臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1717號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1437號中華民國95年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第22965 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：乙○○明知行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）旗山工作站所轄之旗山事業區第107 號林班保安林地係國有土地，竟意圖為自己不法之利益，約自民國（下同）90年1 月間起，先以其大舅子陳金木名義申設電錶，再將電力接至上開林班地，進而擅自墾殖在上搭建工寮1 處，並圍網飼養雞隻、種植果樹，且築有水池1 座，占用面積合計達0.1497公頃，因認被告涉犯森林法第51條第1 項於他人林地內，擅自墾殖或佔用罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按，「刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，除該法令有特別規定外，亦適用之」、「行為非出於故意或過失者不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限」，復為刑法第11條、第12條第
1 項所明文規定；又犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件（最高法院27年度非字第15號判例可資參照）。「刑事法上之犯罪，以行為人主觀上有實現特定犯罪構成事實之決意（或認識），並且客觀上有實施此項犯罪構成事實之行為，始稱相當。若行為人主觀上欠缺此項實現犯罪構成事實之意思（或認識），縱外觀上有此一『實施』之行為者，仍不得謂其已該當於特定之犯罪構成要件，而予以非難，令負刑責。」（最高法院83年度臺上字第751 號判決要旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯森林法第51條第1 項之於他人林地內擅自墾殖罪嫌，無非以被告自承於附件「土地複丈成果圖」所示之雞舍（以C 表示）、鐵皮屋（以D1標示）、竹造鐵皮蓋屋（以D2標示）、雨遮（以E 標示）、竹造置物架（以
F 標示）、水池（以A1、A2標示）確為其占有使用，而附件所示之菜園（以G1、G2標示）則為其種植之事實，而證人即屏東林管處旗山工作站技士甲○○亦證述上開建築物及工作物係設於其所屬工作站所轄旗山事業區第107 號林班保安林地，且由被告占有使用中，以及現場照片6 張、空照圖3 張、高雄縣境內第2211號保安林明細表為其主要論據。惟訊據被告固不否認於附件「土地複丈成果圖」所示之雞舍、鐵皮屋、竹造鐵皮蓋屋、雨遮、竹造置物架、水池、菜園均為其所占有使用，而附件所示之水泥空地亦為其所鋪設之事實，惟堅決否認有何於他人林地內，擅自墾殖及佔用之犯行，辯稱：附件所示之建物、雞舍、水池等工作物，早在其祖父時期，即已存在，菜園亦係其祖父時期，即有種植果菜，伊僅係於10幾年前，將茅草建造之房屋，裝設鐵皮，架設遮雨棚，並舖設水泥空地，伊僅係承繼祖父傳予其父親之土地，繼續使用，因高雄縣政府於30年間，放領高雄縣○○鄉○○○段第371 號、第373 號、第374 號土地予伊父親曹水生及其兄弟曹吉春，而因當時並無測量，伊一直以為係使用自己所有之土地，迄至法院於95年2 月10日至現場勘驗，並由地政事務所人員測量繪圖後，伊始知占有使用國有土地，且已拆除地上物，返還土地，伊並無竊佔等故意等語。
四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本件檢察官、被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第21頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
㈡高雄縣○○鄉○○○段係位於旗山事業區第107 林班地內，
而該第107 林班地均位屬法定現編第2211號土砂捍止保安林地內，有行政院農業委員會林務局屏東林管處函（見原審94年度簡字第6893號卷第13、14頁）、高雄縣境內第2211號保安林明細表各1 份附卷可稽（見警卷第28至47頁）。而如附件所示之高雄縣○○鄉○○○段第372 號、第374 號及未登錄土地，分別設置有雞舍（以C 表示）、鐵皮屋（以D1標示）、竹造鐵皮蓋屋（以D2標示）、雨遮（以E 標示）、竹造置物架（以F 標示）、水池（以A1、A2標示）、菜園（以G1標示），以及開墾及舖設水泥之空地（以B1、B2、B3標示），且為被告所占有使用等情，則經被告供承在卷，核與證人甲○○於原審審理時證述之情節相符（見原審94年度簡字第6893號卷第52、53頁，第92、93頁），並經原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄1 份在卷可參（見同上卷第72、73頁），且有現場照片8 張、勘驗照片40張，以及航照圖、高雄縣路竹地政事務所土地複丈成果圖各1 份附卷可憑。觀諸上述土地複丈成果圖，顯示除雞舍及部分空地與水池係設置於高雄縣○○鄉○○○段第374 號土地外，其餘鐵皮屋、竹造鐵皮蓋屋、雨遮、竹造置物架、菜園，以及部分空地與水池，則係占用未登錄之土地及高雄縣○○鄉○○○段第372 號土地，由於國有財產法19明文規定：「尚未完成登記應屬國有之土地」，且高雄縣○○鄉○○○段第372 號土地業經登記為國有，有土地登記公務用謄本1 份在卷可佐（見同上卷第11
9 頁），故被告客觀上確有占有使用國有保安林地之事實無訛。
㈢被告之父為曹水生，有卷附戶籍謄本2 份在卷可考（見警卷
第26頁、原審94年度簡字第6893號卷第61頁），而曹水生係高雄縣○○鄉○○○段第371 號、第373 號、第374 號土地之共有人，此有共有人書狀保持證3 紙、土地登記公務用謄本2 紙附卷可證（見警卷第22至44頁、原審94年度簡字第6893號卷第120 至123 頁），則被告基於繼承之關係，而對於上開南安老段第371 號、第373 號、第374 號土地，具有合法使用權限，亦堪認定。而依卷附照片顯示，被告占有使用之鐵皮屋，係以茅草及竹子搭建而成，僅屋頂舖設有鐵皮，外觀並非新穎，而雞舍外圍之圍籬、雨遮及遮雨棚，均係以竹子為主要材料，結構簡易，足認被告辯稱：上揭建物與工作物，均係早期其祖父傳承下來，伊則於10幾年前在房屋屋頂舖設鐵皮等語，尚非無憑。再依上述土地複丈成果圖顯示，被告占有使用之鐵皮屋、竹造鐵皮蓋屋、雨遮、竹造置物架、水池、菜園及舖設水泥之空地，均距離登記在其父親名義下之安老段第371 號、第373 號土地甚近，而安老段第37
1 號、第373 號土地上，均無任何建築物或工作物之設置，則被告既非無土地可供使用，其自無必要將其合法繼承之土地，荒廢不用，而耗費時間、金錢與勞力將設於國有土地上之建築物舖設鐵皮屋頂，且在建物附近舖設水泥空地，以利通行。參酌被告父親曹水生登記取得高雄縣○○鄉○○○段第373 號、第374 號土地之時間為36年5 月16日，登記原因為總登記，其它他登記事項為保持證第8731、8736號，有上述土地登記公務用謄本2 份可稽，足見曹水生於00年以前即有占用上開土地使用無疑，且當時被告年僅5 歲，有其年籍資料可憑，被告焉能得知其父所占用之上開土地是否有無權占用國有地之情事？再者，上開土地登記時，尚無衛星定位系統，以致土地測量之障礙較多，上開土地又位於偏遠山區，周圍無人居住，以致曹水生與被告均未曾思及向地政機關申請測量，以確認自己所有土地之確切範圍，亦屬人之常情。況本件並無證據證明上開土地於總登記時，地政機關曾偕同曹水生前往實地測量而確定其有權占有之位置、範圍，已難證明曹水生於占用上開土地時已有竊佔國有土地之認識，何能推認被告必然明知國有土地而仍予占用之事實？是曹水生既世居該處，若非誤認土地位址與範圍，豈有可能僅在國有土地上搭設建築物與其他工作物，而任令自己所有土地荒蕪之理？曹水生既然尚不知其自己所有土地之範圍，更遑論繼承曹水生上開土地之被告，是被告確係誤認占有使用之鐵皮屋、竹造鐵皮蓋屋、雨遮、竹造置物架、水池、菜園及空地，係在其合法繼承之土地上，應屬非虛。
㈣證人甲○○於原審審理時固證稱：上開土地所使用電錶係設
於私有地與國有地之交界處等語（見原審卷第53頁）。惟該電錶係90年1 月間，以陳金木（被告妻舅）名義申設，安裝於○○鄉○○○段504 之2 號土地，並非安裝於被告繼承之土地或上開國有地之事實，有卷附用電基本資料可憑（見警卷第20頁），而上開土地並未經測量確定界址，已如上述，何能僅因該電錶安裝地點係未在國有地與私有地交界處，即推認被告確知其繼承土地之確實界址，而故意竊佔上揭國有地？又電錶既為使用土地從事養雞等工作之重要設備，如被告確知其已無權占有國有土地，何不直接將電錶裝設或移置於其占有之國有土地，或其自己之土地內以方便使用，焉有安裝於距其占有土地尚有相當距離之南安老段504 之2 號土地之必要？是尚難執證人甲○○之上開證述而為被告不利之認定甚明。
㈤綜上所述，檢察官所舉之證據，僅能證明被告曾占有使用屬
旗山事業區第107 號林班保安林地之國有土地，並無法證明被告對其占有使用之土地係國有土地乙節，有所認識。被告辯稱早自其祖父時期，即在該土地上搭建房屋而居，並在該地開墾種植果菜與養殖雞群，嗣後由國民政府放領土地予其父親承領，其不知占有使用土地，並非私人土地而為國有土地，並提出戶籍謄本與共有人書狀保持證為證。審閱被告提出之戶籍謄本與共有人書狀保持證，並參照土地登記公務用謄本與高雄縣路竹鄉事務所土地複丈成果圖，足證被告主張其在高雄縣○○鄉○○○段部分土地，具有合法使用之權限，確屬有據。而被告擁有使用權限之土地，部分確係供其設置雞舍與水池使用，部分則始終無人使用，且距離被告實際占用之區域，相當接近，因被告既有土地可供使用，自無放任自己有權使用之土地荒廢，而占用國有土地之必要，並參酌高雄縣○○鄉○○○段，位置偏遠，被告父親取得土地所有權時，測量技術尚非發達，且未與人發生界址糾紛，以致均未向有關機關申請測量確認土地所有權範圍，故被告表示其不知占有使用之範圍，並非在自己合法繼承之土地上，而係無權占有使用國有土地乙節，亦無違一般常情。且被告於確知無權占用上開國有林地後，已將上開占有物拆除，返還土地，亦有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函附現場照片6 張可憑，益足認被告確無竊佔上開國有土地之不法犯意。此外，檢察官並未再舉出其他積極證據以資證明被告確有於他人林地內，擅自墾殖及佔用之犯意，揆諸上揭判例意旨，現存之證據既然不足為不利於被告事實之認定，即應為被告有利之認定，依法自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 吳新貞