臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1049號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中指定辯護人 郭憲彰 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4038號中華民國95年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21361 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案改造玩具手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍、改造子彈，未經許可不得持有，竟於民國90年初某日（起訴書誤載為90年底某日），在高雄縣鳳山市○○路與經武路口，向友人鄭子屏（00年0 月00日生，業於92年6 月25日死亡）借得具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、改造子彈19顆（已全數試射，另有不具殺傷力之改造子彈25顆），而未經許可無故持有之。後於93年5 月間因寄宿在高雄市○○區○○路○○號丙○○住處，而將上開具殺傷力之改造玩具手槍2 枝、改造子彈19顆（另有不具殺傷力之改造子彈25顆）放置在上開建德路26號地下室內；迄93年8 月間某日離開上開建德路26號，而將上開改造玩具手槍、改造子彈遺留在上址。
二、丙○○於乙○○離開上址後，發現有上開改造玩具手槍、改造子彈遺留，乃將之改藏放在其所有車牌號碼00-0000 號廂型車內，而未經許可無故持有之（丙○○所涉此部分犯行，業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣30萬元）。嗣因丙○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署核發通訊監察書（期間自93年7 月22日至同年8 月19日），監聽丙○○所使用之0000000000號門號行動電話，發現確涉犯罪嫌疑，再經高雄市政府警察局刑警大隊持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，於93年8 月18日上午10時20分許，搜索上開廂型車，而扣得上開具殺傷力之改造玩具手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、改造子彈19顆（已全數試射，另有不具殺傷力改造子彈25顆），再循線查獲乙○○。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分─㈠上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）、指定辯護人均爭執
證人甲○○、丙○○之警詢陳述屬審判外之陳述，不具證據能力。惟經本院傳訊證人甲○○、丙○○，其2 人傳票均因遷移不明遭退回，有送達證書在卷可憑（見本院卷第62、63、66、66-1頁）；且證人甲○○、丙○○於本院93年度上訴字第989 號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，就被告本件被訴販賣改造玩具手槍、改造子彈之事實（即該案併案審理部分），業已到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告對質、詰問權利之行使，並未剝奪，而被告、指定辯護人亦陳明捨棄再行傳喚證人甲○○、丙○○（見本院卷第102 頁）；又證人甲○○、丙○○於警詢，就是否向被告購買改造之槍、彈，是否取得購槍彈款2 萬8,000 元之陳述，與在上開案件所證已有不符，本院審酌證人甲○○、丙○○於偵訊、上開案件到庭證述時，均未曾有於警詢遭不當取供之抗辯，而經警提示其等通訊內容，其等亦詳為說明，依其等接受警詢之外在環境，亦無致其等陳述內容有何顯不可信之情形；再者，基於證據資料愈豐富，對真實之發現愈有助益之理念。是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，均具證據能力（至於證明力強弱，則屬另一問題）。至於指定辯護人於捨棄傳喚證人甲○○、丙○○，經本院認證人甲○○、丙○○之警詢陳述具證據能力後，復爭執證人甲○○、丙○○警詢陳述如具證據能力，對被告將會產生突襲裁判之效果；惟證人甲○○、丙○○就被告本件被訴販賣改造玩具手槍、改造子彈之事實，已於另案到庭具結作證，並接受交互詰問，業如前述，本院本即得依刑事訴訟法第159 條之2 規定，審酌證人甲○○、丙○○於警詢陳述是否具證據能力，被告及指定辯護人亦得就證人甲○○、丙○○於警詢、本院另案證述不符之處為辯論、辯明，自無所謂突襲裁判可言，指定辯護人就此自有誤會，併此說明。
㈡被告、指定辯護人、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對
由高雄市政府警察局刑警大隊送請內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定之93年10月6 日內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該槍彈鑑定書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月
1 日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案槍彈有無殺傷力之上開鑑定，雖由高雄市政府警察局刑警大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力，併此說明。
㈢被告、指定辯護人、檢察官均同意證人丙○○持用之000000
0000號門號行動電話自93年7 月22日上午10時起至93 年8月19日上午10時止之通訊監察譯文，得為本件證據；且有臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書1 紙在卷可按（見警卷第37頁）；復於本院予被告、指定辯護人及檢察官有辨明、辯論該監聽譯文之機會。是本院認上開0000000000 號 門號行動電話監察內容具證據能力。
二、被訴持有改造玩具手槍、改造子彈部分─㈠認定犯罪事實所憑證據及理由─⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
自白不諱（見警卷第21、22頁，94偵7612號卷第12、13頁，原審卷第36、77頁，本院卷第48、107 頁）；且扣案改造手槍2 枝、改造子彈44顆，經送鑑驗結果，認：①送鑑改造貝瑞塔手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；②送鑑改造子彈44顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約9.3mm 金屬彈頭而成之改造子彈，取樣14顆試射，11顆均可擊發，認具殺傷力，
3 顆均無法擊發，認均不具殺傷力；③送鑑未試射30顆子彈部分再經鑑定，其中12顆子彈已鑑驗過，無法確定該批子彈是否具殺傷力；另18顆子彈，均經實際試射結果，其中8 顆均可擊發，認具殺傷力，另1 顆，僅引爆底火，並未引燃火藥，無法將彈頭射出，認不具殺傷力，其餘9 顆無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年10月6 日刑鑑字第0930181604號、95年3 月21日刑鑑字第0950032178號函及鑑定書在卷可憑（見93偵21160 號卷第23至27頁，原審卷第61、62頁），足認扣案改造玩具手槍2 枝、改造子彈中有19顆均具殺傷力。
⒉是綜上所述，被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
㈡論罪及撤銷改判之理由─⒈按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正
公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8 條，舊法第11條第4 項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後新法第8 條第
4 項規定「「未經許可，持有第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之罪。
又同條例第12條第4 項並未修正，此部分自無新舊法比較之問題。
⒉核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例（修正後）第12條第4 項未經許可持有改造子彈罪。被告以一個持有行為，同時持有改造玩具手槍及改造子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷（刑法第55條雖於94年1 月7 日修正公布，並自95年7 月1日 施行，惟想像競合犯部分，僅增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此增列部分為法理所當然，自無新舊法比較之必要，併此說明）。
⒊原判決以被告持有具殺傷力之改造玩具手槍、改造子彈罪證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：①扣案改造子彈44顆中，僅其中19顆具殺傷力，另13顆子彈確定無殺傷力，另12顆子彈則無法確定是否具殺傷力，均業如前述；原判決卻誤引用非屬本案鑑定之法務部調查局94年6 月30日調科參字第09400278480 號函所附之鑑定報告（見原審卷第63至65頁），資為其中12顆子彈是否具殺傷力之依據，而為不利被告之認定，自有未洽。②刑法第42條於94年1 月7 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。
」、第5 項規定：「罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算。」；本件被告於犯罪時，刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1日。但勞役期限不得逾6 個月」；又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3 元折算1 日，即新臺幣
900 元折算1 日（但最多僅能服勞役6 個月）；惟95年7 月
1 日施行之刑法第42條第3 項前段規定，易服勞役若以新臺幣2000元、3000元折算1 日，則若比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。是有關易服勞役部分，自應適用修正後之刑法第42條規定。原判決未及審酌此部分，亦有未洽。被告上訴意旨以本件與其於90年12月19日受綽號「南仔」之託，而受寄藏匿改造左輪手槍1 枝、改造手槍子彈6 顆之犯行，經本院於94年1 月12日以93年度上訴字第989 號案駁回上訴確定（臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1 年6 月、併科罰金新臺幣10萬元）案件有連續犯之裁判上一罪關係，而提起上訴；惟被告先後持有改造手槍、子彈之原因（借用、受寄藏匿）不同，時間相距近1 年（90年初某日、90年12月19日），顯難認被告係基於概括犯意而持有本件及上開案件之改造手槍、子彈，自無連續犯之裁判上一罪關係，被告上訴自屬無理由；惟原判決既另有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告未經許可持有具殺傷力之改造玩具手槍、改造子彈部分撤銷改判。
㈢科刑及沒收之理由─⒈爰審酌被告任意持有具殺傷力之改造玩具手槍、改造子彈，
具危害社會治安之潛在性，且已有寄藏槍、彈案經判處罪刑確定，業如前述，復另有販賣改造手槍、子彈案件由本院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣20萬元，並審酌社會經濟發展，及被告犯罪情狀，就所處罰金刑部分，諭知易服勞役以新臺幣2,000元折算1 日。
⒉扣案改造玩具手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：
0000000000號、0000000000號），為違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案具殺傷力改造子彈19顆，均因鑑驗而試射擊發，自已不具殺傷力；及扣案不具殺傷力之改造子彈25顆，均非屬違禁物，自均不併為沒收之諭知，附此說明。
三、被訴侵占、販賣改造玩具手槍、改造子彈部分─㈠公訴意旨另以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，變易持
有為所有之意思，將本件扣案改造玩具手槍2 枝、改造子彈44顆據為己有；並基於販賣改造玩具手槍、改造子彈牟利之故意，於93年6 月間某日，在高雄市○○區○○路○○號丙○○住處，將扣案改造玩具手槍1 枝、改造子彈12顆，分別以以新臺幣（下同）2 萬5 ,000 元 、3,500 元之價格販賣予甲○○，惟因甲○○交付價金2 萬8,500 元後反悔，要求被告退還價金，被告乃尚未將改造玩具手槍1 枝、改造子彈12顆交付甲○○。因認被告另涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項未經許可販賣具有殺傷力之改造子彈罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128 號判例分別著有判例參照）。
㈢公訴人認被告涉有此部分犯嫌，係以：①證人丙○○、甲○
○之陳（證）述；②0000000000號門號行動電話之通訊監察譯文；③本件扣案改造玩具手槍、改造子彈之鑑定書為其論據。惟訊據被告堅決否認有侵占、販賣改造玩具手槍及改造子彈之犯行，辯稱：「沒有積極證據可以證明伊有侵占向鄭子屏借的手槍、子彈，伊也沒有販賣槍彈給甲○○，且丙○○、甲○○在另案都有到庭作證說伊沒有販賣槍彈」等語。
㈣經查：
⒈本件扣案改造玩具手槍2 枝、子彈44顆，雖係於93年8 月18
日上午10時20分許，在丙○○所有之車牌號碼00-0000 號廂型車內查獲，惟此係因被告離開上開建德路26號處時所遺留，由丙○○發現後將之藏置在上開廂型車內等情，業據證人丙○○於警詢、偵訊分別陳（證）稱：「因為乙○○曾住在伊家，將槍彈放在地下室，離去時未帶走，後來伊清理家中才發現」（見警卷第4 頁）、「伊是清理地下室才知道乙○○將槍彈放在伊家地下室」（見93偵21160 號卷第39頁）等語在卷。顯見被告將本件扣案槍彈遺留在丙○○住處地下室，並無拋棄占有或移轉所有權之意思，自難僅以此即認被告有易持有為所有之意思，而將本件槍彈侵占入己。
⒉依證人丙○○於警詢陳稱：「伊是因甲○○打電話要找乙○
○要回購買槍枝的錢，伊才知道甲○○有向乙○○購買槍枝；伊當時沒有在場」等語（見警卷第8 頁），本即難執此未親見販售過程之陳述，遽認被告有販賣槍彈行為；且證人丙○○於偵訊、本院93年度上訴字第989 號案分別證稱：「伊未見過也未聽過乙○○有買賣槍彈；監聽內容是因為甲○○跟伊說乙○○欠他錢，要伊給他錢，不然就把乙○○交出來；甲○○沒有跟伊說過要買槍彈，伊叫他跟乙○○接洽」（見93偵21120 號卷第38頁）、「伊不清楚乙○○與甲○○的交易，伊沒有看到他們交易」（見本院卷第71頁）等語，更不足為被告不利之認定。
⒊證人甲○○固於警詢、偵訊分別陳（證）稱：「伊於93年7
月初下午3 點，向乙○○訂購槍枝，支付2 萬8,000 元給乙○○，當天晚上伊就後悔，要求退款，乙○○只退給伊2 萬5,000 元，另外3,500 元買子彈費用未退還給伊；伊有打電話給丙○○要要回3,500 元」（見警卷第13、14頁）「伊於93年6 月間在丙○○家地下室向乙○○買槍彈，當天早上伊付2 萬8,500 元給乙○○，但到晚上伊打電話給乙○○說不買了，請他退錢；伊和乙○○買賣當時沒有看過槍彈，也沒有試射；丙○○也沒有在場，因為伊要找乙○○退錢找不到人，才告知丙○○伊向乙○○買槍彈事」（見93偵21160 號卷第44頁）等語；惟與其於93年12月8 日在本院93年度上訴字第989 號案中所證：「伊有打電話給丙○○，因當時找不到乙○○，但乙○○要伊不要講出他有欠伊賭債的事情，伊記得乙○○欠伊3,000 元至4,000 元，乙○○並沒有還伊一筆2 萬5,000 元這麼大的數目」等語（見本院卷第78頁背面、79頁）已明顯不符，自有重大瑕疵可指；又依0000000000號門號行動電話93年8 月3 日下午6 時49分3 秒之通訊監察內容：「A （指丙○○）：你若說要照約定照做，你把12顆子彈拿回來還我，我3500還你，那12顆子彈甘是我交給你」、「B （指甲○○）：那12顆子彈帶車要給我的」、「A ：
對啦、對啦，他交給我就跟我拿3500去了，你聽懂嗎，你要就拿回來還我，我3500還你」、「B ：你這樣故意刁難我」等語，有監聽譯文表在卷可憑（見93偵21160 號卷第19頁），亦僅屬證人丙○○、甲○○間有關3,500 元如何歸還之談話內容，亦不足即執為被告有販賣槍彈予甲○○之證明。
⒋綜上所述，證人丙○○既未親見被告有販賣槍彈予甲○○；
且證人李瑋琪之陳（證）述復有前後不一之重大瑕疵可指；又0000000000號門號行動電話通訊監察內容，不足執為被告有販賣槍彈予甲○○之證明；而檢察官所提出之證據及所指出之證明方法，亦未足以說服本院以形成被告有侵占、販賣改造玩具手槍及改造子彈有罪之心證，被告此部分之犯罪自屬不能證明。
㈣原判決認被告侵占、販賣改造玩具手槍及改造子彈部分犯罪
不能證明，而為被告此部分無罪之諭知，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，此部分自應予駁回。
四、適用之法律㈠依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項。
㈢刑法第2 條第1 項、第11條前段、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項、第55條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。