臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1273號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 方春意律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2056號中華民國95年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8301號、第9013號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯背信罪，處有期徒刑伍月；又犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑參月；又共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○為國營事業漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）發動機事業部物料處物管小組員工，負責物料採購及生產管理等工作，為受託處理事務之人，於民國92年6 月9 日負責辦理漢翔公司合約號碼A920513 之廢金屬標售，經連冠國際實業股份有限公司（下稱連冠公司）得標，連冠公司即自同年6 月12日起至同年月16日止，陸續將標購之廢金屬清運載出漢翔公司，並經建元地磅過磅確認，前後5 次載運之淨重，92年6 月12日為4,800 公斤，同年月13日為4,140 公斤、4,880 公斤，同年月16日為7,850 公斤、3,450 公斤，總計淨重25,120公斤，以合約規定每公斤單價新臺幣（下同）58元計算，連冠公司應給付漢翔公司1,529,808 元（含稅72,848元）。甲○○於同年月20日檢附建元地磅之過磅單5張，委由漢翔公司物料處管理員吳清彬填載買受人連冠公司、數量25,120公斤、金額1,529,808 元之製開發票申請單，並經其主管即物料處處長廖成偉審核蓋印，交由會計莊靜萍開立號碼TU00000000、金額1,529,808 元之統一發票作為進項憑證。嗣因連冠公司認為該批標購之廢金屬，桶中挾雜有垃圾及水，不甘虧損，向莊靜萍及甲○○反應，惟甲○○於92年6 月30日，竟意圖損害漢翔公司之利益，並基於業務登載不實之犯意，明知過磅單就各次清運載出之廢金屬總重、空重及淨重之數量，係經會同其本人核算無誤始放行，利用其中92年6 月16日、車號00-000號貨車所載運、過磅單序號3869、淨重3,450 公斤之過磅單，尚未經其本人簽認之機會，乃違背應據實核報之任務，將該過磅單抽出並予扣除，使清運載出之廢金屬總重量變更為21,670公斤，並於其職務上製作之製開發票申請單，填載不實之總重量21,670公斤及金額1,319,703 元，復明知廖成偉並未授予代理權，且其亦非廖成偉之職務代理人，竟在主管欄上蓋用自己職章代行主管職務，表示業已通過審核，據以向不知情之莊靜萍行使，使莊靜萍將發票作廢之不實事項，登載於其職務上所掌於同年月20日所製開之發票上，另重新開立號碼TU00000000、日期92年6 月30日、買受人連冠公司、金額1,319,703 元之統一發票，將此不實之數量及金額，登載於其職務上所掌之統一發票及轉帳傳票上，足生損害漢翔公司財產管理之正確性，並造成漢翔公司出售報廢金屬物料短收210,105 元之損失。
二、甲○○明知漢翔公司堆放於岡山廠區之鎳基合金回爐料，須交由原訂契約之國外原料商回收，以換取原料，又另行起意，並與莊連豪共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年1 月某日在高雄市○○路與四維路口之王牌咖啡館內，與莊連豪談妥盜賣鎳基合金回爐料之細節後，先由甲○○於93年2 月13日以業務承辦人之身分，利用均不知情之保全人員陳聰輝轉告曾亞伍：「明天如果甲○○本人在場帶車，可以放行」，再由莊連豪於93年2 月14日9 時許僱用不知情之陳進龍，再由陳進龍僱用不知情之司機郭武慶及助理郭進雄，駕駛車牌號碼00-000號之貨車至漢翔公司岡山廠，甲○○即在警衛室大門口親自協助陳進龍、郭武慶、郭進雄辦理換證，使該貨車順利進入堆放鎳基合金回爐料之場地，並依甲○○之指示夾取鎳基合金回爐料。得手後，當日10時14分許，該貨車滿載鎳基合金回爐料準備離廠，甲○○因未依規定取得放行條，為避免貨車出廠換證須停下等候，曾亞武會檢查車輛，遂先回警衛室換回證件，約10分鐘後再撥打電話示意陳進龍駕駛貨車至警衛室，並利用曾亞武必須手動控制鐵柵門開啟之空隙，不及示意貨車停下以檢查車上所載物品，任由被告與陳進龍、郭武慶、郭進雄載運鎳基合金回爐料離開漢翔公司岡山廠。甲○○隨後駕車尾隨前往岷成電子拖車地磅站，經過磅後總計載取鎳基合金回爐料重量達26,800公斤（以每公斤市價125 元計算，價值共3,350,000 元），由陳進龍、郭武慶、郭進雄載運竊得之鎳基合金回爐料，送往指定地點交由莊連豪收受。嗣因漢翔公司岡山廠品保管制處
X 光檢驗員陳文琪當場目擊上述經過，並於同年2 月16日報告漢翔公司，漢翔公司隨即勘查大門警衛保全錄影帶，發現甲○○確有竊取鎳基合金回爐料情事，且甲○○所竊取之部分鎳基合金回爐料，在岷成電子地磅站旁附近200 公尺空地尋獲取回4,980 公斤，漢翔公司雖於同年月25日向高雄縣政府警察局岡山分局嘉興派出所報案，惟未向警指明甲○○涉案，甲○○遂於93年2 月26日犯罪未被發覺前，自行前往法務部調查局高雄市調查處自首，並表明願受裁判之意思，因而查知上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。本件：㈠證人廖成偉於高雄市調查處詢問時稱：我與李繼組當時不可能授權甲○○代理主管職務（他字卷第85頁），惟於原審卻稱：我當時記不清楚是否有授權代理，我對於在調查局所言不太記得了等語（原審㈡卷第12、13頁）。㈡證人曾亞伍於調查站陳稱：93年2 月13日下午，甲○○來警衛室和陳聰輝打招呼，我在場聽到甲○○表示明天他會帶1 台大卡車進入廠區工作，請我們放行，陳聰輝就交代我，明天如果有甲○○本人在場帶車，就可以放行等語（他字卷第119 頁），卻於原審先稱：沒有，後又稱：在調查局所言實在等語（原審㈡卷第35頁）。渠等於市調處及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌渠等於市調處陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，且於本院審理時又無抗辯遭何等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，渠等於市調處就被告非其職務代理人、被告曾經透過陳聰輝轉知於93年2 月14日放行其帶同之卡車等陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於調查站之陳述自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人莊連豪、黃麗琴、郭進雄、郭武慶於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人陳文琪於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據；惟經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序同意作為證據，審理時並提示並告以要旨，經檢察官、被告及辯護人表示意見。檢察官、被告及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，陳文琪於審判外之陳述應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有抽取磅單而變更廢金屬標售案之重量及金額，並因此造成漢翔公司損失之業務登載不實及背信之犯行，辯稱：連冠公司抱怨載運之廢料中含有垃圾及水，是會計莊靜萍退給我處理，我為圓滿解決糾紛，並合理補償連冠公司的損失，因此於92年6 月30日擅自代替吳清彬填妥漢翔公司製開發票申請單，並擅自在主管欄蓋上我的職章，我扣掉數量最少的1 張，前後2 次資料均有往上呈，因為我是承辦人，所以認為可以這樣做云云，經查：
㈠漢翔公司於92年6 月9 日辦理合約號碼A920513 之廢金屬標
售，被告為該案之承辦人員，經連冠公司以每公斤58元之單價得標後，已於同年月12日至16日將標購之廢金屬清運載離漢翔公司，前後5 次合計運走25,120公斤。被告於同年月20日委由漢翔公司物料處管理員吳清彬填載買受人連冠公司、數量25,120公斤、金額1,529,808 元之製開發票申請單，業經物料處處長廖成偉審核蓋印，並交由會計莊靜萍開立號碼TU00000000、金額1,529,808 元之統一發票等情，有漢翔公司標售明細表／廠商投標單、國內設備標售明細表／廠商投標單、標售廢金屬合約書、日期為92年6 月20日之製開發票申請單、統一發票、建元地磅過磅單5 張在卷可憑（他字卷第49至63頁），是漢翔公司於該標售案依約出售之重量應為25,120公斤、可得收取之價款則為1,529,808 元（含稅）。
㈡證人連冠公司總經理莊連豪、漢翔公司會計莊靜萍雖均具結
證稱：連冠公司曾向莊靜萍及被告抱怨該批廢金屬中含有垃圾及水，實際重量不足25,120公斤等語（93年度偵字第8301號卷第170 頁、原審卷㈠第313 、324 頁）。惟連冠公司各次清運載出之重量，係包含總重、空重及淨重等項，且經建元地磅過磅確認，除其中92年6 月16日、車號00-000號貨車所載運、過磅單序號3869、淨重3,450 公斤之過磅單（第1聯：留存聯），尚未經被告簽認以外，其餘4 張過磅單均由被告簽認無訛，已有過磅單5 張在卷可憑（他字卷第52至54頁）。且重量及價款若有疑義而須處理，係屬履約有爭議，應由廠商來函陳情申訴，業務單位據以簽會政風、會計及各專業單位提出意見，必要時召開會議，係有一定之管制流程；且廖成偉之職務代理人為李繼祖，人事部門有代理人優先順序授權書，廖成偉、李繼組當時不可能授權被告代理主管職務，而廖成偉僅知道有92年6 月20日之製開發票申請書，至於被告雖曾報告連冠公司有履約爭議，但廖成偉認為該爭議是有問題，且沒有照相，不適宜處理。故廖成偉並不知被告於92年6 月30日有抽換過磅單而重新為製開發票申請單之事，如果知道，也不同意等情，復據證人即漢翔公司物料處處長廖成偉於調查處詢問及原審具結證述明確（他字卷第84、85頁；原審㈡卷第11、13頁）。參以莊靜萍於原審亦具結證稱：第1 次申請時，磅單3,450 公斤這張原先夾在傳票裡面，是被告抽走，抽走過磅單，總重量會有不符等語（原審卷㈠第321 、322 頁）。足見被告雖係該廢金屬標售案之承辦人員，但並未經由內控之管制流程，且係利用該張3,450公斤之過磅單，尚未經其本人簽認之機會，擅自將該張過磅單抽出並予扣除重量，以便在其職務上得製作之製開發票申請單上，得以重新填載買受人連冠公司、數量21,670公斤、金額1,319,703 元之不實內容。被告為達成減免連冠公司應付價款之目的，並在處長廖成偉未授與代理權，且依內部規定亦非得為廖成偉之職務代理人之情況下，復在主管欄上蓋用自己職章而代行主管職務，表示通過審核後，據以向不知情之莊靜萍行使，使莊靜萍誤信重量及金額已經變更，而將原有發票作廢而重開重量及金額均屬不實之統一發票及轉帳傳票，以致損害漢翔公司財產管理之正確性，並造成出售報廢金屬物料短收210,105 元之損失。
㈢綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，其業務登載不實及背信之犯行均堪認定。
二、訊之被告否認有與莊連豪共同竊取鎳基合金回爐料之犯行，辯稱：只是同意莊連豪派來之司機及助理進廠拿一般廢料，並沒有同意他們可以拿鎳基合金回爐料，而且二者存放之廠區並不相同云云，經查：
㈠被告與莊連豪共同謀議竊取鎳基合金回爐料，並由莊連豪負
責找車、雇用司機、裝車及變賣，被告則負責帶司機及助理進入漢翔公司等情，業經被告於調查處詢問時供承：「在93年元月間我受命整理漢翔公司的工具呆料，遂藉機會想盜賣一些廢料，就找上莊瑞平（即莊連豪），他約我在高雄市○○路與四維路交叉口王牌咖啡館見面，莊瑞平同意共同盜賣後，雙方約定，由我負責在公司門口帶他們進入，而莊瑞平負責找車、雇司機、裝車及變賣，莊瑞平遂提議將廢料變賣後所得平分，我當場同意」、「漢翔公司進出均有管制、進入須換證件，並且由公司專人接待，必須由我出面在門口帶領，當時我是向大門警衛表示我要帶人車進入整理廢料，等裝上貨車後，由於該車車體有護板，盜賣約30餘桶裝車後，在地平面目視無法察覺，裝妥離開時，我也在大門警衛室幫他們換證件，並送他們離開」（他字卷第42、43頁），「93年2 月14日10時19分41秒0000000000號行動電話，是連冠公司莊瑞平打來想瞭解從漢翔公司載出來的鎳基合金回爐料進行情形，我答稱都好了，電話就掛斷了。0000000000號好像是莊瑞平使用的另1 支電話，莊瑞平於同日16時34分打電話過來，大意是說從漢翔公司帶出去的鎳基合金回爐料他已經收到」等語（93年度偵字第8301號卷第203 、204 頁），甚為明確。
㈡又證人莊連豪於偵查中證稱：「0000000000號行動電話是連
冠公司配給我使用」（93年度偵字第8301號卷第254 頁）；且證人即莊連豪之員工黃麗琴亦於偵查中及原審證稱：「我行動電話號碼是0000000000號，我沒有在93年2 月14日10時19分用我的行動電話打給被告，如果是平日上班時間，有可能莊連豪會借用我的電話」（93年度偵字第8301號卷第258頁）、「我不認識被告」等語（原審㈡卷第6 、7 頁），是以莊連豪與被告認識，黃麗琴則不認識被告。依常理黃麗琴既不認識被告，又否認曾撥打電話給被告，應係莊連豪借用黃麗琴手機撥打給被告，始會出現黃麗琴之手機撥打被告手機之通聯記錄。被告所使用之0000000000號行動電話通聯記錄，確於93年2 月14日10時19分41秒、16時34分21秒分別有0000000000、0000000000號行動電話撥入之通聯記錄，有通聯紀錄在卷可佐（93年度偵字第8301號卷第126 、127 頁）。被告與莊連豪為竊取鎳基合金回爐料，乃於93年2 月14日先後以手機互相聯繫竊取進度，莊連豪於偵查及原審雖否認有在93年2 月14日雇郭武慶駕駛車號00-000號貨車進出漢翔公司載運廢料，及與被告勾結，共同策劃竊取漢翔公司鎳基合金回爐料、約定被告作內應、由證人莊連豪負責找車、雇司機、裝車及變賣、平分變賣所得云云（93年度偵字第8301號卷第169 至173 頁、原審㈠卷第325 頁），乃係恐遭刑事追訴處罰所為避就之詞，無可採信。
㈢又被告與陳進龍、郭武慶、郭進雄於93年2 月14日係如何進
入漢翔公司岡山廠，被告於此期間如何與保全人員接洽進出廠事宜、有無跟隨貨車離開等情，業據證人即保全人員曾亞伍於調查處證稱：「93年2 月13日下午，甲○○來警衛室和陳聰輝打招呼，我在場聽到甲○○表示：明天（即14日）他會帶1 台大卡車進入廠區工作，請我們放行，陳聰輝就交代我，明天如果有甲○○本人在場帶車，就可以放行」（他字卷第119 頁）；復於原審證稱：「如果有卡車進出，依我職務，車子進來時提供證件，車子出去時，就會去看一下，稍微檢查一下，比對檢查單與車上所載的東西與數量是否相符」、「當天那部卡車要出去時，沒有提供檢查單讓我比對」、「卡車要出來時，被告已經將證件換好。我有想要問車內的東西是什麼，但沒有時間讓我問」、「被告與卡車要出廠時，被告沒有禁止我檢查大卡車，但是我要去開電動門，一直要按著電鈕，車子過來被告將證件拿給司機，車子就直接開出去」、「車子進去處理業務需要承辦人員出來帶」、「車子要出去時，承辦人員要到門口」、「2 月14日當天沒有放行條」、「我認為被告就是承辦業務的人員，所以我才放行」、「卡車要離去時，被告駕車跟隨卡車離去」等語綦詳（原審㈡卷第34、36、40至43頁）。核與被告於調查處所稱：「照正常情況要從本公司載物品出去，必須按照規定填單申請取得放行條後交給大門警衛室，由於本件盜賣案係偷運出廠，因此沒有提出申請取得放行條」等語（他字號卷第43頁），情節亦相符合。被告事先既先透過陳聰輝轉知曾亞伍免予檢查而放行其帶同之貨車，且未取得放行條而帶同陳進龍、郭武慶、郭進雄駕駛貨車，利用曾亞伍未及檢查即行離開。被告若有權處理該批鎳基合金回爐料，何以不依規定取得放行條，並以一般程序指揮貨車離開，而要事先知會陳聰輝轉知曾亞伍放行？何況，縱須辦理換證，所需時間不多，被告何需先行至警衛室換回證件，其用意無非避免貨車停等時遭曾亞伍盤查所載物品。此外，並有監視器錄影帶翻拍照片12張（93年度偵字第8301號卷第66至71頁），訪客登記簿、現場照片、裝載鎳基合金回爐料貨車之錄影帶翻拍照片、岷成磅單附卷可稽（他字卷第26、29至36、38、73頁），是被告確有帶陳進龍、郭武慶、郭進雄駕駛貨車進入廠區夾取鎳基合金回爐料並載運出廠無訛。
㈣又陳進龍、郭武慶、郭進雄在漢翔公司岡山廠內所夾取之物
，均依被告指示，業據渠等於原審證述明確：①陳進龍證稱：「被告讓我們進入夾廢料，他還在現場指揮。被告持鑰匙打開讓我們進入一個廢料堆，廢料堆有圍起來，還擺得亂七八糟的。被告先將用鐵絲網圍起來的廢料廠區門鎖打開，指導我們抓了約10桶後，又指導我們抓了一些鐵絲網外圍桶裝的廢料上車，要抓取哪些區域及數量都是聽被告的指示，被告全場指揮」（原審㈠卷第338 、342 、345 頁）；②郭武慶證稱：「是漢翔員工即被告叫我們夾哪裡夾哪裡，一直夾到滿為止，也有在外面沒有圍的地方夾。有一個圍起來的地方需要開鎖才能進入，約夾1 個小時從頭到尾夾的時候，被告都在現場指揮。在夾滿載完後出來，被告才離開。被告離開後我們都沒有夾取」（原審㈠卷第352 、353 頁）；③證人郭進雄證稱：「郭武慶負責夾，廢料儲存場地方有圍起來，在現場夾取時，是被告叫我們夾取何處，總共夾取1 個多小時。被告不在場的時間，我、陳進龍、郭武慶並無未經被告同意抓取任何一桶廢料」（原審㈠卷第360 、364 頁）。
且經被告與陳進龍對質，陳進龍堅稱：「夾取的時候被告都在場，在全部都夾好時被告離開，被告不在時都沒有夾，我們都聽從被告的指揮」（原審㈠卷第345 頁）。而被告與陳進龍、郭武慶、郭進雄離開漢翔公司岡山廠後，有一起至岷成地磅站過磅，磅單並由被告取走等情，亦據渠等於原審證述明確（原審㈠卷第340 、354 、357 、381 頁），參以被告供稱竊取鎳基合金回爐料係由莊連豪負責變賣，則被告指揮如何夾取在先，又將竊得之鎳基合金回爐料至地磅站過磅確定重量，目的應在日後計算如何平分變賣所得利益。且漢翔公司當日所遭竊者確為鎳基合金回爐料而非一般廢料，業經證人陳文琪於調查處陳稱：「我於92年5 月前曾經在漢翔公司精密鑄造處服務過，所以知道該處所產生的鎳基合金回爐料是堆積在庫房旁邊『鎳基合金回爐料、廢棄品暫存區』。在93年2 月14日上午我因加班到公司，約於上午9 時餘，看到有回收車輛已經在『鎳基合金回爐料、廢棄品暫存區』內搬運鎳基合金回爐料」等語（他字卷第113 頁），甚為明確。復有漢翔公司94年4 月13日翔發字第09400061號函、漢翔公司發動機事業處94年6 月3 日翔發字第09400083號函在卷可憑（原審㈠卷第222 、241 頁）。被告辯稱其所指揮夾取者為一般廢料，並非鎳基合金回爐料，鎳基合金回爐料是陳進龍、郭武慶、郭進雄所竊云云，顯無可採。
㈤綜上所述，被告所辯無非飾詞卸責，不足採信，被告此部分之共同竊盜犯行，洵堪認定。
三、公訴人雖以被告為公務員，本件所為係犯刑法第216 條、第
213 條之行使公務員登載不實事項於公文書罪及貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款竊取公有財物罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2 條第1 項定有明文。新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；又刑法第10條第2 項所稱公務員，包括同項第1 款之職務公務員及第2 款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查漢翔公司係依84年5 月31日公布施行之漢翔航空工業股份有限公司設置條例成立，由經濟部投資設置之法人，且依經濟部函覆：「漢翔公司於92年至93年之資本額中官股所佔比例為99.71%」，屬於國營事業；有漢翔航空工業股份有限公司設置條例及經濟部95年2月20日經授營字第09520352010 號函在卷可憑。而從事於公營事業機構職務之員工，依司法院釋字第8 號、第73號解釋意旨，本屬刑法上之公務員。然刑法已於94年2 月2 日修正公布，修正前刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；另貪污治罪條例第2 條：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，亦於95年5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自95年
7 月1 日起施行。觀諸該修正之立法本旨，公營事業機構所從事之事務，原則上非基於國家公權力之作用，故非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。至公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員，但其基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務，將之列為刑法上公務員，嚴予規範其職權行使之必要。被告服務於國營事業之漢翔公司，固屬修正前刑法所規定之依法令從事於公務之人員，然被告所涉之廢金屬標售及鎳基合金回爐料業務，均屬私經濟之行為，而與公權力之行使，完全無涉。被告既非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關或其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人；亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，依修正後刑法之規定，已不具公務員身分，依修正後貪污治罪條例第2 條之規定，並無該條例之適用，故本件被告所犯各罪，依新法第2 條第1項之規定，應整體適用最有利於行為人之新法。
四、查被告為漢翔公司發動機事業部物料處物管小組員工，為連冠公司廢金屬標售案之承辦人員，其故意違背處理事務應盡之誠信義務，抽取過磅單而予扣除重量，在其職務上得製作之製開發票申請單上，填載內容不實之數量及金額，減免連冠公司應付價款，並未經授權而代行主管職務，表示通過審核後，據以向不知情之莊靜萍行使，使莊靜萍誤信重量及金額已經變更，而將原有發票作廢而重開重量及金額均屬不實之統一發票及轉帳傳票，損害漢翔公司財產管理正確性，並造成出售報廢金屬物料短收210,105 元之損失，核其所為，係分別犯刑法第342 條第1 項背信罪、第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，公訴人雖以被告所為係犯刑法第
216 條、第213 條之行使公務員登載不實事項於公文書罪，惟此部分之起訴基本事實同一，自應加以審理，並變更起訴法條。又被告業務登載不實之行為雖有2 次，即第1 次為被告製開發票申請單、第2 次為利用莊靜萍重開發票及轉帳傳票，惟被告基於單一犯意，在變更申請之過程中，於密切接近之時地，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬於接續犯，應僅成立一個業務登載不實罪。又被告登載不實之低度行為，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告以自己名義代行主管職務部分，與偽造私文書罪須冒名他人名義之要件不合，不成立刑法第210 條之偽造私文書罪，應併敘明。又被告竊取鎳基合金回爐料部分，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴人雖以被告所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第
1 款竊取公有財物罪，惟此部分之起訴基本事實同一，自應加以審理，並變更起訴法條。又被告就此部分，與莊連豪間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；渠等利用不知之陳進龍、郭武慶、郭進雄犯罪，為間接正犯。被告所犯之背信罪、行使業務登載不實文書罪及竊盜罪之間，因整體適用新法結果，應予分論併罰。
五、又刑法第62條之所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定，蓋該條之立法本旨自首減刑，係為獎勵犯罪者悔過投誠，而一方為免搜查逮捕株連疑似累及無辜，就此觀察，其所謂發覺，並不包括私人之知悉在內（最高法院20年上字第1721號判例參照）。被告於93年2 月21日曾向漢翔公司以書面陳述自己犯竊盜罪之事實，漢翔公司於同年月25日雖至高雄縣政府警察局岡山分局嘉興派出所表示公司內廢料短少，疑似遭竊，並表示已掌握公司內特定員工查證中，如果清查確實失竊及有員工涉案再請警方偵辦，嗣漢翔公司向該派出所表示員工已向市調處投案，所以不用至派出所報案等，有94年2 月16日岡山分局嘉興派出所所長彭麟瑞之職務報告在卷可參（原審卷㈠第105 頁）。故被告雖於93年2 月21日已以書面向漢翔公司坦承犯行，然漢翔公司並非有偵查犯罪權之機關，故被告於93年2 月25日至高雄市調查處製作筆錄，仍屬在犯罪未被發覺前，向該管公務員自首犯罪，而受裁判之意，其所犯竊盜罪部分，因整體適用新法結果，自得依修正後之刑法第62條前段規定減輕其刑。
六、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟被告行為後，因刑法及貪污治罪條例之公務員定義，均已限縮而有變更，經比較新舊法結果，以行為後之法律，較有利於被告，已如上述，原審未及加以比較，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告故意抽單變更重量及金額，而以不實內容製作發票申請單，造成漢翔公司短少收入達210,105 元，且又勾結外人竊取漢翔公司財物變賣，所竊鎳基合金回爐料之巿價高達3,350,000 元，猶仍飾詞卸責，惟念其於本院審理中，已將漢翔公司所受損害，全數賠償完畢，並經漢翔公司向本院陳明，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第216 條、第215 條、第320 條第1 項、第342 條第1 項、第51條第5 款、第62條前段、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第215 條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第342 條第1 項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
刑法施行法第1 條之1 ：
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。