臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2041號上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第540號中華民國95年8月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第13917、27207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○部分，均撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又連續意圖為自己不法之利益，以無線方式盜用他人電信設備通信，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○知悉李蓬（原審判決確定）所經營之永固科技股份有限公司 (下稱永固公司)於民國90年間，與中華電信股份有限公司南區電信分公司北高雄營運處 (下稱中華電信公司南區分公司)簽訂門號代辦業務合約，斯時中華電信公司推出申辦門號搭配送手機方案，丙○○竟與李蓬竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由李蓬以永固公司代辦上開中華電信門號，丙○○則在報紙刊登「辦門號送現金」之分類廣告，招徠不知情之張永昌前來申請辦理手機門號，而張永昌與丙○○接洽後旋因施用毒品，於90年5月17日入所執行觀察勒戒，即由張永昌不知情之妻蔡素雲於90年5月22日以「張永昌」名義代為填寫行動電話申請書，並交由丙○○代辦，而向中華電信公司南區分公司申請行動電話門號（0000000000號），並搭配送行動電話手機，以俗稱「洗手機」之方式，共同使中華電信公司人員陷於錯誤，誤認係張永昌本人申辦，而將所申辦之門號卡（ＳＩＭ卡）及某廠牌手機交付李蓬及丙○○，李蓬及丙○○則給予張永昌新台幣(下同)500 元，並將申辦門號取得之手機變賣他人賺取差價；丙○○取得上開代辦之門號卡（ＳＩＭ卡）後，因張永昌仍在執行觀察勒戒，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，易持有為所有，而將上開門號卡（ＳＩＭ卡）侵占入己，並進而意圖為自己不法利益之概括犯意，將該ＳＩＭ卡植入其所有之某手機內，自90年6 月某日至同年8 月13日止，連續撥打上開門號，向中華電信公司傳送該ＳＩＭ卡所代表之無線電磁信號，使中華電信公司陷於錯誤，誤以為是合法使用者所撥打，提供行動電話通話服務，並將電信通話費列入張永昌名義之帳單內，丙○○以此無線方式盜用張永昌所有該行動電話門號之電信設備通信，共計詐得22,092元之免繳電信通話費之財產上不法利益。
二、甲○○係手機門號代辦者，知悉和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）有推出申辦門號搭配送手機方案，竟與李蓬、邵有成（永固公司人員，原審判決確定）共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由李蓬先自周金福（業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官92年偵字第15148 號不起訴處分在案）處取得業已黏貼陳重光（後更名為乙○○）身分證資料影本（他人相片，非陳重光本人），並有偽造「陳重光」之簽名、署押之和信電訊公司行動電話門號申請書，於90年6 月間，由邵有成騎機車後載李蓬至高雄市○○路某銀行，將上開行動電話門號申請書，交由甲○○持向和信電訊公司申辦行動電話門號三線（0000000000、0000000000及0000000000），並搭配送行動電話手機，以俗稱「洗手機」之方式，共同使和信電訊公司人員誤認係陳重光本人申請，而將該三線行動電話門號及某廠牌之手機3 支交予李蓬、邵有成，李蓬、邵有成再將上開手機變賣賺取差價。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審改以通常訴訟程序審理。
理 由
一、本件證人張永昌、陳重光警詢陳述，卷附之同意書、行動電話案代辦人一覽表、中華電信公司行動電話業務申請書、代辦人切結書、中華電信公司南區分公司之電話交易往來明細查詢單、已收話費查詢單、和信電訊公司行動電話門號申請書等，固均屬傳聞證據，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告丙○○固供認有於上開時、地，代辦張永昌門號並搭配取得手機等情，然否認上開侵占及違反電信法等犯行，辯稱：伊未盜打張永昌所申辦之門號，伊有向張永昌表示要借打其門號，伊所撥打費用亦已付清云云。然查：
（一）以上開「洗手機」方式詐取手機轉賣牟利部分，業據被告丙○○於原審準備程序坦承在卷，核與共同被告李蓬於原審及證人張永昌於警詢所供述情節大致相符，並有證人張永昌填寫之同意書、行動電話案代辦人一覽表、行動電話業務申請書（見第13917 號偵卷第51至53頁)， 代辦人切結書1 份在卷可稽（見警1 卷第49頁），此部分犯行，堪以認定。
（二）被告丙○○侵占並盜打上開門號部分，業據其於警詢、原審坦承不諱，並有中華電信公司南區分公司函覆原審及本院之電話交易往來明細查詢單（見原審卷第78至80頁）、已收話費查詢單（本院卷第67-69 頁）可佐，所辯借用門號一節，亦未據證人張永昌證實，且被告亦坦認曾與張永昌去申請補發ＳＩＭ卡，而據上開查詢單所示，係於90年6 月28日「補卡」，又該門號係於90年8 月13日停話，然此門號於90年7 、8 月份，均仍有被告所撥打通話費數千元，且被告亦於原審審理中繳付通話費，足徵被告確有盜打之情，否則被告既知張永昌既已補卡，為何仍未停止撥打該門號，被告所辯上情，顯不足採，此部分侵占及盜打之違反電信法等犯行，均堪認定。
三、訊據上訴人即被告甲○○固供認有於上開時、地，代辦李蓬所交付之申請門號等情，然否認上開詐欺取財犯行，辯稱：
伊經手代送件之件數很多，僅有業務疏忽，並無以「洗手機」方式詐取手機轉賣之犯罪故意云云。然查：
（一）此部分事實，業據原審共同被告李蓬、邵有成於原審坦承不諱，並據證人陳重光 (改名乙○○)於 警詢陳述明確，並有證人周金福所交付黏貼有陳重光身分證資料影本（相片則為他人，非陳重光本人），並簽署有偽造「陳重光」之簽名及署押之和信電訊公司行動電話門號申請書（見警二卷第8-10頁）在卷。
（二）參以被告甲○○係手機門號代送申辦案件者，於其業務上對於和信電訊公司有推出申辦門號搭配送手機方案當所知悉，亦明知電信業者之所以願意推出申辦優惠方案，自以申請人確實有繼續承租該門號意願為前提，則被告甲○○對於經手送件情形，卻未善盡對於申請名義人之查證，率而接受李蓬、邵有成之交辦，而申辦之後確有發生上開「洗手機」情形，被告甲○○自可認定與李蓬、邵有成係屬共犯一體，所辯其無犯罪故意云云，即非可採，至於其於本院所提出之經手代辦門號清冊（見本院卷第52-65 頁），僅足以證明被告有代辦其他門號之事實，縱無其他不法，亦無從佐為對被告有利之認定，被告甲○○此部分犯行，堪以認定。
四、論罪部分：
（一）被告丙○○：
1、所為係犯刑法339 條第1 項之詐欺取財罪、第335 條第1項之侵占罪 (起訴書已記載此部分之犯罪事實，然所犯法條欄漏未記載論罪法條)、 電信法第56條第1 項之罪。按電信法第56條第1 項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。且按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：盜打他人電話為通信行為；以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（最高法院88年度臺非字第43號判決要旨參照）。
2、被告與李蓬間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
3、被告先後多次盜用他人電信設備通信之犯行，時間緊接、方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告丙○○所犯上開電信法第56條第1 項連續盜用他人電信設備、侵占二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一較重之電信法第56條第1 項處斷。又被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，舊法係依連續犯、牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
4、被告所犯上開詐欺取財與電信法第56條第1 項兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴書所載「被告丙○○所犯為詐欺取財及電信法第56條之牽連犯」等語，尚有未洽。
（二）被告甲○○：係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其與李蓬、邵有成間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、原判決關於丙○○、甲○○部分，各予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告丙○○詐欺取財犯行之犯罪時間，係90年5 月22日，原判決漏未具體認定；又盜打之上開門號，業於90年8 月13日停話（如上所述），原判決認定被告盜打至90年9 月間某日，亦有錯誤。
（二）被告甲○○量刑部分，原判決諭知拘役20日，漏未於主文部分，諭知如易科罰金折算之標準，則有未合。
六、被告丙○○、甲○○均提起上訴，否認上開犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議，自應由本院將原判決關於丙○○、甲○○部分，均撤銷改判。審酌被告丙○○並無前科，卻犯上開侵占、違反電信法等罪，又其二人均因一時貪利，竟詐騙手機轉售得利，惟念渠等所得及詐騙手機數量不多，被告丙○○盜打之通話費已繳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之標準。又被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告二人，則應依刑法第2 條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日之折算標準。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○申辦上開陳重光名義之行動電話，因申請書上有黏貼有陳重光身分證資料影本（相片則為他人，非陳重光本人），及有偽造「陳重光」之簽名、署押，足生損害於陳重光及和信電信公司，因認被告甲○○另涉犯刑法第210 條、216 條之行使偽造私文書嫌。
（二）訊據被告甲○○否認有何行使偽造文書犯行，辯稱：該申請書係李蓬、邵有成所交付，伊不知係偽造等語，經查：
1、證人乙○○（即陳重光）於警詢所陳，另有冒用「陳重光」姓名之和信公司行動電話申請書在卷，雖可認定上開有陳重光簽名及署押之行動電話申請書，確遭人冒名偽造。
2、證人周金福於警詢陳稱：「我只是替客人代辦門號，因為李蓬辦門號比較便宜，我才把門號交給他去辦理」，參以周金福交付予永固公司李蓬代辦門號明細資料確有以「陳重光」名義所辦理之上開三線行動電話門號之記載，堪認周金福將偽造陳重光名義之「行動電申請書」交付予李蓬時，該申請書已偽填簽名、署押偽造完成。
3、李蓬則將該申請書交予被告甲○○持向和信公司申請上開三線門號，業據原審共同被告李蓬、邵有成及被告甲○○等人於原審供承不諱，堪認該申請書自非被告甲○○所偽造。此外，證人周金福涉及此部分偽造文書，業據台灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第1518號不起訴處分在案，有不起訴處分書在卷，顯然依卷證資料尚無證據證明被告甲○○有與周金福「共同行使偽造文書」之情事。
（三）綜上所述，此部分尚乏積極證據認定被告甲○○有何此部分行使私文書犯行，然公訴人認此部分犯行與上開論罪犯行間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、 被告丙○○經合法傳喚，無正當理由，於審判期日不到庭，依據刑事訴訟法第371 規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第299 條第1 項前段，電信法第56條第1 項、刑法第2條第1 項前段、第11條、第28條、第335 條第1 項、第339 條第1項 ，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
刑事第一庭 審判長法官 郭雅美
法官 莊崑山法官 張意聰以上正本證明與原本無異。
被告紀宗顯不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
電信法第56條第1項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。