臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1988號
上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 紀錦隆 律師
郭寶蓮 律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3252號中華民國95年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23587 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
辛○○共同連續乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收；又共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案如附表二所示之物沒收；應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
其他被訴違反銀行法部分無罪。
事 實
一、辛○○係「美泰」泰式商店（設高雄縣岡山北路161 號之1，下稱美泰商店）負責人，PROMSRISUK LADDA（泰籍人士，綽號娜娜，下稱中譯名：卜希拉，現滯留國外，經原審通緝中）則係辛○○聘僱之泰國籍員工，渠2 人共同基於犯意之聯絡，分別為下列行為：
（一）辛○○與卜希拉共同基於重利之概括犯意聯絡，自民國92年5 、6 月間起至93年8 月間止，由辛○○出資，卜希拉利用其熟識泰語、易與泰國籍來台工作之勞工（下稱泰勞）溝通之能力，吸引泰勞前來借錢，渠2 人趁泰勞CHAIBA-NDIT WIRAYUT （下稱中譯名：維拉）、WIANNOK KANHA（下稱中譯名：甲○）、ANTH APANYA KHAMPHONG （下稱中譯名：庚○）、KHOKCHAWA PHAE THONG（下稱中譯名：
乙○）、SUWWANHAN CHINDA（下稱中譯名：丁○）及CHO-NMSRI JUTAMAS （下稱中譯名：己○○）等人急需金錢花用或寄回泰國充作家用，竟連續貸以金錢，其中維拉借新台幣（下同）10,000元，甲○借4,000 元，庚○借5,000元，乙○借2,000 元，丁○借2,000 元，己○○借2,000元及8,000 元，並要求渠等質押居留證、金融卡及簽發無書寫面額之本票，並按月以借款金額之15％至20％不等計算利息，若未能如期支付，並將利息併入本金計息，而從中收取與原本顯不相當之重利。
（二）辛○○與卜希拉另意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之概括犯意聯絡，自92年間某日起，至93年11月18日止，由辛○○連續提供前揭美泰商店之公眾得出入場所為賭博場所，卜希拉另提供其所有之電話號碼0000000000號接受前揭泰勞等簽賭，連續聚集不特定多數之泰勞，參與臺灣「大、小樂透彩」賭博。該「大、小樂透彩」賭博係以「二星」及「三星」等方式供賭客簽賭，每支為新台幣（下同）50元或100 元。如每支50元，簽中大樂透「二星」可獲取之彩金2,500 元，簽中小樂透「二星」可獲取2,000 元，如簽中大樂透「三星」可獲取彩金25,
000 元，簽中小樂透「三星」可獲取彩金20,000元；如每支100 元，則上開彩金金額均乘以2 倍。而未簽中者，賭客所繳之賭資即全歸辛○○所有，而與之對賭。辛○○及卜希拉並將賭客上開簽注，另轉向住於台中名為「劉漢壽」之組頭簽注，而實際賺取簽注金額10％之佣金。
（三）嗣前揭維拉等泰勞所服務之公司察覺泰勞有簽注樂透彩及借貸高額利息之款項等情事，致領薪無法正常，而報請警方偵辦，始於93年11月18日下午3 時14分許，為警持搜索票在前揭美泰商店內查獲，並扣得匯款簿、借款記事本、簽賭樂透記事本、泰國人民個人記事本、借據帳冊、簽賭樂透彩簽單、借款簽賭記事本、簽單（品名、數量等詳如附表一至二所示）及借款質押金融卡10枚、借款質押居留證（含影本）及本票共計96份、支付命令正本5 份、新台幣16萬元、泰幣57,850元等物。
二、案經台南市警察局第四分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、共同被告卜希拉於警詢中之陳述，有證據能力。
（一）按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第15
9 條之3 定有明文。
（二）經查，共同被告卜希拉已於94年10月8 日自桃園中正國際機場出國前往曼谷，且查無其返國後國外住址，而所在不明等情，有內政部警政署94年11月22日函及隨函所附相關外僑入出境資料1 份、入出境登記表2 頁、內政部警政署入出境管理局94年11月18日境信彤字第09410352230 號函及隨函所附入出國日期證明書1 份及法務部─入出境資訊連結作業資料1 份在卷可佐（見原審卷第41頁至第50頁、第79頁），是共同被告卜希拉既已滯留國外，且所在不明而無法傳喚。又共同被告卜希拉於93年11月18日下午為警查獲後，於同日因已夜間而未經警進行詢問，其於翌日即93年11月19日上午經警詢問陳述時，尚未與外界接觸，所受之干擾及所考慮之因素較少，且距離案發時間甚近，記憶自清楚深刻，並有翻譯人員全程在場陪同，且係出於卜希拉自由意識下所為之陳述，員警並未以強暴、脅迫等不法手段取供，有卜希拉於93年11 月18 日、19日之第1 、
2 次警詢筆錄各1 份在卷可佐（見警訊卷第10頁至第14頁），自具有可信之特別情況，又為證明犯罪事實之存否所必要，是其於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之
3 第3 款之規定，自得為證據。又卜希拉於警詢中，員警並不能命其具結，是辯護人以共同被告卜希拉於警詢中未經具結為由，而認共同被告卜希拉於警詢中之陳述，無證據能力，自非可採。至於卜希拉於檢察官偵查中之陳述，就有關於被告辛○○部分未經具結，無證據能力，附此敘明。
二、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，有證據能力。
（一）按除前3 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第15
9 條之4 定有明文。
（二）經查，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察本於法定職務所製作，具例行性，且可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
三、證人甲○、乙○、丁○、己○○、庚○、維拉於警詢中之陳述，有證據能力。
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）證人甲○、乙○、丁○、己○○、庚○、維拉於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之
1 至之4 等前4 條之情形，然被告之選任辯護人於本院準備程序及審判程序中已同意作為證據，且經本院逐一提示並告以要旨，檢察官及被告等人亦未於言詞辯論終結前對上開傳聞證據異議，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告辛○○矢口否認有重利、賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博、違反銀行法之犯行，辯稱：我之前雖曾僱用卜希拉幫忙賣電話卡，但後來她就自己經營「美泰」泰式商店，我並未再僱用卜希拉或與其共同經營，我與卜希拉並無犯意之聯絡。我於警詢不利於己之陳述，係我誤以為友人卜希拉遭人檢舉為外籍新娘，違法無照營業，才自稱係卜希拉之僱主及該商店登記之負責人等語。
二、經查：
（一）上揭事實，業據被告辛○○於警詢中坦承：高雄縣○○鎮○○○路○○○ 號之1 美泰泰式商店負責人是我本人，卜希拉是我的雇員，美泰泰式商店有經營放款，美泰泰式商店是從92年5 、6 月間開始經營放款業務，我有授意卜希拉經營放款、匯兌業務。我經營放款業務月息15％，借款對象是泰籍勞工，有質押居留證、健保卡影本、提款卡正本，並簽立本票，我曾經貸款給泰勞甲○、哈維、乙○、己○○、丁○、庚○等６人。警方查扣之匯款簿、借款記事本、簽賭台灣樂透彩及泰國樂透彩記事本、借據帳冊、簽賭樂透彩簽單、借款簽賭記事本、借款單、簽單、支付命令正本等物均是我所有等語甚詳（見警訊卷第6 頁至第8頁），並據共同被告卜希拉於警詢中陳述：我有借錢給甲○、維拉、乙○、己○○、丁○、庚○，是他們打電話給我，說要買台灣地下樂透彩，但是他們沒有錢，叫我先代墊。我借錢給他們是月息15％計算，依台灣大小樂透開獎，中2 星，大樂透是50元中2,500 元，小樂透是50元中2,
000 元，如中3 星，大樂透是50元中25,000元，小樂透是50元中20,000元。警方查扣之經營樂透彩簽賭、借款帳單均為我所書寫。我放款借貸與他人已經有1 年多，對象都是泰勞。月息15％，到期未還，會將利息計入本金後再計息。泰勞如果來借款，會影印他們的居留證作質押並簽立本票。我只是員工，負責記帳、接洽、紀錄、作帳，賺的錢都給老闆。經營地下樂透大概有1 年了，有時候是店裡下單，有時是打電話下單。客人簽賭100 元，我們會抽10元佣金。估價單是昨天客人剛來簽樂透彩的號碼及金額，我們會將複寫的給客人，另帳冊內所記載的數字，是昨天客人所簽的牌跟總金額等語詳確（見警訊卷第10頁至第12頁）。
（二）證人甲○於警詢中陳述：我第一次向卜希拉（即娜娜）借新台幣4,000 元，1 個月1 期，到期需還4,800 元（即月息20％），如未還款，再以4,800 元為本金計息。我有向卜希拉購買電話卡、簽台灣地下樂透彩，所以才會向卜希拉借錢。我有撥打卜希拉所有之0000000000號行動電話簽賭。大、小樂透每注100 元，如中2 碼，大樂透可得5,00
0 元、小樂透可得4,000 元，如中3 碼，大樂透可得50,000元，小樂透可得40,000元。卜希拉是每月10日領薪當天，由1 名男子駕駛XC-2241 號自用小客車載她來公司收利息及簽賭款項等語（見警訊卷第17頁、第18頁）；證人乙○於警詢中陳述：我於93年（即西元2004年）1 月初左右向卜希拉借錢。我有一次向他借2,000 元，1 個月1 期，到期需還2,300 元（即月息15％），如未還款，再以2,30
0 元為本金計息。我有向卜希拉購買電話卡、簽台灣地下樂透彩。因為我剛來時沒有錢，才會向卜希拉借錢。我於93年3 月初開始，撥打卜希拉所有之0000000000號行動電話簽賭。大、小樂透每注100 元，如中2 碼，大樂透可得5,000 元、小樂透可得4,000 元，如中3 碼，大樂透可得50,000元，小樂透可得40,000元。卜希拉是每月10日領薪當天，由1 名男子駕駛XC-2241 號自用小客車載她來公司收利息及簽賭款項等語（見警訊卷第15頁、第16頁）；證人丁○於警詢中陳述：我於93年1 月初左右向卜希拉借錢，我是將公司薪資入帳帳戶提款卡抵押在她那邊。我向她借2,000 元，1 個月1 期，到期需還2,300 元（即月息15％，如未還款，再以2,300 元為本金計息。我有向卜希拉購買電話卡、簽台灣地下樂透彩。我於93年3 月初開始，撥打卜希拉所有之0000000000號行動電話簽賭。大、小樂透每注100 元，如中2 碼，大樂透可得5,000 元、小樂透可得4,000 元，如中3 碼，大樂透可得50,000元，小樂透可得40 ,000 元。卜希拉是每月10日領薪當天，由1 名男子駕駛XC -2241號自用小客車載她來公司收利息及簽賭款項等語（見警訊卷第21頁、第22頁）；證人己○○於警詢中陳述：我於93年8 月初左右向卜希拉借錢，她有影印我的居留證並要求我簽名捺印。我向她借過2 次，第一次借2,000 元，1 個月1 期，到期需還2.300 元（即月息15％）。另一次借8,000 元，1 個月1 期，到期需還9,200 元（即月息15％），如未還款，再以9,200 元為本金計息。
我有向卜希拉購買電話卡、簽台灣地下樂透彩。我於93年
3 月初開始，撥打卜希拉所有之0000000000號行動電話簽賭。大、小樂透每注100 元，如中2 碼，大樂透可得5,00
0 元、小樂透可得4,000 元，如中3 碼，大樂透可得50,000元，小樂透可得40,000元。卜希拉是每月10日領薪當天，由1 名男子駕駛XC-2241 號自用小客車載她來公司收利息及簽賭款項等語（見警訊卷第23頁、第24頁）；證人庚○於警詢中陳述：我於93年初左右向卜希拉借錢，1 個月
1 期，月息15％，如到期未還款，利息計入本金重複計息。我現欠他20,000元，其中5,000 元借現金，另15,000元是簽賭及購買電話卡所欠。我有向卜希拉購買電話卡、簽台灣地下樂透彩。我於93年3 月初開始，撥打卜希拉所有之0000000000號行動電話簽賭。大、小樂透每注100 元，如中2 碼，大樂透可得5,000 元、小樂透可得4,000 元，如中3 碼，大樂透可得50,000元，小樂透可得40,000元。
卜希拉是每月10日領薪當天，由1 名男子駕駛XC-2241 號自用小客車載她來公司收利息及簽賭款項等語（見警訊卷第19頁、第20頁）；證人維拉於警詢中陳述：剛開始我向卜希拉借10,000元，1 個月1 期，到期需還12,000元（即月息20％），如未還款，再以12,000元為本金計息。我有向卜希拉購買電話卡、簽台灣地下樂透彩。我於92年7 月初開始，撥打卜希拉所有之0000000000號行動電話簽賭。
大、小樂透每注100 元，如中2 碼，大樂透可得5,000 元、小樂透可得4,000 元，如中3 碼，大樂透可得50,000元，小樂透可得40,000元。卜希拉是每月10日領薪當天，由
1 名男子駕駛XC-2241 號自用小客車載她來公司收利息及簽賭款項等語甚詳（見警訊卷第25頁、第26頁）。
（三）警方於93年11月18日下午3 時14分，持搜索票在高雄縣○○鎮○○○路161 之1 號之美泰泰式商店內，查扣得匯款簿、借款記事本、簽賭樂透記事本、泰國人民個人記事本、借據帳冊、簽賭樂透彩簽單、借款簽賭記事本、簽單（品名、數量等詳如附表一至二所示）及借款質押金融卡10枚、借款質押居留證（含影本）及本票共計96份、支付命令正本5 份等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片17幀（見警㈠卷第1 頁、第2 頁、第4頁、第5 頁、第233 頁至第241 頁）。此外，復有中國國際商業銀行94年11月22日中岡文字第159 號函及隨函所附卜希拉交易明細表（即存款資料明細表）1 份（見原審卷第51頁至第54頁）、卜希拉外僑居留資料查詢明細內容顯示畫面（見偵㈠卷第15頁）、己○○、康明、甲○、丁○、乙○、維拉指認卜希拉及詢問資料（見警㈠卷第27至44頁）、維拉欠帳資料影本（見警㈠卷第45頁至第61頁）、地下樂透彩簽賭資料（警㈠卷第62頁至第64頁）、帳冊影本（警㈠卷第65頁至第137 頁）、借款質押居留證、健保卡、金融卡、本票影本在卷可佐（見警㈠卷第138 頁至第
232 頁）。
（四）高雄縣○○鎮○○○路○○○ 號之1 美泰泰式商店負責人是被告本人，卜希拉是被告的雇員，美泰泰式商店有經營放款務，被告有授意卜希拉經營放款業務，並有貸款給泰勞甲○、哈維、乙○、己○○、丁○、庚○等６人。另警方查扣之匯款簿、借款記事本、簽賭台灣樂透彩及泰國樂透彩記事本、借據帳冊、簽賭樂透彩簽單、借款簽賭記事本、借款單、簽單、支付命令正本等物均是被告所有，業據被告於警詢中坦承甚詳在卷（見警訊卷第6 頁至第8 頁），核與共同被告卜希拉於警詢中陳述：我有借錢給甲○、維拉、乙○、己○○、丁○、庚○，他們打電話給我，說要買台灣地下樂透彩。經營地下樂透大概有1 年了，有時候是店裡下單，有時是打電話下單，客人簽賭100 元，我們會抽10元佣金。我只是員工，負責記帳、接洽、紀錄、作帳，賺的錢都給老闆等情相符（見警卷第10頁至第12頁）。又被告、卜希拉於經警詢問時，均業經警員告知渠等所涉犯之罪名為「重利」、「賭博」等罪名，顯非違法打工或無照營業，被告受有大專畢業之教育程度，自無混淆誤認之可能。再者，被告與卜希拉並無冤仇之情，已據被告於警詢中供承在卷（見警卷第6 頁反面），卜希拉亦乏攀誣被告於罪之動機，是被告所辯：我於警詢不利於己之陳述，係我誤以為友人卜希拉遭人檢舉為外籍新娘，違法無照營業，才自稱係卜希拉之僱主及該商店登記之負責人等語，顯為臨訟畏罪杜撰之詞，不足採信。
（五）被告於原審審理時更已坦承：美泰泰式商店係設於高雄縣岡山北路161 之1 號，以我名義當繳稅的義務人，上開美泰泰式商店是我出面與房東簽約，合約上承租人是我等情（見原審卷第95頁、第96頁），是若果如被告上開所辯：
卜希拉已自己經營「美泰」泰式商店，並未再僱用卜希拉或與其共同經營等語，則卜希拉所經營之美泰泰式商店，何以由被告出面與房東承租，以被告為承租人，更以被告為繳稅義務人？又證人乙○、甲○、庚○、丁○、己○○、維拉於警詢中均證稱：卜希拉於每月10號由「乙名男子駕駛XC-2241 號自用小客車」載她來公司前收款等語（見警卷第15頁至第28頁），而車牌號碼00-0000 號自用小客車係登記被告之妻曾炎珠所有，有車籍資料作業詳細畫面資料、全戶戶籍資料查詢結果資料各1 份在卷可稽（見偵㈠卷第16頁、第17頁），另被告於原審審理時復坦承：車牌號碼00-0000 號自用小客車是我在使用，每月10日都會載卜希拉去跟泰勞收錢等語（見原審卷第96頁、第97頁），是若果如被告上開所辯：卜希拉已自己經營「美泰」泰式商店，並未再僱用卜希拉或與其共同經營，我與卜希拉並無犯意之聯絡等語，則被告何需「每月」10日均開車搭載卜希拉前往泰勞所在公司收款？此外，員警於高雄縣○○鎮○○○路161 之1 號之美泰泰式商店內查獲本案時，並扣得支付命令正本、借款記事本、借款帳冊、借款質押金融卡、居留證及本票等物，而上開支付命令正本上所載債權人均係「辛○○」，有照片2 幀在卷可佐（見警卷第
240 頁上面照片、第241 頁），況被告更於93年11月25日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署承辦檢察官請求返還「借款記事本」、「借款帳冊」、「質押之金融卡、居留證及本票」、「客戶委託被告代匯款之新台幣16萬元」、「供客戶兌換之用之泰幣」等扣押物，被告並於該書狀理由中載及扣押之借款記事本上有載一些客戶賒欠之事實，該等客戶於次月領薪後會向「被告」（即辛○○）清償及「被告」須返還質押之居留證、本票等物給借款之人等情，有被告於93年11月25日簽名捺印之刑事返還扣押物聲請狀1份在卷可稽（見93年度聲他字第1622號偵查卷即偵㈢卷第
1 頁至第3 頁），是被告有僱用卜希拉，意圖營利，基於重利、賭博、提供賭博場所及聚眾賭博等罪之犯意聯絡，而共同貸放款項收取重利、賭博、提供賭博場所及聚眾賭博等情，實屬灼然甚明，被告上開所辯：卜希拉已自己經營「美泰」泰式商店，並未再僱用卜希拉或與其共同經營，我與卜希拉並無犯意之聯絡云云，顯與上開事證有悖，而不足採信。
（六）證人壬○○雖於本院95年12月18日審理時結證稱：「我認識卜希拉，我在岡山北路161 之1 號開店，卜希拉也在那裡開店開超市，賣酒、飲料、小吃、卡拉ＯＫ，卜希拉是該店的老闆，我認識在庭的被告，我不知道被告在該店作什麼事，沒聽卜希拉說老闆是被告，而她是員工，不知道卜希拉作借款給外勞、幫外勞簽六合彩，那個店我只看到卜希拉處理所有事情，不知道他後面有沒有老闆。我不知道卜希拉的店是誰租的，我是借卜希拉的店的前面賣吃的，每個月租金2,000 元，我租金交給卜希拉，沒有看過卜希拉把房租的錢交給被告再交給房東，目前該店我是老闆，我是向卜希拉買下的，盤店錢交給卜希拉。」等語（見本院卷第128 頁至第131 頁），證人戊○○○於本院95年12月18日審理時結證稱：「我做卡拉ＯＫ，與岡山北路16
1 之1 號泰國商店在1 、2 年前有生意往來，卡拉ＯＫ器材放在卜希拉的店，現在沒有了，都和該店老闆娘卜希拉接洽、來往，也是和她拆帳，大約1 年多，要常去修理器材，我不知道該店老闆是誰，但我都是和卜希拉接洽生意的，我和卜希拉一起去辦理營業稅登記，但卜希拉沒有身分證，我跟她說看他有沒有認識什麼朋友，用朋友身分證去辦，後來用何人名義去辦，我就不清楚了。我在卜希拉的店看過在庭被告幾次，被告在卜希拉的店站著，我不知道他在那裡做什麼，也不知道他們2 人之關係，卜希拉沒有介紹庭上的被告是她的老闆等語（見本院卷第128 頁至第134 頁），證人癸○○雖於本院95年12月18日審理時結證稱：「我曾經在泰人實業公司上班，上班期間有送貨到岡山北路161 之1 號泰國商店，該店經營泰國雜貨食品，一星期送3 趟，老闆娘卜希拉向我們公司訂貨，也向卜希拉收貨款，有在該店看過在庭被告，我看到被告在賣儲值卡，那是第一次見到面，之後就很少看見了。卜希拉沒有介紹在庭被告是她的老闆，我不知道卜希拉與被告何關係。」等語（見本院卷第135 頁至第136 頁），證人丙○○亦於本院95年12月18日審理時結證稱：「我經營祥瀧通訊行，與岡山北路161 之1 號商店大概是2 年前有生意往來，都與一個泰國女子接洽，我不知道名字，別人叫他『阿妹』，好像是卜希拉，她會講國語，我賣給『阿妹』手機的外殼、電池、有時候會買手機，如果有客人向她訂貨，她就會向我訂貨。該店賣泰國雜貨，外面賣麵。我去該店時，有見過在庭被告1 、2 次，我只是把資料交給他寫一寫就走了，阿妹沒有介紹被告是他的什麼人，也沒有說被告是他的店老闆，我會拿東西賣給她，是同行介紹，我就單純把東西賣給她而已，其他情形不是很瞭解。我與阿妹交易過程，阿妹沒有說她是員工，而她幕後有老闆。」等語（見本院卷第138 頁、第139 頁），上開證人雖均證述係與卜希拉接洽業務及交付貨款，而非與被告接洽等情，然亦均證述曾在該店見過被告等語，可見與證人卜希拉於警詢時所稱：「我只是員工，負責記帳、接洽、紀錄、作帳，賺的錢都給老闆。」等情相符，否則卜希拉既已自行自立門戶，被告與之又非男女朋友關係，為何常在該店出現，而不在自己所經營之店內照顧生意，豈不違反常理？故上開證人之證詞均不足作為有利被告之認定。
（七）綜上所述，足見被告辛○○所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告連續重利、連續營利賭博犯行，均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議內容參照）。查被告辛○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於00年0 月0 日生效施行，本件論罪科刑所適用關於共同正犯、連續犯、易科罰金、定應執行刑之規定等刑法法律均有所變更，爰詳述如下：
（一）修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告辛○○先後多次重利、意圖營利賭博犯行，分別係基於概括犯意而犯基本構成要件相同之罪名（詳如後述），依修正前刑法第56條均構成連續犯，以一罪論，但得各加重其刑至二分之一；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告，比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告之情形。
（二）被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1日 。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知如易科罰金之折算標準。
（三）被告與卜希拉就上開所犯重利、營利賭博犯行，依新舊刑法第28條規定均構成共同正犯，對被告並無有利或不利之情形，故不必依刑法第2 條第1 項比較新舊法，逕依修正後刑法第28條規定論以共同正犯。
（四）刑法第51條規定亦於95年7 月1 日修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，但被告定應執行刑結果，並未逾20年，對被告並無有利或不利之情形，故不必依刑法第2 條第1 項比較新舊法，逕依修正後刑法第51條第5 款規定定應執行刑。
（五）綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利於被告之情形，故本件應依刑法第2 條第1 項前段適用被告行為時即00年0 月0 日生效施行前之法律規定論處。
四、核被告辛○○所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪、第34
4 條之重利罪。被告與卜希拉間就上揭重利及圖利賭博犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告所犯上開賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意圖營利，聚眾賭博罪3 罪間，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。被告先後多次所犯意圖營利聚眾賭博、重利犯行，各時間緊接，方法相同，所犯復各為構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，各應依修正前刑法第56條連續犯規定，分別論以一罪，並分別依法加重其刑。又被告所犯意圖營利聚眾賭博、重利罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原判決就被告辛○○所犯重利罪及營利賭博罪部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原判決事實欄記載被告自92年5 、6 月間起開始與卜希拉為重利之行為，然對於至何時為止，並未記載，且對於借款給維拉等泰勞6 人，其金額分別為多少，均未於事實欄載明，尚有未洽。（二）被告所犯圖利賭博之犯罪時間，係自92年間某日起，然至何時為止，原判決事實欄並未記載，亦有未當。被告辛○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無足取，然原判決關於被告辛○○所犯重利罪及營利賭博罪部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告辛○○所犯重利罪、營利賭博罪部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行良好，其為圖己利，連續從事借貸放款行為而收取與原本顯不相當之重利，並連續意圖營利聚眾賭博，行為誠有不該，，然其於警詢中已坦承大部分犯行，其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3 月，並分別依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準，且定其應執行刑為有期徒刑5 月，復諭知如易科罰金之折算標準。又扣案如附表一至二所示之物，均為被告所有，業據被告於警詢中供承在卷（見警卷第8 頁反面），其中附表一所示之物，為被告供犯重利罪所用之物，附表二所示之物，為被告供意圖營利聚眾賭博罪所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至扣案借款質押金融卡、居留證及本票，均屬質押之泰勞所有，並非被告所有，另扣案新台幣16萬元、泰幣57,850銖，係泰籍勞工託被告準備匯款之款項，亦非被告所有，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○與卜希拉均明知非銀行不得辦理國內外匯兌義務，竟共同基於違反銀行法之犯意聯絡，自93年1 月份起，由被告辛○○先出資匯款至卜希拉所開設之帳戶內，卜希拉則聯繫其泰國之親戚做為匯款至泰國之聯絡人，並在台與泰勞接洽及辦理泰勞匯款至泰國之業務。卜希拉在收受泰勞等要求匯款回泰國之新台幣現款後，即聯絡其泰國之親戚將等值款項泰幣依匯款人之指示匯款至特定帳戶內，辛○○則每筆抽取佣金200 元，以此模式進行地下匯兌以賺取佣金。嗣前揭維拉等泰勞所服務之公司察覺泰勞有簽注樂透彩及借貸高額利息之款項等情事，致領薪無法正常，而報請警方偵辦，始於93年11月18日下午3 時14分許，為警持搜索票在前揭美泰商店內查獲，並扣得匯款簿、新台幣16萬元、泰幣57,850元等物。因認被告辛○○違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125 條第1 項處斷云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴人認被告辛○○涉犯違反銀行法罪嫌，係以被告辛○○於警詢時之自白、證人卜希拉之證述，及證人甲○、乙○、丁○、己○○、庚○、維拉於警詢中之證述，並有扣案附表三之證物可資佐證，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告辛○○矢口否認有何違反銀行法犯行，辯稱：卜希拉僅係蒐集其朋友要匯的款項，透過銀行匯款，並未違反銀行法等語。
五、經查：
（一）被告辛○○雖於警詢中坦承：高雄縣○○鎮○○○路○○○號之1 美泰泰式商店負責人是我本人，卜希拉是我的雇員，美泰泰式商店有經營匯兌。美泰泰式商店是從92年5 、
6 月間開始經營匯兌業務，我有授意卜希拉經營匯兌業務，我從93年1 月開始經營幫人匯兌業務，我預先放置一筆款項於卜希拉泰國之帳戶內，如果泰勞有需要，就先用電話聯繫卜希拉之親戚，先依據泰勞指定之帳戶匯錢進去，我再不定期將款項從中國商業銀行岡山分行匯入泰國卜希拉的帳戶，每次都匯10、20萬元。警方查扣之匯款簿是我所有，另新台幣16萬元及泰幣57,850銖是泰籍勞工託我匯款的錢等語甚詳（見警卷第6 頁至第9 頁），並據共同被告卜希拉於警詢中陳述：我已經有放一筆錢在泰國我親戚的戶頭，如果有泰勞要匯錢回泰國，他們會將匯款金額交給我，我再叫我泰國的親戚，在泰國以提款機轉帳至匯款人指定之帳戶，我收取200 元佣金。我每個月獲利20,000元，獲利都是交給辛○○等語詳確（見警卷第10頁至第13頁）。且證人維拉於本院95年12月18日審理時結證稱：「卜希拉幫我匯錢到泰國，1 次會跟我們收台幣200 元。」等語（見本院卷第125頁）。
（二）銀行法第29條第1 項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」，而該條所謂「匯兌業務」係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常與其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院92年度台上字第2040號判決意旨參照），是以資金、款項皆得為匯兌業務之客體。若其有諸如在台收受客戶交付新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為（反之亦然），即屬銀行法第29條之「辦理國內外匯兌業務」。
（三）然被告辛○○於警詢之自白及證人卜希拉之證詞，是否與事實相符？是否可採為犯罪之證據？被告之行為是否符合銀行法第29條第1 項之構成要件？本院依被告之辯護人聲請，向兆豐國際商業銀行岡山分行（原中國商業銀行岡山分行）及泰國盤谷銀行函查，函查結果：自93年1 月1 日起至93年11月18日止（被搜索前1 日）以被告及卜希拉名義匯款至泰國盤谷銀行，共有28筆，受款人為「CHENCHI-
RA UTHIPH ORERAPTA NAKUL」及「SARANWUT UTHIPH ORE-RAPTA NAKUL 」，金額自泰幣105,634 元至596,107 元不等，匯款至泰國後，大部分使用ATM 轉帳至盤谷銀行在泰國其他帳戶，小部分提領現金。又兆豐國際商業銀行岡山分行國外匯出匯款手續費：郵電費每筆固定收費新台幣30
0 元，手續費按匯款金額萬分之五計算，最低收新台幣10
0 元，最高收新台幣800 元，本行在營業時間內始受理匯兌業務。」，有兆豐國際商業銀行岡山分行95年12月4 日兆銀岡文字第059 號函1 份及所附國外匯出匯款之取款條及匯款申請書及卜希拉之帳號（00000000000） 自開戶日起至92年4 月30日止之出入明細表，及該分行96年1 月8日兆銀岡文字第002 號函、泰國盤谷銀行台北分行盤銀北字第96024 號函、96年03月15日盤銀北字第96173 號函各
1 份在本院第78頁至第109 頁、第175 頁、第177 頁、第
185 頁足憑。
（四）由上開向銀行所函調之資料及證人維拉之證詞，足以認定外勞若要個人前往銀行匯款，不但時間上不允許（外勞僅假日才放假，而假日銀行不接受匯兌），且費用也不划算（每筆至少需400 元：300 元＋100 元），加上語言不通，才會由卜希拉受多位外勞委託，累積達一定金額後，至兆豐國際商業銀行岡山分行匯款至泰國，再由泰國當地專人依每位外勞之指示，匯款至泰國各地銀行帳戶或提領現金交付泰勞家屬，應可認定。並非如被告於警詢之自白或證人卜希拉於警詢時之證述，由被告未經現金之輸送，預先出資放置一筆款項在卜希拉泰國帳戶內，訂出新台幣兌換為泰幣之匯率，待有需求之不特定泰勞將欲匯款之新台幣交與卜希拉，卜希拉則在收受泰勞要求匯回泰國之款項後，即聯絡其泰國之親戚將等值泰幣款項，依匯款人之指示匯款至特定帳戶內，經常為不特定之客人完成款項之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，並藉此每筆抽取佣金200 元等情甚明，故卜希拉純粹是經由正式銀行管道，代外勞匯款回泰國，而非未經現金輸送而完成資金移轉之「地下通匯」，此種行為自非屬於辦理匯兌業務之範圍，純屬「代客匯款」性質，與銀行法第29條第1項、第125 條規範之內容均不符。因此被告幫卜希拉匯款至泰國之行為，亦與違反銀行法之構成要件有間。
（五）綜上所述，足見被告上開所辯未有違反銀行法之行為，尚可採信。從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反銀行法之犯行，揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯違反銀行法罪，自應諭知被告該部分無罪之判決。
六、原判決就被告辛○○違反銀行法部分，未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決該不當，為有理由，亦應由本院將原判決關於被告辛○○違反銀行法部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判，並另諭知被告該部分無罪之判決。
七、扣案如附表三所示之物，雖為被告辦理國內外匯兌業務罪所用之物，然該部分已經本院改判無罪，且非違禁物，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項、第301 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第344 條、第266 條第1 項、第268 條、第55條、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第56條、第41條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
違反銀行法部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
重利罪，賭博罪部分均不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 28 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第344條（重利罪）
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表一：
┌───┬────────┬──────┬──────┐│編 號│品 名│數 量│備 註│├───┼────────┼──────┼──────┤│ 1 │借款記事本 │2 本 │ │├───┼────────┼──────┼──────┤│ 2 │泰國人民個人記事│4 本 │ ││ │本 │ │ │├───┼────────┼──────┼──────┤│ 3 │借據帳冊 │12本 │ │├───┼────────┼──────┼──────┤│ 4 │借款簽賭記事本 │5 本 │ │├───┼────────┼──────┼──────┤│ 5 │借款單 │65張 │與附表三編號││ │ │ │2共計79張。 │└───┴────────┴──────┴──────┘附表二：
┌───┬────────┬──────┬──────┐│編 號│品 名│數 量│備 註│├───┼────────┼──────┼──────┤│ 1 │簽賭臺灣樂透彩及│1 本 │ ││ │泰國樂透記事本 │ │ │├───┼────────┼──────┼──────┤│ 2 │簽賭樂透彩簽單 │2 本 │ │└───┴────────┴──────┴──────┘附表三：
┌───┬────────┬──────┬──────┐│編 號│品 名│數 量│備 註│├───┼────────┼──────┼──────┤│ 1 │匯款簿 │41本 │ │├───┼────────┼──────┼──────┤│ 2 │匯款資料 │14張 │與附表一編號││ │ │ │5 共79張 │└───┴────────┴──────┴──────┘