信作為登記名義人（改稱）後來問了不能登記，證人蔡明伸、杜崇信即表示願意投資云云（見原審卷㈡第33-34 頁），綜合上開供述，足見被告乙○○與丙○○就股權讓渡對象反覆其詞，彼此供證內容，相互歧異，亦難令人採信。
㈥末觀告訴人於93年1 月7 日供擔保後，具狀向臺灣高雄地方
法院聲請就被告丁○○所有主人廣播公司之100 萬50股之股權債權強制執行，由該院民事執行處以93年度執字第1273號強制執行案件執行；該院亦於93年3 月4 日以93雄院貴民恭93執字第1273號發出扣押命令，禁止丁○○在上開債權金額範圍內，收取對主人廣播公司之股份債權或為其他處分，主人廣播公司亦不得對丁○○清償；被告丁○○、丙○○嗣於93年3 月11日收受上開扣押命令；被告乙○○即於同年7 月16日向該院聲請對被告丁○○核發支付命令，迨同年9 月24日即持前開支付命令為執行名義，向該院民事執行處行使而聲請參與分配等情，此為被告乙○○、丁○○、丙○○所不否認，並經原審法院調取該院93年度執字第49980 號、93年度執字第1273卷、92年度裁執字第5241號卷宗及本院調取該院93年度促字第38611 號卷宗核閱屬實，並有各該支付命令、確定證明書、扣押命令、送達證書、聲明參與分配狀、該院民事執行處併案執行函等附於上開相關卷宗足憑。而被告等係於93年6 月30日申請轉讓被告丁○○持股予被告乙○○、證人蔡明伸、杜崇信等情，亦有國家通訊傳播委員會95年
6 月14日通傳字第09500344760 號函暨申請書、主人廣播公司股東名簿、股份過戶聲請書、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書在卷足參（見原審卷㈠第214-
225 頁），則自被告丁○○、丙○○收受臺灣高雄地方法院扣押命令時（93年3 月11日），與被告等聲請轉讓被告丁○○持股予被告乙○○、證人蔡明伸、杜崇信等人時（93年6月30日），及被告乙○○聲請臺灣高雄地方法院核發支付命令之時間以觀（93年7 月16日），上開時間甚為接近，足徵渠等股權讓渡之時間及動機，非無可議。又被告乙○○、丙○○為兄妹，則被告丙○○之資力，乙○○理應知之甚詳，而被告乙○○既有請求丁○○、丙○○償還欠款之意願，竟於出借款項多年後，均未見其採取追索行動，卻於被告丁○○甫遭強制執行之際，突於93年7 月16日向法院聲請支付命令，請求被告丁○○償還1,000 萬元債權本金暨法定遲延利息，實與一般常情有違，亦難令人遽予採信。
㈦綜上所述，被告等所辯被告乙○○、丁○○間之債權債務關
係確實存在等語，尚難令人採信，所提出之相關匯款單據及交易明細等資料，亦不足證明被告乙○○、丁○○間之債權債務關係確實存在，被告等仍執陳詞置辯，無非事後飾卸之詞，要無可採，本案事證已臻明確，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。至被告及其選任辯護人辯稱被告丁○○與告訴甲○○間請求履行契約事件所為之民事判決，雖經臺灣高等法院臺南分院以96年度重上更㈡字第14號判決被告丁○○敗訴在案，然尚未確定，現仍上訴最高法院審理中，請求俟該案確定後再進行本案云云。惟本案審酌重點在於被告丁○○與乙○○間之股權讓渡協議是否真正？被告等有無通謀虛偽成立不實債權債務關係，據以聲請法院核發支付命令及參與民事強制執行事件之參與分配等行使使公務載登載不實及詐欺得利未遂等犯行，與上開民事案件審理之結果，尚無影響本件犯罪是否成立之判斷標準，是本案自無停止審理之必要。又其聲請傳訊證人即代書黃永宏，因被告等亦未提供該證人之年籍資料供本院按址傳訊，且本案事證已明，本院亦認無傳訊之必要，附此敘明。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行
，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告等行為後，刑法第28條、第33條、第41條、第55條、第26條等規定，均有修正，茲敘述如下：
⒈就共同正犯之變更：
修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後新法規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決意旨參照）。經比較新舊法結果，對於本件被告等上開行為，有犯意聯絡及行為分擔而言，適用新法並無較有利之情形，依刑法第2 條第1 項規定，自應依修正前刑法第28條論以共同正犯。
⒉就法定罰金刑最低刑度之變更：
修正前刑法第339 條、第214 條所定罰金之貨幣單位原為銀元。本件被告等犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月
7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年
6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
⒊就易科罰金條文之變更：
被告等行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1日。至於修正後之刑法第41條第1 項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,
000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
⒋就牽連犯條文之變更：
被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，依舊法得成立牽連犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，應予分論併罰，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2 條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
⒌就未遂犯條文之變更：
修正前刑法第26條前段規定一般未遂犯之處罰效果（即一般未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之），而於刑法修正施行後，則將一般未遂犯之處罰效果移列規定於刑法第25條第2 項後段，惟其處罰效果與修正前並無不同，是修正前後之規定對被告等而言，並無有利與否之差異。
⒍綜上所述，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑
法規定有利於被告等，是應依刑法第2 條第1 項規定，整體適用修正前之刑法規定。
㈡按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法院89年度台上字第388號判決意旨參照）。查本案被告乙○○、丁○○與丙○○等人相互勾結，製造虛偽債權，向執行法院聲請參與分配，企圖向執行法院為被告丁○○騙回部分拍賣價金，已如前述，依前揭判決意旨所示，自係詐欺得利罪甚明。次按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511 條、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第
214 條之使公務員登載不實罪。至於債務人有無於法定期間內對支付命令提出異議，乃支付命令是否失其效力之另一問題，尚難以債務人有異議權，即謂不足以生損害於債務人或他人（最高法院89年度台非字第477 號判決意旨參照）。被告乙○○以偽造之股權讓渡協議書1 紙，向不知情之臺灣高雄地方法院承辦公務人員聲請核發支付命令，而法院就被告提出之協議書因僅得為形式審核，無須實質審查是否為真實，致陷於錯誤，將不實事項，記載於該院93年度促字第3861
1 號支付命令，並送達至被告丁○○、丙○○，自足以生損害於告訴人甲○○及該院對於支付命令核發之正確性。依上開最高法院判決意旨，被告等此部分所為，應成立刑法第21
4 條之使公務員登載不實文書罪甚明。被告乙○○選任辯護人辯以本案支付命令之聲請，尚不能認定系爭股權讓渡協議書是否業經合法解除，不得遽以請求金錢賠償，是其請求核發支付命令顯無理由，依民事訴訟法第513 條第1 項之規定，應予駁回，而不構成刑法第214 條之刑責云云。惟被告乙○○與丁○○所簽定之股權讓渡協議書是否業經合法解除，非經實質審查顯無法判斷，被告乙○○既於支付命令聲請狀記載：請求督促債務人即被告丁○○清償（返還）該債務1千萬元及自92年12月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語（見發查卷第59頁），從形式上審查顯係對於金錢債權之請求，臺灣高雄地方法院承辦公務人員因無須為實質審查，據以核發支付命令，並無不合，被告乙○○選任辯護人上開所辯，容有誤會，自不足採。是核被告3 人所為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實之文書罪，及同法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪。被告等使公務員登載不實之低度行為，為行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告3 人間就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等向執行法院提出不實之執行名義參與分配，意在詐取分配款，其3 人所犯之詐欺得利未遂罪、行使使公務員登載不實文書2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之詐欺得利未遂罪處斷。再按債務人之財產為全體債權人之總擔保，除有優先受償權者外，本諸「債權平等原則」，其餘債權人均應依其債權比例平均分配受償之。被告等製造虛偽債權，據以向本院民事執行處聲請參與分配，顯然意在使本院民事執行處陷於錯誤，將來誤向渠等交付拍賣分配款，渠等主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，客觀上並已著手於詐欺犯行之實施，彰彰明甚。被告等之行為，既足使法益發生危害之結果，縱使其他債權人當時依法尚得就其參與分配聲明異議，仍無礙於渠等行為已達著手階段之認定。惟本案因被告丁○○提供反擔保聲請停止強制執行，致執行程序未繼續進行而不遂，自應論以未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。另其係因不願意看到電台被拍賣，所以提供反擔保聲請停止強制執行，此經被告丁○○供述甚明（見本院卷㈡第143 頁），顯非因已意中止犯罪之意思，且其提供反擔保聲請停止執行，僅係將執行標的物移轉至其提供之擔保物上，被告乙○○既未撤回參與分配之聲請，自難有防止結果發生之可能，故非中止犯，不得依刑法第27條規定減輕或免除其刑，被告等選任辯護人此部分所辯，亦不足取。公訴意旨雖認被告所為係犯法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌，然被告已著手於詐欺得利而不遂之事實，已如前述，故本院所認定之事實與檢察官起訴之事實僅犯罪既未遂狀態有別，並非處罰之獨立規定，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
四、原審認被告等3 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告等3 人犯罪時間，均在民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑2 分之1 ，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，尚有未當。㈡原判決理由欄認「被告等先後2 次行使使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並依修正前刑法第56條規定加重其刑」等語（見原判決第17頁倒數第4 行以下，起訴書並未如此認定）。惟被告有何第2次使公務員登載不實之行為？又該公務員有何將該不實之事項登載於何項職務上所掌之公文書？均未見原判決於事實及理由欄說明，自有理由不備之違誤，亦有未恰。檢察官上訴意旨認原審對被告3 人量刑過輕，指摘原判決不當，另被告
3 人上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告等製造假債權向執行法院聲明參與分配，係以假債權誘使執行法院同意減少其他債權人應取得之分配款成數，以詐騙分配款項，從而造成其他債權人之損失，手段顯失其正當，況此舉並未增加任何經濟利益或社會效益，反而造成拍賣所得之不當分配，間接增加訟累，且所製作之假債權高達1 千萬元，執行法院倘照此成數分配，告訴人損失非輕，且被告等否認犯行，矯飾其詞，不知悔改，浪費司法資源，被告丁○○係本案債務人，並為被告丙○○之夫，乙○○之妹婿，為解決其與告訴人甲○○間財物糾葛，不惜偽造假債權，在本案中顯係主謀，惟已提供反擔保聲請停止強制執行致本案詐欺得利未遂，減輕危害。被告乙○○配合書立股權讓渡協議書，偽造不實股權轉讓證明文件，並據以向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令。嗣並聲明參與分配，惡性稍輕。被告丙○○所涉參與程度較低，且被告乙○○、丙○○或因礙於情面而勉予配合，惡性又較輕，且渠等3 人皆無構成累犯之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑，素行尚可等一切情狀，爰分別量處被告丁○○有期徒刑10月、被告乙○○有期徒刑8 月、被告丙○○有期徒刑4 月。又被告3 人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6 月15日公布，並於96年7 月16日起施行，而渠等上開犯罪時間均在96年4 月24日以前，且所犯之罪合於減刑條件，復無同條例第3 條限制減刑之除外情事存在，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，依法減其宣告刑2 分之1 ，即被告丁○○減為有期徒刑5 月；被告乙○○減為有期徒刑4 月；被告丙○○減為有期徒刑2 月，被告等3 人如易科罰金，均依修正前刑法第41條第1 項規定以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，以資懲儆。
五、末按告訴人之告訴祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思為已足，法條之誤引，不生影響告訴權之合法效力（最高法院93年度台上字第3326號判決意旨參照），查告訴人甲○○於93年12月17日刑事告訴狀茲已表明所告訴之犯罪事實包含被告等為損害告訴人權益，串謀偽造債權，持向法院取得執行名義，進而聲請參與分配，並表示希望訴追之意思，此有上開告訴狀1 份在卷足憑，縱其告訴狀內未引用刑法第356 條條文，依前揭判決意旨所載，自應以其所訴事實應適用之法條為準，不生影響告訴權之合法效力。惟按刑法第356 條之毀損債權罪不處罰未遂犯，是被告等以不實債權取得執行名義參與分配，因臺灣高雄地方法院93年度執字第1273號執行案件經已停止強制執行而未至拍賣分配予被告乙○○以達隱匿財產之結果，是以亦不構成毀損債權罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第3 項、第2 項、第216 條、第214 條、修正前（下同）刑法第28條、第55條、第26條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗法 官 凃裕斗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
書記官 張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第216條》行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法第214條》明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
《中華民國刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。