臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第206號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上列二人共同選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師上 訴 人即 被 告 丙○○ 女 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○號選任辯護人 陳景裕律師
鄭美玲律師王伊忱律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2754號中華民國94年12月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丙○○育有長子殷鐵舟、長女乙○○、三女甲○○。緣殷鐵舟與其配偶朱韻蟬育有一女殷祺（女性，出生於00年0 月00日），嗣於民國93年5 月27日與朱韻蟬離婚。惟殷鐵舟與朱韻蟬婚姻不睦，其二人於離婚前即已分居10年，殷鐵舟於分居後，先獨居於高雄市○鎮區○○○路○○○ 巷8 之1 號住處，91年間因其罹患精神疾病，而遷往高雄市○○區○○路○○號與其母親丙○○同住，93年7 月間則因罹患癌症，而入住行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（以下簡稱高雄榮民總醫院）。殷鐵舟於前往高雄榮民總醫院住院前即將其所有之金融機構、郵局存簿、印鑑章、金融卡及帳戶提款密碼均交予丙○○保管。嗣93年8 月1 日下午6 時許，殷鐵舟因罹患惡性腫瘤併骨、肋膜轉移而於高雄榮民總醫院去世。丙○○及其女兒甲○○、乙○○明知殷鐵舟已於前揭時、地死亡，殷鐵舟之女兒殷祺為殷鐵舟之唯一繼承人，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺及偽造文書概括犯意聯絡：㈠丙○○於93年8 月2 日下午1 點42分許，偕甲○○、乙○
○前往位於高雄市○○區○○路○○○ 號之臺灣銀行股份有限公司三多分行（以下簡稱臺灣銀行三多分行），由丙○○將殷鐵舟設立於臺灣銀行三多分行，帳號000000000000號帳戶之存簿、印鑑章及提款密碼交予甲○○，並囑咐甲○○自上開帳戶提款，由甲○○於取款憑條上填寫殷鐵舟之帳號、提款密碼，並盜蓋殷鐵舟之印鑑章，偽造上開取款憑條後，持之向銀行承辦人員表示殷鐵舟本人同意取款，欲自殷鐵舟之上開帳戶提款新台幣（下同）5 萬8 千元而持以行使，致不知情之銀行承辦人員陷於錯誤而如數給付，足生損害於金融機構對儲匯業務管理之正確性；㈡又丙○○囑咐甲○○、乙○○分別於93年8 月2 日下午3 時18分許起至3 時22分許止、3 時37分許起至3 時42分許止、93年8 月3 日下午於4 時14分許起至4 時19分許止、93年8 月4 日下午3 時53分許起至3 時59分許止、93年8 月
5 日晚間7 時13分許起至7 時19分許止、93年8 月6 日晚間7 時11分許起至7 時14分許止、93年8 月7 日晚間9 時
9 分許起至9 時13分許止，在高雄市○○區○○路○○○○○○○ 號統一超商政德店內，以將殷鐵舟設立於建華商業銀行股份有限公司北高雄分行（以下簡稱建華銀行北高雄分行），帳號00000000000000號帳戶之提款卡插入該統一超商店內附設之中國信託商業銀行自動提款機內，並輸入殷鐵舟之提款密碼之方式，使自動付款設備辨識系統對真正持卡人之辨識陷於錯誤，而自前開殷鐵舟生前所設立之建華銀行北高雄分行帳戶中連續取款，其每次提款金額為2 萬元，計其連續由上開自動提款設備提款6 次（其中93年8月2 日、93年8 月3 日、93年8 月4 日、93年8 月5 日每日各接續提款5 次，共提款40萬元；93年8 月6 日各接續提款2 次，共提款4 萬元；93年8 月7 日各接續提款3 次，共提款6 萬元），共得款50萬元；㈢丙○○再囑咐甲○○分別於93年8 月9 日及同年月10日、11日，在位於高雄市○○區○○路○○○ 號之彰化商業銀行股份有限公司北高雄分行（以下簡稱彰化銀行北高雄分行），以將前開殷鐵舟所有之建華銀行北高雄分行帳戶提款卡插入彰化銀行北高雄分行附設之自動提款機內，並輸入殷鐵舟之提款密碼之方式，使自動付款設備辨識系統對真正持卡人之辨識陷於錯誤，而自前開殷鐵舟設立於建華銀行北高雄分行之帳戶中連續取款，其每次提款金額為2 萬元，計先後連續由上開自動提款設備提款3 次（其中93年8 月9 日、93年8月10日、93年8 月11日每日各接續提款5 次），共得款30萬元。甲○○、乙○○所提領之上開款項合計85萬8 千元均全數交予丙○○。嗣因殷祺發覺有異，前往銀行查帳，始悉上情。
二、案經殷祺訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本案卷附戶籍謄本、各該金融機關就被告丙○○、甲○○歷次之提款記錄（含提款之時、地、數額、取款憑證及帳戶往來明細）、錄影存像照片、函覆法院之文件資料、自動付款設備印製之交易明細表及殷鐵舟住院期間之護理紀錄、死亡證明書，均屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、本案上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○○持有殷鐵舟生前所留銀行存簿、提款卡、印鑑章及提款密碼，於93年8 月2日下午1 時42分許，丙○○、甲○○、乙○○3 人同行前往臺灣銀行三多分行，由丙○○囑咐甲○○填寫取款憑條，復於取款憑條上蓋用殷鐵舟生前所留印鑑章，以該取款憑條及殷鐵舟生前所留存簿臨櫃提款1 次，領得5 萬8 千元；又於93年8 月2 日下午3 時18分許起至93年8 月7 日晚間9 時13分許止，由丙○○囑咐甲○○、乙○○持殷鐵舟生前所留提款卡，由自動提款設備連續提款6 次，共領款50萬元；再於93年8 月9 日起至93年8 月11日止由丙○○囑咐甲○○持殷鐵舟生前所留提款卡，由自動提款設備連續提款3 次，共領款30萬元，前後合計得款85萬8 千元之事實，業據被告丙○○、甲○○、乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有建華銀行北高雄分行帳戶往來明細表1 份、建華銀行北高雄分行93年9 月9 日（93）北高作字第00014 號函1 件、中國信託商業銀行94年5 月24日回函1 件、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢表1 份、臺灣銀行三多分行取款憑條1 紙及相片20幀在卷足憑（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度保全字第4 號卷第8 頁、第12頁、原審卷第50頁、第92頁、第94頁、第52至62頁）；而殷祺為死者殷鐵舟之唯一繼承人之事實，則有卷附死亡證明書1 紙、戶籍謄本及其除戶抄本3 份可按（見原審卷第87頁、第100 頁），是被告丙○○、甲○○、乙○○此部分之自白，堪信真實。
二、惟被告丙○○辯稱：殷鐵舟生前均由伊照顧，殷鐵舟於住院前則將金融機構存簿、提款卡、提款密碼、印鑑章交由伊保管，並同意伊自前開金融機構帳戶中提領金錢，用以支付殷鐵舟住院所需費用及日常生活開銷。殷鐵舟去世後，殷鐵舟之繼承人殷祺亦曾表示願將殷鐵舟所留遺產給伊，伊始委託甲○○提領殷鐵舟留存於金融機構帳戶內之款項，用以支付殷鐵舟之喪葬費用及生活開銷，伊並無為自己不法所有之意圖存在云云。被告甲○○則辯稱：伊母親丙○○因年邁不知如何操作自動提款機提款，而囑託伊代為提領殷鐵舟所留金融機構帳戶內之款項，伊始依丙○○之指示提款，並將所提領之金錢全數交予丙○○云云。被告乙○○則辯稱：伊於得悉殷鐵舟過世之消息後始南下陪伴母親丙○○，伊既未使用提款卡支領款項，亦未參與填寫取款憑條或蓋用印鑑章之行為，自不得僅憑伊於奔喪期間曾陪同丙○○前往銀行處理事務遽認其犯罪云云。而告訴人殷祺則堅稱：伊並未同意或授權丙○○、甲○○處分殷鐵舟之遺產，亦未曾表示願將殷鐵舟所留遺產贈與丙○○等語。經查：
㈠被告丙○○、甲○○、乙○○究有無意圖為自己不法所有，而為前揭取款行為之犯意聯絡或行為分擔部分：
⒈被告殷鐵舟於93年8 月1 日下午6 時許去世前，曾否授權被
告丙○○使用其銀行存簿、印章、提款卡及提款密碼領款，用以支付日常生活及醫療就養相關費用：
被告丙○○、甲○○均辯稱：殷鐵舟因與其妻朱韻蟬分居達10年，嗣於一人獨居期間又罹疾病，且自91年9 月起即遷往被告丙○○住處居住，由被告丙○○照顧其生活起居，並將其金融機構存簿、提款卡、印鑑章、提款密碼交由被告丙○○保管，授權被告丙○○支領前開金融機構帳戶內之款項，用以支應被告住院所需之醫療費及日常生活費用等語，經核與證人即殷鐵舟之前妻朱韻蟬證稱：伊與殷鐵舟已分居10年，平日由丙○○照顧殷鐵舟等語一致（見原審卷笫142 頁、第143 頁）。另證人即殷鐵舟之友人孫耀強亦證述：殷鐵舟因婚姻不睦，與其妻女分居，91年間殷鐵舟因懷疑鄰居欲加害於伊，而與鄰居發生爭執，經送往高雄市立凱旋醫院就醫，於91年9 月間由甲○○及其夫賴文興將殷鐵舟送往殷鐵舟之母親丙○○住處，由丙○○照顧殷鐵舟之生活，伊並親眼見聞殷鐵舟將存簿、印章交予甲○○等語（見原審卷第164頁、第168 頁）；證人即殷鐵舟之友人劉秀元復證述：殷鐵舟兩次住養護中心，都是由伊為殷鐵舟辦理，所需費用則是由丙○○交付伊提款卡，由伊持之提款支付，每次提領之數額為二萬元以上等語明確（見原審卷第171 頁），互核證人孫耀強、劉秀元之前開證詞足見殷鐵舟自91年9 月間起即與丙○○共同生活，並將其存簿、提款卡交予丙○○，授權丙○○自其設立於金融機構之帳戶中提款用以支應安養費用及日常生活所需，是以被告2 人辯稱殷鐵舟生前曾同意被告丙○○使用其存簿、提款卡及提款密碼提款用以支付生活所需用，核與事實相符，此部分之辯解應屬可採。足見被告丙○○、甲○○於93年8 月1 日下午6 時殷鐵舟死亡前，持殷鐵舟之提款卡由自動提款設備領款之行為，均屬經殷鐵舟生前授權之行為，合先敘明。
⒉殷鐵舟去世後，其唯一繼承人殷祺是否曾同意或授權被告丙○○、甲○○、乙○○提領殷鐵舟所遺銀行帳戶存款：
⑴查殷鐵舟亡故後，殷祺曾於93年8 月5 日與被告甲○○之夫
賴文興會商遺產處理事宜，惟殷祺未曾同意將遺產全數交予被告丙○○，事後再經殷鐵舟生前友人孫耀強兩次與殷祺及其母親朱韻蟬協調將遺產給被告丙○○之相關事宜，亦均無結果之事實，業據證人孫耀強證述在卷，並證稱：「（93年
8 月5 日在王牌咖啡店）當時提到現金給丙○○，房子給女兒（即殷祺）繼承。當時我有提議將現金給丙○○，等丙○○過世後，再由甲○○她們保證將全部現金原封不動地還給告訴人（即殷祺），但這個提議沒有被接受…」、「殷祺說並不是不願意給丙○○，但希望等到喪事辦完後再談…」等語（見原審卷第165 頁、第167 頁），證人劉秀元亦證述並無印象曾於殷鐵舟的葬禮或於醫院、殯儀館聽聞殷鐵舟之家屬談論遺產事宜（見原審卷第170 頁），證人賴文興則證稱：93年8 月5 日在王牌咖啡店劉秀元建議殷祺寫拋棄繼承聲明書，由我擬稿，但因雙方沒有交集，故殷祺不簽名等語（見原審卷第173 頁），可見殷祺於93年8 月5 日既未允諾拋棄對殷鐵舟之繼承權，亦未同意將殷鐵舟所留遺產中之現金贈與被告丙○○，亦無授權被告丙○○得處分殷鐵舟所留遺產之事實，已甚顯明。
⑵被告丙○○、甲○○雖均辯稱：殷鐵舟於93年8 月1 日下午
6 時許死亡後，殷祺已同意將殷鐵舟所留遺產給交丙○○云云。而證人即葬儀社之禮儀師簡安邦雖亦證稱：「…當時（即93年8 月1 日下午6 時許）我進入往生室與家屬洽談，在場的人有我、甲○○、賴文興（即甲○○之夫）、告訴人（即殷祺）、死者的前配偶（即朱韻蟬）」、「…當時亡者的女兒（即殷祺）有表示喪葬事宜交給亡者的母親（即丙○○）主導，遺產也交給亡者的母親處理」等語（見原審卷第15
9 頁、第161 頁），另證人即被告甲○○之夫賴文興則證稱：殷鐵舟過世當日伊在場與被告甲○○、朱韻蟬及簡安邦商談喪葬事宜，當時朱韻蟬表示她與殷祺都同意將喪葬與遺產事宜交由丙○○處理等語（見原審卷第172 頁）。是若依證人簡安邦上開證述，告訴人殷祺於「93年8 月1 日」下午6時許殷鐵舟死亡後，即已同意將殷鐵舟所留遺產給交丙○○處理，則被告丙○○於93年8 月1 日即已取得告訴人殷祺之同意授權而得處理殷鐵舟之遺產，惟若係如此，被告丙○○當可領取殷鐵舟生前之存款，無需就殷鐵舟之遺產問題再加以協調討論，然嗣於「93年8 月5 日」卻又在王牌咖啡店內，由證人孫耀強、賴文興等人與告訴人殷祺會商協調討論「殷鐵舟遺產之處理」問題，且93年8 月5 日討論之結果，告訴人殷祺並未同意將殷鐵舟之遺產交由被告丙○○處理，詳如前述，是顯見告訴人殷祺於93年8 月1 日應無同意或授權將殷鐵舟之遺產交由被告丙○○處理甚明，故證人簡安邦之上開證詞顯不足採。另證人朱韻蟬則否認其與被告甲○○、證人賴文興等人在高雄榮民總醫院懷遠堂商談殷鐵舟之喪葬事宜時，曾談及殷祺願放棄遺產乙事（見原審卷第141 頁），亦與證人賴文興之前揭證詞不符。況殷鐵舟死亡時，殷祺為已滿20歲之成年人，縱令其母親朱韻蟬在該懷遠堂曾與被告等人商談殷鐵舟遺產處理之情形屬實，惟證人朱韻蟬並非本件繼承人，自無從代殷祺為拋棄繼承之意思表示，是證人賴文興、簡安邦所為前開證詞，尚不足以為被告丙○○、甲○○有利之認定。
⑶另被告甲○○雖辯稱：殷祺於93年8 月3 日在建華證券股份
有限公司左營分公司（以下簡稱建華證券左營分公司）曾與丙○○一同簽立切結日期為93年8 月2 日之切結書乙紙，聲明殷鐵舟因惡性腫瘤末期昏迷住院治療中，因住院期間急需現金，請求證券公司同意殷祺將殷鐵舟設立於該公司，帳號7807-06 號帳戶中之股票賣出等情，足見殷祺確曾同意將殷鐵舟身後所遺股票交予丙○○處理云云，固有卷附切結書1紙可憑（見原審卷第70頁），惟證人殷祺結證稱：伊因接獲被告甲○○之電話通知始趕往建華證券左營分公司，斯時甲○○以辦理遺產繼承事宜十分繁複為由，要求伊簽立上開切結書，伊鑑於甲○○曾於銀行工作，且切結書中載明須經伊本人同意始可賣出股票，伊始於前開切結書簽名，經伊於93年8 月9 日前往建華證券左營分公司查證，始知被告甲○○於其簽立切結書之前即已賣出股票等語（見原審卷第153 頁、第191 頁），被告甲○○復供述：（這張切結書）是8 月
3 日為了8 月2 日的證券買賣而補簽，8 月2 日伊賣股票時，營業員要求伊帶殷鐵舟到場，伊不得已在營業員要求之下，才通知殷祺簽切結書等語（見原審卷第191 頁），而殷鐵舟設立於建華證券左營分公司之證券帳戶確曾於93年8 月2日賣出福壽實業、東鋼、永光、東鋼、大成鋼、威致鋼鐵等公司之股票，則有卷附殷鐵舟之證券存簿1 紙可稽（見原審卷第72頁），足見殷祺證述係被告甲○○賣出殷鐵舟之股票後始獲告知，並於切結書簽名乙情，應屬信實。是以殷祺固於上開股票遭賣出後，簽立以「請貴公司准其（指殷鐵舟）女兒殷祺將殷鐵舟帳戶股票賣出」字句為內容之切結書，然據被告甲○○前開供述情節可知，上開切結書既係證券公司業務員為免自陷於客戶股票買賣糾紛而要求告訴人殷祺所簽立，則該切結書自有其特殊指明之用途，無從據以推論告訴人殷祺有何概括授權被告丙○○、甲○○2 人處分殷鐵舟所留遺產之意思表示。又雖該份切結書上被告丙○○亦有簽名，惟該切結書之內容係記載「請貴公司准其（指殷鐵舟）女兒殷祺將殷鐵舟帳戶股票賣出」，並未提及被告丙○○，故尚難以該份切結書上有被告丙○○之簽名，即遽認證券公司亦認為被告丙○○亦為繼承人之一，更無法以此即推認證券公司之經理或職員有告知被告丙○○、甲○○、乙○○，被告丙○○亦有繼承權；再者，該切結書上記載：貴公司客戶殷鐵舟，帳號7807-6，因惡性腫瘤末期昏迷住院治療中，並未記載殷鐵舟已過世，何來繼承人之問題？故被告丙○○、甲○○、乙○○辯稱證券公司之經理告知其等，被告丙○○亦為繼承人之一，致使被告丙○○、甲○○、乙○○以為被告丙○○亦有繼承權，可以處理殷鐵舟之遺產，實諉無可採。
⑷按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；次按共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，有大法官會議釋字第109 號解釋、最高法院73年台上字第1886 號 判決要旨足資參照。被告乙○○雖辯稱：伊於得悉殷鐵舟過世之消息後始南下陪伴母親丙○○，伊既未使用提款卡支領款項，亦未參與填寫取款憑條或蓋用印鑑章之行為，自不得僅憑伊於奔喪期間曾陪同丙○○前往銀行處理事務，遽認其犯罪云云。然查被告乙○○南下奔喪，時刻陪伴其母親即被告丙○○，自難認被告乙○○對告訴人殷祺與被告丙○○間之遺產繼承糾紛全無所悉，況被告乙○○於93年8月5 日既曾參加告訴人殷祺與證人賴文興、孫耀強等人在王牌咖啡店之協商，則被告乙○○就告訴人殷祺於協商過程中拒絕拋棄繼承權，也不接受將殷鐵舟所留現金遺產全數交予被告丙○○等情應知之甚詳，是被告乙○○就告訴人殷祺在93年8 月1 日下午6 時許殷鐵舟死亡後，未曾同意或授權被告丙○○處分殷鐵舟之遺產乙節，已有認識，被告乙○○既明知被告丙○○無權處分殷鐵舟所留遺產，卻於93年8 月2日下午1 時42分許與被告丙○○、甲○○前往臺灣銀行三多分行以填寫取款憑條、盜蓋殷鐵舟所留印鑑章之方式提領殷鐵舟所留存款5 萬8 千元，再自93年8 月2 日下午3 時18分起至93年8 月7 日晚間9 時13分止連續陪同被告甲○○，持殷鐵舟所留提款卡，由自動付款設備提領殷鐵舟所留存款6次，共領得存款50萬元，已如前述，自難認被告乙○○與被告丙○○、甲○○間無犯意聯絡。揆諸前引說明，被告乙○○與被告丙○○、甲○○於以不正方式由自動付款設備領取之時、以偽造取款憑條之方式於銀行櫃檯提款之時既相互間已有默示之意思合致，即無礙於被告乙○○共同正犯之成立。再參佐卷附中國信託商業銀行函覆之統一超商政德店附設自動提款設備監視器錄影影像相片可知，被告乙○○自93年
8 月2 日下午3 時18分許起至93年8 月7 日晚間9 時13分許止，分別於93年8 月2 日下午3 時18分許、同日下午3 時37分許、93年8 月3 日下午4 時14分許、93年8 月4 日下午3時53分許、93年8 月5 日晚間7 時13分許、93年8 月6 日晚間7 時11分許、94年8 月7 日晚間9 時9 分許，均偕被告甲○○前往統一超商政德店附設之自動提款設備提款，自93年
8 月2 日、93年8 月3 日、93年8 月4 日、93年8 月5 日之錄影畫面中則清晰可見被告乙○○確有協助操作自動提款設備之動作（見原審卷第52頁至58頁），益證被告乙○○非僅單純陪同被告甲○○前往提款，更有協助操作自動提款設備之行為分擔。
⑸準此，告訴人殷祺自93年8 月1 日下午6 時許殷鐵舟死亡之
時起，迄今未曾同意或授權被告丙○○、甲○○、乙○○動用或處分殷鐵舟所留遺產，則被告丙○○、甲○○辯稱殷祺曾表示願將遺產交由丙○○處理云云，被告乙○○辯稱伊全不知情云云，均於事實不符，而非可採。
㈡被告丙○○、甲○○、乙○○於93年8 月2 日下午1 時42分
許，在臺灣銀行三多分行，由被告甲○○依被告丙○○之囑咐，在取款憑條上蓋用殷鐵章生前所留印鑑章之行為，是否因殷鐵舟生前曾將其設立於臺灣銀行三多分行之存簿、提款卡、印鑑章及提款密碼交予丙○○保管，而得阻卻成立偽造文書之犯罪構成要件部分：
按「刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立，縱制作名義人業已死亡，亦無妨於本罪之成立」，有最高法院40年台上字第33號判例要旨足資參照。本件被告丙○○之子殷鐵舟固於91年9 月間遷往被告丙○○之住處，與被告丙○○共同生活之際，即授權被告丙○○使用其銀行存簿、提款卡、印鑑章及提款密碼，自其銀行帳戶提款用以支應日常生活及安養所需，已如前述，惟殷鐵舟所為前開授權之意思表示於殷鐵舟已死亡之時（即93年8 月1 日下午6 時）起失其效力，被告丙○○、甲○○、乙○○再無使用殷鐵舟所留銀行存簿、提款卡、印鑑章及提款密碼之合法權源，自不得以被告曾取得殷鐵舟之生前授權而阻卻違法。是以被告丙○○、甲○○、乙○○既為無制作權人，明知殷鐵舟已經死亡，竟仍假冒已死亡之殷鐵舟之名義，填寫取款條、盜用殷鐵舟所留印鑑章，作成殷鐵舟本人欲向銀行支領存款之虛偽內容之取款憑條，堪認被告丙○○、甲○○、乙○○共同偽造取款憑條以向銀行詐領殷鐵舟之存款之事實，亦臻明確。被告乙○○雖辯稱：伊因殷鐵舟過去，而南下奔喪，隨侍陪伴母親丙○○，未涉偽造文書犯行云云，然查，被告丙○○、甲○○、乙○○3人一同於93年8 月2 日下午1時42分許前往臺灣銀行三多分行提款，有卷附臺灣銀行三多分行出示之一樓營業大廳監視錄影帶畫面相片1 幀可按（見原審卷第59頁），被告乙○○復坦承，其係因殷鐵舟死亡始南下奔喪，則被告乙○○對殷鐵舟已死亡，再無從授權被告丙○○、甲○○等人領款乙節即知之甚詳，其明知上情，卻仍與被告丙○○、甲○○前往銀行，以盜蓋殷鐵舟生前所留之印鑑章偽冒殷鐵舟本人仍生存之方式，詐領殷鐵舟之存款，其與被告丙○○、甲○○間顯有偽造文書之犯意聯絡，應堪認定，被告乙○○前開辯解，顯與事實有違，不足採信。㈢綜上所述，被告丙○○、甲○○、乙○○於殷鐵舟死亡迄今
，均未曾取得殷鐵舟之唯一繼承人殷祺授權其3 人處分殷鐵舟所留遺產，殷祺亦未曾同意贈與殷鐵舟之部分遺產與被告丙○○甚明，是被告丙○○、甲○○、乙○○之前開辯解均顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告丙○○、甲○○、乙○○3 人之上開犯行，均堪以認定。
三、核被告丙○○、甲○○、乙○○於殷鐵舟自93年8 月1 日下午6 時許死亡後，由自動付款設備詐取現款之行為，均係犯刑法第339 條之2 第1 項之不正利用自動付款設備詐欺罪。
又被告丙○○、甲○○、乙○○盜用殷鐵舟之印鑑章，詐領殷鐵舟帳戶存款之行為，則均犯同法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其盜用印章之行為應為偽造私文書之一部行為；而其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○、甲○○、乙○○3 人所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪間有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一較重之行使偽造私文書罪處斷。又被告丙○○、甲○○先後9 次不正利用自動付款設備詐欺犯行，被告乙○○先後6 次不正利用自動付款設備詐欺犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，並均加重其刑；而被告丙○○、甲○○、乙○○於93年8 月2日、8 月3 日、8 月4 日、8 月5 日每日分別提款5 次，於93年8 月6 日提款2 次、於93年8 月7 日提款3 次，被告丙○○、甲○○於93年8 月9 日、8 月10日、8 月11日每日分別提款5 次之行為，乃係利用同一次提款之機會，為構成要件相同之行為，其所為具時間及空間上之緊密性，各為接續犯。被告丙○○、甲○○、乙○○就行使偽造私文書罪、詐欺取財罪及自93年8 月2 日起至93年8 月7 日止，連續以不正方式利用自動付款設備詐欺罪間；暨被告丙○○、甲○○就其自93年8 月9 日起至93年8 月11日止，連續以不正方式利用自動付款設備詐欺罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告丙○○、甲○○、乙○○所犯上開以不正方法由自動付款設備詐欺罪與行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互異，二罪應予併罰。起訴書就被告乙○○部分雖漏引刑法第339 條之2 第1 項之不正利用自動付款設備詐欺罪，惟起訴書犯罪事實認被告丙○○、甲○○、乙○○就此部分之犯行有共同犯意之聯絡而為共犯，故仍為起訴效力所及，本院自得予以審理，附此敘明。
四、公訴意旨另以：（一）被告丙○○、甲○○、乙○○於93年
8 月2 日凌晨零時30分許由自動提款設備領取殷鐵舟設立於臺灣銀行三多分行，帳號000000000000號帳戶之10萬元；（二）被告乙○○於93年8 月9 日及同年月10日、11日，與被告丙○○、甲○○共同在位於高雄市○○區○○路○○○ 號之彰化商業銀行股份有限公司北高雄分行（以下簡稱彰化銀行北高雄分行），以將前開殷鐵舟所有之建華銀行北高雄分行帳戶提款卡插入彰化銀行北高雄分行附設之自動提款機內，並輸入殷鐵舟之提款密碼之方式，使自動付款設備辨識系統對真正持卡人之辨識陷於錯誤，而自前開殷鐵舟設立於建華銀行北高雄分行之帳戶中連續取款，其每次提款金額為2 萬元，計先後連續由上開自動提款設備提款3 次（其中93年8月9 日、93年8 月10日、93年8 月11日每日各接續提款5 次），共得款30萬元。因認被告丙○○、甲○○、乙○○另涉有刑法第339 條之2 第1 項之不正利用自動付款設備詐欺罪嫌云云。惟查：（一）被告甲○○辯稱：上開款項係伊於殷鐵舟死亡前之93年8 月1 日中午12時52分許，依被告丙○○之囑咐，在高雄市○○區○○路○○○○○○○ 號統一超商政德店內附設之中國信託商業銀行自動提款機所領取等語。查被告甲○○於93年8 月1 日中午12時52分許，由自動提款設備領款10萬元之事實，有卷附中國信託附設自動提款設備所印製之交易明細單1 紙可稽（見原審卷第81頁）。雖臺灣銀行三多分行所出示之交易明細清單記載，前開以跨行轉帳方式提領之10萬元，係於93年8 月2 日凌晨零點30分入帳，惟據中國信託商業銀行附設於統一超商政德店之自動提款設備錄影相片所示，被告甲○○於93年8 月1 日、93年8 月2 日利用自動付款設備領款之時點分別為93年8 月1 日下午1 時2 分許至1 時7 分許、93年8 月2 日下午3 時19分許至下午3 時22分許，及同日下午3 時37分許至下午3 時42分止（見原審卷第50至53頁），足見被告甲○○於93年8 月2 日凌晨零時30分並未前往上開自動提款設備提款。再查93年8 月1 日係週日，因假日非屬金融機構之營業日，自無從於93年8 月1日提款當日入帳，而於翌日之營業日始行入帳，是以被告甲○○前開轉帳提款之時間，自應以中國信託商業銀行自動提款設備所印製之交易明細單為據。故被告甲○○上開所辯，核與事實相符，應堪採信。故被告丙○○、甲○○、乙○○
3 人並未共同於93年8 月2 日凌晨零時30分許由自動提款設備領取殷鐵舟設立於臺灣銀行三多分行，帳號000000000000號帳戶之10萬元甚明。（二）至於被告甲○○依被告丙○○之囑咐於93年8 月9 日、93年8 月10日、93年8 月11日在彰化銀行北高雄分行附設之自動提款設備提款殷鐵舟所遺建華銀行北高雄分行帳戶存款部分，遍查卷內並無積極證據顯示被告乙○○曾於上開時點偕被告甲○○前往提款，被告乙○○復供述伊於93年8 月8 日殷鐵舟之喪禮舉行完畢後，即返回北部住所等情在卷（見原審卷第189 頁），是認被告乙○○就被告甲○○更於93年8 月9 日、93年8 月10日、93年8月11日以不正方式利用自動付款設備提款之行為並未參與，而與被告丙○○、甲○○無犯意之聯絡，亦無行為之分擔無訛。是被告丙○○、甲○○、乙○○此部分之犯行罪嫌不足，為公訴人認此部分如成立犯罪，即與上開起訴並經本院論罪科刑之不正利用自動付款設備詐欺之犯行間，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨又以：被告丙○○、甲○○、乙○○所為之上開犯行，均另成立刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。惟查：
殷鐵舟所遺對銀行之消費寄託債權於殷鐵舟死亡時，即由殷祺因繼承關係而取得，是銀行因誤認被告丙○○、甲○○、乙○○得有授權而交付殷鐵舟所遺存款予被告丙○○、甲○○、乙○○等人之行為，非向其債權人殷祺為清償，殷祺對銀行之消費寄託債權並不因此消滅，是被告丙○○、甲○○、乙○○向上開銀行提領殷鐵舟生前存款之行為，並未使殷祺因繼承所取得之上開財產權利因此成為被告3 人所有，僅致銀行承辦人員因陷於錯誤而交付殷鐵舟之存款予被告3 人，是其上開犯行僅構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪或刑法第339 條之2 第1 項之不正利用自動付款設備詐欺罪，均不另構成刑法第335 條第1 項之侵占罪，公訴意旨認被告丙○○、甲○○、乙○○等人另涉侵占犯行乙節，容有誤會，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，即分別與上開起訴並經本院論罪科刑之行使偽造私文書罪、詐欺取財罪及不正利用自動付款設備詐欺罪間，有方法結果之牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、原審據以論處被告3 人罪刑，固非無見；惟查：㈠被告丙○○、甲○○、乙○○所為係犯連續不正利用自動付款設備詐欺罪，原審主文漏未諭知「連續」，尚有未洽。㈡被告3 人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，原審未及就關於牽連犯、連續犯、易科罰金及諭知緩刑部分予以新舊法比較，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨認被告3 人應成立侵占罪及被告3 人未與告訴人達成和解，原審諭知被告
3 人緩刑，量刑過輕，指摘原判決不當，亦均無理由（侵占罪部分，已於前述；諭知緩刑部分，詳如後述）；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告丙○○、甲○○、乙○○明知殷鐵舟去世後所留遺產乃繼承人殷祺1 人所有，卻利用其持有殷鐵舟生前所留銀行存簿、提款卡、印鑑章及提款密碼之機會，以偽造取款憑條、不正利用付款設備提款之方式破壞銀行對其帳戶管理之正確性，損害金融交易秩序及告訴人殷祺之權益，犯後否認犯行，其行為本不宜輕宥，惟念及被告丙○○晚年喪子，哀痛恆逾，其因經年照顧死者殷鐵舟而經濟見絀，復因平日與告訴人殷祺相處不睦，遲遲未能與告訴人殷祺就其老年生活之經濟來源達成共識，其為確保晚年生活無虞，始於取得繼承人殷祺之同意之前，即逕自提款；而被告甲○○、乙○○身為被告丙○○之女兒，不忍見母親終日憂心煩惱，始受其母親丙○○之囑咐而為前開觸法犯行，惟其所提領之金錢均已全數交予被告丙○○，被告乙○○就於93年8 月9 日及同年月10日、11日不正利用自動付款設備詐欺提款部分並未參與（詳如前述），情節較輕，及被告3 人已與告訴人殷祺成立調解，賠償告訴人殷祺90萬元，有調解筆錄及中國農民銀行匯條回條各1 份在卷可按（見本院卷第81至84頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900 元折算1 日，以資懲儆。末查，被告丙○○、甲○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，被告丙○○、甲○○、乙○○經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，是其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰如原審均併諭知緩刑2 年，以啟自新。
又被告丙○○、甲○○、乙○○所偽造之取款憑條，已經行使，並經銀行留存作為付款憑據，已非被告丙○○、甲○○、乙○○所有供犯罪所用之物，故不為沒收之諭知，附此敘明。
七、查被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月
1 日施行，（一）修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定；本件被告所犯上開行使偽造私文書罪與詐欺取財罪二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。（二）修正後之刑法刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。（三）修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1日 修正公布施行前之規定，較有利於被告。經綜合上開有關牽連犯、連續犯及易科罰金規定之新舊法比較結果，以舊法對被告3 人較為有利，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前第第56條、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第339 條之2第1 項、修正前第55條前段、第51條第5 款、修正前第41條第1項前段、修正前第74條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳 箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官 魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210 條：
（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條之2 ：
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。