臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1880號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 戴國石律師上列上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第300 號中華民國95年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第441 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之制式9mm子彈貳顆、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝用金屬彈匣壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以90年度雄交簡字第911 號判處有期徒刑3 月確定，並於民國91年1 月
31 日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知制式子彈、槍枝之主要組成零件彈匣等，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有、寄藏，竟於92年1 月間某日後，在其屏東縣○○鎮○○里○○路23之90號住處，受真實姓名年籍資料不詳、綽號「國富」之成年男子之委託，代為寄藏保管「國富」所持有之具有殺傷力口徑9mm （9 ×19mm）制式子彈6 顆及仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝用金屬彈匣1 個，並將之藏放在屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，而未經許可，寄藏上開制式子彈及彈匣。嗣經警於95年1 月6 日上午11時30分許，持於審法院核發之95年度聲搜字第10號搜索票在上址住處查獲，並扣得上開子彈6 顆（嗣經鑑定試射4 顆）與彈匣1個。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、內政部警政署刑事警察局95年2月20日刑鑑字第0950011361號槍彈鑑定書1份，有證據能力。
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。
㈡經查，卷附內政部警政署刑事警察局95年2 月20日刑鑑字第
0950011361號槍彈鑑定書1 份，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。然此乃檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定（因對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。是本件雖係由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定），內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，則依刑事訴訟法第159條第1 項規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
二、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，有證據能力。㈠按除前3 條（即刑事訴訟法笫159 條之1 至159 條之3） 之
情形外，下列文書亦得為證據：⑴除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；⑵除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；⑶除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法笫159 條之4 定有明文。
㈡經查，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外
之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察本於法定職務所製作，又係當場為之，並交付所有人、持有人或保管人1 份，如有錯誤可請求當場更正，可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承警方於95年1月6日上午11時30分許，持原審所核發之95年度聲搜字第10號搜索票，在其上址住處客廳茶几之抽屜內查獲上開子彈6顆與彈匣1個，然矢口否認係受人所託而寄藏，辯稱：上開子彈及彈匣係其兄陳勝源所擱置，伊並不知情，在警、偵訊承認寄藏犯行是因想要交保云云。
惟查：
㈠扣案之子彈6顆與彈匣1個，經內政部警政署刑事警察局鑑定
，認係口徑9mm（9×19mm）90制式子彈，具殺傷力，彈匣乃仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝用金屬彈匣，有該局95年2 月20日刑鑑字第0950011361號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見95年度偵字第441 號卷第17至19頁），又手槍之槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘，業經內政部依法86年11月24日以台（86）內警字第8670683號公告為手槍之主要零件。是堪認上開扣案物確係槍砲彈藥刀械管制條例第12條所列之子彈與同法第13條所列之槍砲主要組成零件無訛。
㈡被告於警詢及偵查中供稱：上開制式子彈及彈匣係被告於90
年1月間之某日，在其屏東縣○○鎮○○里○○路23之90 號住處，受真實姓名年籍資料不詳、綽號「國富」之成年男子委託，代為保管寄藏，後來綽號「國富」去世，所以就沒有取回（見警卷第1至4頁、95年度偵字第441號卷第11頁）；核與證人即當日查獲之分隊長鍾春龍於原審審理中證述：搜索過程沒有槍，只有彈匣及子彈在一樓客廳茶几的抽屜，被告是說他的朋友寄放的，問筆錄時被告有說那個朋友叫「國富」等語相符（見原審卷第63頁反面，95年8 月24日審理筆錄）。至於被告雖於日後原審及本院審理中翻異前供，否認有寄藏子彈、彈匣犯行，惟被告與選任辯護人於偵訊、原審及本院審理中均未以員警有刑求、檢察官有利誘之情事為抗辯，是被告所供應係出於自由意識陳述至明。雖被告於本院審理時辯稱：伊在警、偵訊承認寄藏犯行是因想要交保云云，惟觀被告於警詢及偵查中之筆錄，員警與檢察官均未提及羈押問題，於偵訊完畢，檢察官亦諭知被告交保5 萬元，並未聲請法院羈押（見95年度偵字第441 號卷第11頁），被告所辯係為要交保始承認寄藏犯行一節，要無可採。且被告上開自承之詞，亦與扣案子彈、彈匣現狀相符，足認被告翻異前供為卸責之詞，不足採信。
㈢又查，關於被告寄藏上開子彈、彈匣之時間，被告雖於警詢
及偵查中供稱係於90年1 月間之某日，在其屏東縣○○鎮○○里○○路23之90號住處，受真實姓名年籍資料不詳、綽號「國富」之成年男子委託，代為保管寄藏，後來綽號「國富」去世，所以就沒有取回，已如前述。惟扣案6 顆子彈，其彈底標記載有02、03、9mm （4 顆）等數字（見95年度偵字第441 號卷第19頁），該子彈彈底標記上之數字，分別代表生產年份及口徑一情，業據本院函查內政部警政署刑事警察局屬實，有該局95年12月15日刑鑑字第0950176295號函附卷可憑（見本院卷第46頁），是上開子彈應屬2002年（即91年）及2003年（即92年）所製造之9mm 子彈（2002年製造1 顆、2003年製造4 顆、另1 顆無製造年份）。依上開子彈之製造日期判斷，本院認定被告寄藏上開子彈及彈匣之時間係92年（即2003年）1 月間某日後，始合經驗法則。至被告於警、偵訊雖供稱寄藏時間係90年1 月間某日，所述顯與製造子彈之時間不符，究其原委，或因寄藏時間距95年1 月6 日查獲時間已長達2 年餘至3 年，難免因記憶模糊或不清，致所供之時間上有所差異，故尚不能以其於警、偵所述開始寄藏時間錯誤，即認其於警、偵所述本件代「國富」寄藏子彈及彈匣之事實，亦不可採。
㈣雖被告所聲請傳喚之證人陳勝源於原審審理中證稱：扣案之
子彈與彈匣係伊於95年元旦晚間20時左右，在高雄縣大寮鄉吉祥加油站的廁所內撿到，再前往弟弟即被告位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號住處喝酒，之後在客廳睡覺，因為扣案物品在褲子口袋中不舒服，所以取出放在抽屜，隔日早上就離開，直至被告提及此事，方為憶起等語（見原審卷第46-47頁，95年7月13日審理筆錄）。然查，證人陳勝源為40餘歲之成年男子，具正常社會經驗之人，如其確實在加油站廁所內偶然撿得子彈與彈匣，衡情會立即通知加油站人員並電請警察處理，或驅車前往附近之警察單位報繳，以免使自己陷入犯罪，豈有隨即駕車前往距離高雄縣大寮鄉甚遠之屏東縣東港鎮被告家中，獨自飲酒、休息之理？又槍彈為違禁物品，拾得子彈及彈匣在台灣社會中並非通常發生之事，證人陳勝源竟將所拾得之子彈及彈匣隨意放置被告家中，事後立即遺忘此事而未將上情告之被告，直至被告於被查獲並偵訊完畢向其提及才憶起，所述顯違一般人生活經驗定則，在在均顯現證人陳勝源所言全屬事後迴護其胞弟即被告之詞，不足採信。
㈤復查，本件員警搜索查獲子彈及彈匣之源由，起於高雄市政
府警察局刑事警察大隊依法對0000000000號行動電話實行通訊監察，而發現被告所使用之0000000000號行動電話與之對話的內容談及借取槍械事件，乃向原審法院聲請核發搜索票，此有95年度聲搜字第10號卷所附偵查報告、通聯調閱查詢單各1 紙及譯文表1 份附卷可參（見原審95年度聲搜字第10號卷第4 頁至24頁），因此本件扣案子彈與彈匣，自不可能係證人陳勝源偶然間於加油站廁所拾獲，而擱置被告家中客廳查几。是被告於原審及本院審理中所辯，應屬臨訟卸責之詞，被告上開犯行足堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第2 條第1 項業於
94 年2月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較。而刑法第55條但書僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更情形，合先敘明。
㈡被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣一
千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同，比較新舊法結果，就槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項之併科罰金刑部分，自以修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。
㈢累犯部分：刑法修正後第47條第1 項規定「受徒刑之執行完
畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。本案被告有如事實欄一所述之前科，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。
㈣修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3
元以下折算一日」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
三、按手槍之彈匣，業經內政部依法86年11月24日以台（86）內警字第8670683 號公告為手槍之主要零件。次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪、第13條第4 項之未經許可寄藏手槍主要組成零件罪。被告一寄藏行為同時寄藏上開子彈及彈匣，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪論處。被告有如事實欄一所述之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠關於被告寄藏上開子彈、彈匣之時間，原審依被告於警、偵之供述，認被告係於90年1月間之某日。惟依扣案6顆子彈之製造日期判斷，被告寄藏上開子彈及彈匣之時間應係92年（即2003年）1月間某日後，始合經驗法則，已如前述，原審認被告寄藏時間係90年1 月間某日，應與事實不符。㈡原審就扣案具有殺傷力之子彈6 顆（經鑑定試射4 顆）均宣告沒收，惟子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而扣案之子彈
4 顆，業因送驗後經試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物，又非被告所有之物，原審仍予宣告沒收，亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有賭博、妨害自由、公共危險等前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，素行不佳，寄藏具殺傷力之子彈及槍彈主要組成零件，對社會治安構成潛在威脅，經查獲後猶反覆辯詞，未見悔意，行為實屬不該，惟未將之持以另犯他罪，兼衡其犯罪手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開子彈2 顆與彈匣1 個，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。
另子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之子彈4 顆，業因送驗後經試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物，又非被告所有之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第2 條第1 項、修正前刑法第47條、刑法第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處
6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。