臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第898號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院94年度易字第506 號中華民國95年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係電信電纜業之下游承包商，緣易達通信工程有限公司（以下簡稱易達公司）與中華電信股份有限公司南區分公司屏東營運處於民國91年12月3 日簽定「KF4MSA1A2F屏東民生局新設纜線併案工程契約」、於91年12月3 日簽定「KF4SLA1A2D屏東勝利局新設纜線併案工程契約」，易達公司就上開契約應負施工之責，皆交由被告甲○○承作承包，所需材料由易達公司於領料專用單上蓋上領料專用印章後，由被告甲○○持向中華電信領料施作承包，而各項工程款則由易達公司向中華電信請領後再匯寄予被告甲○○，惟被告甲○○施工前所拆除之有相當經濟價值之舊電信電纜設備、廢材，則應繳還中華電信股份有限公司。詎被告甲○○明知前開作業流程，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自91年底施工起，至93年3 月間，將拆除之舊電信電纜設備、廢材如銅纜約100 公噸（每公斤市價約80多元）、封板670 個（每個10多元）、鐵軸21個（每個5 千多元）等物，侵吞入己後避不見面，因認被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之連續業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。另按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，最高法院41年臺非字第57號著有判例可資參照。申言之，侵占罪之成立既在於行為人將本於為他人持有意思而持有之主、客觀狀態，變易為為自己所有之意思為之，其主觀意思改變時，犯罪行為固已完成，然該意思狀態轉變，原非必然伴隨客觀持有狀態改變，自應藉由其他顯露於外之客觀表象作為判斷其主觀意思狀態變易之依據。僅以行為人客觀上遲未依約返還或為其他履行行為者，既難與民事債務不履行之結果為一區分，自不足為認定行為人侵占犯行之依據。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭業務侵占犯行，無非係以：㈠被告前開未曾交還舊電信、電纜設備、廢材之事實，已據其自承及證人即告訴人公司負責人易德昇、中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）承辦人員李俊漢證述在卷；㈡被告所辯：因材料有遺失之情形，伊方將施工餘料及電纜拆除廢料雇工運至住家旁邊空地堆放，但大部分物料仍遭竊取等語，卻據證人易德昇、李俊漢證稱未曾聽其提及；㈢被告施工相當時日，舊電信、電纜設備、廢材逐日累積，何不分批及時返還中華電信股份有限公司；㈣依被告居住處附近係人口密集區，何來囤積大批廢料處所，且本件均無失竊報案記錄，被告所辯不足採信等為其論據。
四、程序方面：
（一）按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人易德昇、李俊漢於偵查中經檢察官詢問時所為之證詞，經被告甲○○於原審審理時，明示不爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述係在臺灣屏東地方法院檢察署法庭內，經依法定程序，並同時進行影音紀錄而作成之情況，應無虛偽、錯誤或其他不當情事存在之可能，認為有證據能力。
（二）卷附中華電信公司屏東勝利局工程契約、屏東民生局工程契約、匯款紀錄、工程施工項目明細、請款明細、廢料分析統計表、工程領退料明細表、地纜工程施工明細表、回收舊木軸、鐵軸、封板簽收單，各為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，除依現有卷證尚不能認為有顯不可信之情形，並據被告甲○○於原審審理時不爭執其證據能力，應認為有證據能力。
五、訊據被告甲○○坦承未交還廢料等情不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：因材料有遺失之情形，我才將施工餘料及電纜拆除廢料雇工運至住家旁邊空地堆放，但大部分物料仍遭竊取等語。
六、經查：
（一）被告甲○○於前揭時地負責施作上開以告訴人易達公司名義向中華電信公司承攬之工程，嗣未依約將拆卸所得之電信、電纜設備繳回等情，除據被告甲○○自承在卷，並經證人易德昇、李俊漢證述綦詳，復有中華電信公司屏東勝利局工程契約、屏東民生局工程契約、匯款紀錄、工程施工項目明細、請款明細、廢料分析統計表、工程領退料明細表、地纜工程施工明細表、回收舊木軸、鐵軸、封板簽收單在卷可稽，堪信為真。
（二）前揭被告甲○○負責施作之工程，固約定廠商應將拆卸所得電纜等物繳回，然因業主即中華電信指定之回收料廠位在高雄縣仁武鄉，距離上開工地甚遠，為考量運送往返成本及工地現場並無多餘空間可供堆置，於工程合約中，原已編列供廠商另行承租堆置場所之費用，猶不以逐次繳還物料為分段請領工程款之要件，此據證人即中華電信公司承辦人員李俊漢於原審審理時結證綦詳（見原審卷㈡第15頁背面）；又被告甲○○於前揭工程期間，確曾在其住處附近承租空地並僱請吊車將上開拆卸所得待繳物料送往該處，亦經證人即告訴人公司負責人易得昇於原審審理時結證屬實在卷（見原審卷第13頁背面、第14頁），則本件被告甲○○身為施工廠商，既已按合約意旨就近承租其住所附近空地供放置待還物料使用，除非該場所有無法容納或其他必須先行處理之情事，原可待階段工作完成後，一併僱車清運，茲公訴意旨如不能證明被告甲○○前開時地確有須忍受成本提高而分批送還之原因發生，甚或其實際上果有未曾租用任何場地供堆置使用情事，自難僅因被告甲○○就前開工程已進行相當時日而未先分批返還拆除設備，即認有何違法情事。
（三）通觀卷附電信線路專案工程契約條款，雖無證人李俊漢所述「拆解下來要自己去找地方放置，他們去繳跟囤積費用我們會繳錢給他們」之約定，然該契約條款第19條規定：
「乙方（指承包商）應繳退材料手續限於完工後7 天內（不含例假日）辦妥，…」，且告訴人多年來和中華電信合作模式，亦均係分期繳回舊料；且拆除之舊電纜材料，如未繳回，依約無法領用新料，便無法進行除舊換新之電纜更替工程，因此依契約僅有規定承包商應繳退材料手續限於完工後7 天內（不含例假日）辦妥，然未繳回前需自行找空地負保管之責任，如失竊亦需負賠償責任，且請款、請料亦受影響，但如拆解一部分立即繳回，亦需自行負擔車資，故對於工程承作人員而言，亦是二難之問題。本件被告拆解之電纜廢料，據其所述，因前後遭竊取一空，竟未報警處理，有違常理，但亦查無被告變賣該電纜廢料之積極證據，自難遽以推定被告將之侵吞。
（四）本件依現有卷證既不能證明被告甲○○就上開依約持有保管之物有處分或其他足以彰顯主觀上易持有為所有意思之行為，尚難僅因被告甲○○未能就其辯稱依約持有之物已經失竊之事實具體舉證，所辯顯有可疑，或其未經返還保管物之價值高於依約履行所能獲得之報酬，即認其有易持有為所有之侵占犯行。
（五）綜上所述，本件依現有卷證既不能證明被告甲○○有公訴意旨指訴之侵占犯行，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何業務侵占之犯行，被告被訴業務侵占罪自屬不能證明。揆諸前開判例意旨及法條規定，本件既不能證明被告犯罪，自應諭知被告甲○○為無罪之判決。
七、原審以不能證明被告甲○○犯業務侵占罪，而諭知被告甲○○為無罪之判決，經核並無違誤。檢察官循告訴人易達公司法定代理人易德昇具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 5 日
書記官 梁雅華