臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1385號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第41號中華民國95年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1473號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因磚塊陸塊（合計驗後淨重貳仟零貳拾捌點壹伍公克，純度百分之肆拾陸點肆陸，純質淨重玖佰肆拾貳點貳捌公克，內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝重伍拾點玖貳公克），均沒收銷燬之。防水包裝袋貳組、塑膠袋貳個及「益順成號」漁船（高雄市籍，編號CT2-3290號）壹艘，均沒收。
事 實
一、甲○○為「益順成號」漁船（高雄市籍，編號CT2-3290號）之船主兼船長，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所定之第一級毒品，且為行政院公告禁止私運之管制進口物品，不得運輸、持有或私運進口，竟與真實姓名年籍均不詳逃匿大陸自稱「蘇敏生」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，於民國94年12月26日（起訴書誤載為94年12月21日）晚上6 時許，「蘇敏生」撥打甲○○之住處電話，向甲○○表示欲委由其利用「益順成號」出海捕魚之機會，將該漁船駛至東經118 度30分、北緯22度24分（距離我國領海基線約
69.39 浬之公海海域），自不詳之中國大陸船隻，接駁第一級毒品海洛因磚塊共6 塊（合計驗後淨重2028.15 公克，純度46.46 ％，純質淨重942.28公克），雙方約定待甲○○順利將上開毒品走私來臺並交付後，將以載運1 塊海洛因代價為新臺幣（下同）5 萬元作為報酬（甲○○尚未收取報酬），甲○○隨即僱用不知情之王名溪、蔡明璋（均另案偵查中），於94年12月28日晚上7 時許，共同搭乘由甲○○駕駛之上開漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，旋於同年月30日晚上7 、8 時許，航行至東經118 度30分、北緯22度24分之公海海域上，與已約定之中國籍大陸漁船，以漁船大燈各閃3 次為信號相互聯繫，並以丟包之方式，接駁上開第一級毒品海洛因磚塊6 塊（由防水袋包裝成2 包、每包各裝有3 塊第一級毒品海洛因），甲○○於取得上開毒品後隨即獨自將該毒品攜往上開漁船駕駛艙頂部，並利用電鑽在船艙頂部割出四方形空間，將毒品藏置其內，外層再以木板塗上樹脂及纖維覆蓋以規避查緝。嗣於95年1 月1 日上午7 時許，甲○○載運上開毒品返回高雄港第二港口中和安檢所碼頭接受安檢之際，為海岸巡防署高雄市機動查緝隊持本院核發之搜索票，當場於該船駕駛艙頂暗艙內查獲上開以防水袋所包裝之第一級毒品海洛因磚塊6 塊（合計驗後淨重2028.15公克，純度46 .46 ％ ，純質淨重942.28公克），並扣押甲○○所有供包裝運輸毒品海洛因所用之防水包裝袋2 組、塑膠袋2 個，及甲○○所有供運輸毒品海洛因所用之水上交通工具「益順成號」漁船（高雄市籍，編號CT2-3290 號）1艘。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局暨行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、鑑定報告之證據能力：按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經法院囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第15
9 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第
203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而法務部調查局，業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成份之鑑定」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照）。故其就上開扣案第一級毒品海洛因所為之鑑定結果書面報告（95年2 月24日法務部調查局調科壹字第220022370 號鑑定通知書），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159 條第1 項之限制，自亦得作為證據。
二、其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意證人即船員王名溪、蔡明璋於警、偵之證述、卷附之現場查獲照片42張、高雄市政府海洋局漁業執照、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、內政部95年5 月3 日台內地字第0950074950號函等證據皆具有證據能力，而可作為證據。另本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人王名溪、蔡明璋於警詢及偵訊時證述情節大致相符，並有第一級毒品海洛因磚塊6塊、防水包裝袋2 組、塑膠袋2 個、上開漁船1 艘扣案足佐，另有現場查獲照片42張、高雄市政府海洋局漁業執照、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、內政部95年5 月3 日台內地字第0950074950號函各
1 份在卷可稽（見高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第24至45頁、原審卷第40頁），又扣案疑似海洛因之磚塊6 塊，經送往法務部調查局鑑定，結果均確含第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重2028.15 公克，純度46 .46 ％ ，純質淨重94
2.28公克），此有該局95年2 月24日調科壹字第220022370號鑑定通知書1 紙在卷可佐（見偵卷第84頁），足認被告任意性之自白確與事實相符，自可採為認定事實之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得運輸及持有，亦屬行政院依據懲治走私條例第
2 條第4 項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告以1 行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪處斷，公訴人認上開2 罪間，有方法、結果之牽連關係，係屬牽連犯，尚有未洽。
(二)被告與「蘇敏生」成年男子就上開走私、運輸第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告與「蘇敏生」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應參酌刑法第2 條第1 項「從舊從輕原則」之精神，逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。
(三)被告所犯上開運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟念其除於74年間因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例，經臺灣高雄地方法院以74年度易字第2782號判處有期徒刑4 月確定，並於74年11月23日易科罰金執行完畢外（不構成累犯），並無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告因罹患糖尿病腎病變併腎衰竭及右足踝蜂窩組織炎等病症（有義大醫院及國軍高雄總醫院診斷明書各1 紙在卷可稽，見本院卷第45、46頁），需款就醫，宥於生活困頓拮据，竟一時貪圖利益致罹重典，然其自警詢起迄本院審理中均坦承全部犯行，不圖飾詞卸責，犯後態度良好，並就本案所為深表悔意，復參酌私運入境之海洛因尚未流入市面即被查獲，被告亦未有實際報酬利得，其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議六㈠參照），應參酌刑法第2 條第1 項「從舊從輕原則」之精神，逕依修正前刑法第59條規定酌予減輕其刑。被告所犯運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2 項、第65條第
2 項規定減輕之（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議六㈤參照）。
(四)辯護人雖以被告已向員警供出毒品來源為「蘇敏生」，請求依毒品危害防制條例第17條減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4 條第1 項至第4 項、第5條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第
1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第
1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院94年度臺上字第7021號判決意旨參照）。被告雖於警詢中供出與「蘇敏生」共同運輸第一級毒品之事實，然「蘇敏生」與被告係屬共犯關係，並非該次毒品之上游或前手，且本件查無移送單位因被告之供詞而破獲其毒品來源之情事，揆諸前開判決意旨，被告此舉仍與毒品危害防制條例第17條所規定供出毒品來源因而破獲、得減輕其刑之要件有悖，自未可據此以邀減刑之寬典。
(五)原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，細繹其意旨，犯上開罪名所用或所得之財物如已扣案，自得逕予沒收，而無追徵其價額或以其財產抵償之可言，必也犯上開罪名所用或所得之財物未經扣案，始有「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」之問題。本案防水包裝袋2 組、塑膠袋2 個及「益順成號」漁船（高雄市籍，編號CT2-3290號）1 艘，均係被告所有供其運輸毒品海洛因所用之物品及水上交通工具，且均經警方查扣在案（漁船則暫交予被告保管），此有高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及保管條附卷可稽（見高雄市機動查緝隊卷第17至39頁、第66頁），並據原審認定在卷（見原審判決書第7 頁），上開物品及漁船既已扣案，則依毒品危害防制條例第19條第1 項逕予沒收即可，而無「如全部或一部不能沒收」之問題，更無「追徵其價額」之必要，乃原審判決主文除將上開物品及漁船沒收之外，竟復諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，尚有疏誤。㈡被告運輸毒品海洛因淨重達2028.15 公克，數量甚多，犯罪情節嚴重，原判決僅量處被告有期徒刑14年，亦嫌失輕。檢察官執上開㈡理由上訴，指摘原判決不當，為有理由，且原判決尚有前開㈠可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
(六)審酌被告受人委託而共同運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因入境，查獲毒品數量合計淨重2028.15 公克，打擊國內反毒政策執行之成效，及政府對進出口物品之管制，且該批毒品若流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，並間接誘發其他犯罪，危害社會治安至鉅，犯罪情節非輕，其所為自應受到相當程度之刑事非難，惟念被告係一時貪念及失慮，遭他人利用犯罪致罹重典，其並非運毒主謀，且本件毒品尚未流入市面即遭查獲，並未造成實際危害，及其犯後自始至終均坦承全部犯行、深表悔意、態度良好等一切情狀，爰量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：扣案第一級毒品海洛因磚塊6 塊（合計驗後淨重2028.15 公克，純度46.46 ％，純質淨重942.28公克，空包裝重50.92公克），均確含第一級毒品海洛因之成分，已如前述，係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開海洛因所用之包裝，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為空包裝重50.92 公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦整體視為第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品海洛因既已費失，自無庸為沒收銷毀之諭知。扣案被告所有之防水包裝袋2 組、塑膠袋2 個，均係外包毒品防水之用，為供被告運輸毒品所用之物，「益順成號」漁船則為被告所有（業據被告供明，並有高雄市政府海洋局漁業執照在卷，見高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第4 、27頁），供其運輸毒品海洛因所使用之水上交通工具，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、第3 項之規定宣告沒收之。至被告所有之G-PLUS型廠牌門號0000000000號行動電話1 支，為被告平常聯絡所用之物，扣案之MOTOROLA型行動電話1 支，為被告友人所有之物，扣案之NOKIA型門號0000000000行動電話1 支，為船員蔡明璋所有，業據被告、蔡明璋分別供承在卷（見95年度聲羈字第8 號卷第9頁、高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第16頁），且無證據證明被告有以上開行動電話及扣案之SIM 卡4 枚作為本件聯絡運輸毒品之工具；扣案被告所有之現金96,000元，係被告購買漁貨所用，並非運輸第一級毒品海洛因所用或所得之物，業據被告供陳在卷（見95年度聲羈字第8 號卷第9 頁），又查無其他證據顯示上開扣案物與本件運輸毒品犯行有關，自均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第
1 項前段、第19條第1 項、第3 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第2 條第1 項、第11條、修正前刑法第28條、第
55 條、第59條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日
書記官 黃富美附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。