臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2087號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○上列二人共同選任辯護人 曾清山律師上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2347號中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第11619 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣蔡慶源於民國（下同）93年4 月底、5 月初，與乙○○接洽處理製作蔡武男參加高雄市第6 屆市議員補選第5 選區候選人之競選看板事宜，並於商定後，由乙○○於93年5 月8 日，分別在高雄市○○路與修文路口、一心路與光復路口、新生路與擴建路口等處架設大型「蔡慶源攜子蔡武男參選高雄市第6 屆市議員補選」之竹架廣告。詎甲○○、乙○○均明知上情，竟基於偽證之犯意：㈠甲○○於94年11月8 日9 時30分許，在臺灣高雄地方法院刑事第16法庭，法官審理93年度選訴字第4 號蔡慶源、蔡武男涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件時，供前具結後虛偽證稱：「（問：乙○○與蔡慶源、蔡武男有無接洽洽談看板內容以及費用支付？）沒有，乙○○都是由我接觸。」等語，故意為虛偽之證述。㈡乙○○於94年11月25日14時55分許，於同一案件審理中，在同一法庭，供前具結後虛偽證稱：「（問：你在調查局詢問時陳述蔡慶源有叫你做廣告看板，與今日陳述不同，有何意見？）因為我從來沒有去過調查局，我會害怕，我怕作看板是違法的，才說是被告蔡慶源找我去做的，其實是甲○○找我做的」、「（問：製作蔡武男看板過程有無與蔡慶源、蔡武男接洽？）沒有」等語，故意為虛偽之證述，因認甲○○、乙○○均涉有刑法第168 條之偽證罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有上開偽證罪嫌係以被告乙○○於法務部調查局高雄市調查站（下稱高雄市調站）調查蔡慶源、蔡武男涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件時，曾以證人身分證稱：係蔡慶源在第6 屆高雄市議員補選時，委託伊製作蔡武男競選廣告看板；繼之在檢察官偵訊時亦為相同之證述，足徵蔡慶源確有於93年4 月底、5 月初與乙○○接洽處理製作蔡武男參選之競選看板，乃竟於法院審理時翻異前證，改稱其係與甲○○聯絡製作蔡武男之競選看板等語，係事後迴護蔡慶源之虛偽之詞。而被告甲○○證稱：都是我與乙○○聯絡製作蔡武男之競選廣告看板，蔡武男、蔡慶源均未曾與乙○○聯絡等語，經核與被告乙○○前開警詢及偵訊證述之情節不符，亦與證人蔡慶源於檢察官偵查中證稱：我是93年6 月間才與廣告商聯絡等語、證人吳倩如證稱：正式登記參選後，乙○○有跟蔡慶源就看板內容和位置作商討等語，相互齟齬，顯見被告甲○○事後所證亦係虛偽資為論據。
三、訊據被告甲○○、乙○○均否認有公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱：伊在國民黨辦理初選時，因蔡慶源不能參選，是伊接洽乙○○去做大型看板，在初選後6 月間，伊即未再插手製作廣告的事情，檢察官是將伊之陳述與證人吳倩如之證述混在一起，才認為伊所證不實，被告所證之內容是真正的等語；被告乙○○則辯稱：伊為蔡慶源做選舉廣告已做了
3 屆，伊係因違反選罷法而遭檢察官及調查員傳喚，因搭選舉看板是違規之行為，且係第1 次被檢調傳喚，心理害怕，想說如果有事，想說如果有事，也是蔡慶源要負責，所以在接受檢調偵詢時，伊當然是說跟蔡慶源跟我接洽，沒有提到甲○○，惟實際上是與甲○○接洽，錢也是向他收的，並未偽證等語。
四、按刑法第168 條之偽證罪係以「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述」為要件。所謂「於案情有重要關係之事項」，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，即對之科刑未免失之過酷，故上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，此有最高法院95年度台上字第2944號判決可資參照。
五、經查：㈠就證據能力而言：
⒈本件被告乙○○之辯護人雖辯稱被告乙○○於93年7 月26日
在法務部調查局高雄市調查處應訊時並未具結；另乙○○於93年8 月13日在檢察官偵查中（93年度選偵字第12號），檢察官未命證人乙○○朗讀結文，依刑事訴訟法第158 條之3及第189 條第2 項規定，其證言為無證據能力云云。且經本院核對上開筆錄，固然被告乙○○於法務部調查局高雄市調查處應訊時並未具結，且於檢察官偵查中亦無檢察官命證人乙○○朗讀結文之記載。然所謂刑事訴訟法第158 條之3 所指「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，係就他人案件作證時是否有證據能力而為之規範，就自己之案件則無上開規定之適用，是本件被告乙○○於93年7 月26日在法務部調查局高雄市調查處應訊時並未具結，其所為之陳述，僅係於臺灣高雄地方法院審理93年度選訴字第4 號蔡慶源、蔡武男涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件中，對於該案被告蔡慶源、蔡武男部分，是否依刑事訴訟法第158 條之3 規定有無證據能力之問題，與本案被告之上開陳述對於自己之案件無關。是本件被告乙○○於法務部調查局高雄市調查處應訊時雖未具結，其就本案而言，係關於「自己」之陳述而非證人之陳述；另就乙○○在檢察官偵查中所為之陳述，其縱未朗讀結文，至多僅係對蔡慶源、蔡武男涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件有所影響（是否有影響，本院無從認定），其於檢察官偵查中關於自己之陳述，就本案而言，亦不待其朗讀結文或具結，均有證據能力（如被告主張其陳述係出於訊問人員之不正方法，始有審酌其證據能力之問題。另被告為證人，於檢察官偵查時，就案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者即構成偽證罪，此亦不需朗讀結文即構成犯罪，但此係是否構成偽證罪之實體問題，與證據能力無關），被告乙○○辯護人尚有誤會。
⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件關於證人之陳述、物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均同意作為證據，本院以證人之陳述均係其等本於自由意識之陳述，查無不當取供之情形，以及物證、書證等證據與上開證言相符，審酌其等作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
㈡查另案被告蔡慶源、蔡武男、杜玉明等3 人前因：【蔡武男
係高雄市第6 屆市議員補選第5 選區候選人，蔡慶源係蔡武男之父，原係第6 屆高雄市議員，因涉及第6 屆高雄市議長選舉賄選案件經判決有罪確定，甫於93年4 月22日遭解職，蔡慶源、蔡武男基於對於高雄市前鎮區、小港區有投票權之人交付賄賂之犯意聯絡，為爭取高雄市第6 屆市議員補選第
5 選區選民支持，以便能於93年7 月17日舉辦之該屆市議員補選順利當選，由蔡慶源於92年4 月底5 月初，與廣告商接洽其子蔡武男為高雄市第6 屆市議員補選候選人之廣告，旋於93年5 月8 日，廣告商分別在高雄市○○路與修文路口、一心路與光復路口、新生路與擴建路口等處架設大型「蔡慶源攜子蔡武男參選高雄市第6 屆市議員補選」之竹架廣告。
蔡武男經其父蔡慶源之授意，已明確參選高雄市第六屆市議員補選，並積極部署，旋於93年5 月28日晚間六時許，假高雄市勞工公園廣場，蔡慶源以「蔡慶源感恩晚會」名義，席開480 桌（每桌10人，1 桌新台幣4,000 元之菜色，平均1人消費400 元），該次餐會蔡慶源係委由杜玉明、黃政雄、陳再發等3 組廚師外燴，每人負責160 桌，合計480 桌，價金分別為新台幣44萬元（本應為64萬元，嗣後蔡慶源要廚師
1 人減價20萬元），總計蔡慶源、蔡武男父子舉辦該次餐會共花費132 萬元，當日到場接受宴請之民眾，均係於宴客數日前，由蔡慶源本人及蔡武男競選總部人員或秘書吳倩如出面，廣邀宴請前鎮區、小港區有投票權選民，受邀餐宴民眾無需繳交任何費用，選民顏福聯、尤開明、王麗華、葉黃春金、趙永耀、陳清音、姜義順、陳淑霞等計約4800人均受邀前往。餐會籌辦由蔡慶源主導，蔡慶源雖然以擔任23年市議員之感恩選民名義宴客，蔡慶源引領全家站立於宴會場上之舞台上，僅長子蔡武男身穿書寫「蔡武男」字樣之上衣，蔡慶源上台演講時卻向高雄市前鎮區、小港區有投票權選民明確表示：「希望大家繼續投票支持蔡家的人（應指其子蔡武男）」「選舉敏感時刻不能講太明，今天請大家來的目的，我腦子裏想的你們一定都知道，跟你們想的都是一樣的，請大家用『心』來感受」「今天交待多做1 道雞翅1 道八寶丸，2 道乾料是要讓大家包回去的，若有吃不飽的以後有機會再相逢，若吃有飽的拜託再支持我蔡家的人（應指其子蔡武男）」等語，隨後蔡慶源並引領全家包括蔡武男，逐桌向前來參加感恩晚會有投票權之民眾敬酒，期希前鎮區、小港區有投票權之民眾，支持蔡武男當選高雄市第6 屆市議員補選之市議員。杜玉明係蔡慶源之至交，為幫蔡慶源之子蔡武男，順利當選高雄市第6 屆市議員補選，受蔡慶源之請求，竟基於賄賂有投票權之犯意，於93年6 月25日晚間，在高雄市○鎮區○○○路○號「神廚餐廳」，邀請高雄市前鎮區端北里、有投票權之鄰長與里民計約30位與餐，共計3 桌，每桌4,000 元，連同飲料，共計花費15,000元，期希高雄市前鎮區端北里有投票權之鄰長與里民，支持蔡慶源之子蔡武男，順利當選高雄市第6 屆市議員補選之市議員。杜玉明於神廚餐廳宴客完畢，旋即向蔡慶源以電話聯繫，請款前開宴客之花費】，經檢察官認渠等係觸犯公職人員選舉罷免法第90之
1 第1 項之罪嫌而提起公訴，有起訴書影本在卷可憑（見卷附原審法院另案93年度選訴字第4 號卷內之起訴書）。㈢被告乙○○於上開蔡慶源等涉嫌違反選舉罷免法案件調查中
，於93年7 月26日接受法務部調查局高雄市調處（下稱高雄市調處）詢問時證稱：「蔡慶源在第6 屆高雄市議員補選有委託我製作被告蔡武男競選廣告看板，我前後共替蔡武男製作好幾波競選看板」、「蔡慶源係今年4 月底、5 月初找我製作第一波競選看板，第一波是委託我在高雄市○○路與凱旋路口、新生路與擴建路口、中山路與修文街口、一心路與光華路口等4 個地點搭設蔡武男之競選廣告看板」、「我於93年5 月8 日全部完成上述各地點的競選看板，並陸續依蔡慶源之指示搭設其他共約10餘個競選廣告看板及競選旗幟，全部費用約60萬元，已開立請款單，但蔡慶源父子尚未支付」等語（見卷附選偵12號卷第98頁至第99頁）；嗣於接受檢察官詢問時亦證稱：「蔡慶源的秘書聯絡我幫蔡武男製作選舉廣告，我就到蔡慶源服務處接洽廣告業務，是4 月底5 月初去的，是蔡慶源與我接洽的，設置的地點有新生路與擴建路口、中山路與修文街口、一心路與光華路口等，大約5 月初就架設成功了，報價單631,805 元，應由蔡慶源支付，是蔡慶源與我接洽的」等語（見同上卷第109 頁至第110 頁）。蔡武男等經檢察官提起公訴後，乙○○於原審法院審理時則證稱：「（問：你是如何取得製作本件生意？）是蔡慶源的秘書吳倩如聯絡我到蔡議員服務處去，我到現場後與甲○○談看板問題」、「我只有與吳倩如秘書談過，因為我跟甲○○不認識，所以一直覺得我是幫蔡議員作廣告看板」、「（問：你與吳倩如談何事？）我詢問她甲○○是什麼人，為何要叫我作看板，我要向吳倩如確認我要作看板錢要向何人領，吳倩如說是甲○○要我找你來」、「（問：架設後蔡慶源、蔡武男有無跟你表示反對或要求拆除？）沒有，因為都是與甲○○聯絡，但是甲○○有跟我說如果蔡慶源或蔡武男叫我拆時不要理他，不然錢我會收不到，但蔡慶源、蔡武男沒有跟我講」等語（見原審法院另案93年度選訴字第4 號卷第248 頁以下）。經核與其於高雄市調處及檢察官偵查中所證相反。被告甲○○於蔡武男等上開違反選罷法案件審理時證稱：我問蔡慶源議員的吳倩如秘書看板誰在做的，我就直接與做看板的乙○○先生聯絡。都是我與乙○○聯絡製作蔡武男之競選廣告看板，蔡武男、蔡慶源均未曾與乙○○聯絡等語（見同上選訴字第4 號卷第214 頁、第216 頁）。核與乙○○上開於警詢及偵訊證述之情節不符，亦與蔡慶源於其被訴違反選罷法案件時，在檢察官偵訊時供稱：我是93年6月間才與廣告商聯絡等語（見同上選偵16號卷第31頁），相互齟齬，此有審判筆錄及證人結文在卷可按。足見甲○○上開證述與實情不合。甲○○雖提出其以為簽發名義人，發票日分別為93年11月10日、同年月10日，面額各55萬元之支票
2 紙為證。惟該支票至多僅能證明前開費用係甲○○所支付，與蔡慶源是否與乙○○接洽製作廣告看板，並商議推由被告蔡武男參與市議員補選，均屬無關。是被告乙○○、甲○○於另案被告蔡武男等被訴違反公職人員選舉罷免法時，在法院審理時以證人之身分，就競選廣告看板是否由蔡慶原委託乙○○接洽製作之事實，為虛偽不實之證述，固堪認定。㈣然按偽證罪係以證人於執行審判職務之公署審判時或於檢察
官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，始足構成。本件所應審究者係被告等上開不實之證述是否屬「於案情有重要關係之事項」？亦即該競選看板係由蔡慶源委託乙○○塔建或由被告甲○○委託被告乙○○搭建，是否與蔡慶源、蔡武男事後於93年5 月28日晚間
6 時許，在高雄市勞工公園廣場，假「蔡慶源感恩晚會」名義，對於有投票權人交付不正利益之判斷有關？所搭建立廣告內容為何？依檢察官對蔡慶源、蔡武男起訴之起訴書所載及卷內所附之廣告看板所示（見93年度選偵字第12號卷第
100 頁），廣告之內容為「蔡慶源攜子蔡武男參選高雄市第
6 屆市議員補選」、「全力搶救⑰蔡武男」等語觀之，充其量僅能證明蔡慶源有推出蔡武男參選之決意，以延續其政治生涯及搶救選情危急之蔡武男而已，與事後渠等在高雄市勞工公園廣場，舉辦「蔡慶源感恩晚會」，對有投票權人交付不正利益無任何關聯性。再依乙○○於高雄市調處所述：蔡慶源委託我製作第一波競選廣告看板內容主要係蔡武男個人照片，上面書寫「咱市民的服務員」、「蔡武男」等語（見同上選偵字第12號卷第98頁背面）。其於蔡慶源違反選罷法案件審理中亦僅證稱：「（問：看板內容為何？）蔡武男照片，內容不記得了」等語（見原審法院另案選訴字第249 頁）。於原審法院審理時亦分別供稱：「（問：看板內容是寫什麼？）候選人口號的文宣」、「（問：有無提到蔡慶源等人於93年5 月8 日要在高雄市勞工公園廣場舉辦感恩晚會？）沒有」、「看板很大，不可能寫那麼細的內容，我是蔡慶源的樁腳，他有叫我帶里民去，不需要在看板上寫那些事情，看板上就是寫選舉文宣而已」等語；又證人蔡慶源於法務部調查局高雄市調查處應訊時亦證稱：當日到場接受宴請之民眾，均係由其本人（蔡慶源）及其秘書吳倩如出面，廣邀宴請前鎮區、小港區有投票權之選民，受邀餐宴民眾無需繳交任何費用等語（按此部分係以該陳述作為證明其他證據證明力之彈劾證據，要屬自由證明範圍，在理論上應有證據能力）此部分另有邀請卡附卷可稽，亦證明上開受邀餐宴民眾均係其本人或其秘書吳倩如所指定，並非看過上開看板之過往民眾均能至現場餐宴，足徵乙○○所搭設競選看板之內容與事後蔡慶源等宴請選民，交付不正利益無關，從而該競選看板係由蔡慶源委託乙○○搭建或由被告甲○○委託被告乙○○搭建就蔡慶源等人是否交付不正利益之判斷無重要關聯性，核與偽證罪之成立要件不符，依前揭最高法院之判決意旨，自不能論以偽證罪。
㈤此外，復查無其他確切之證據足以證明被告等有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告等犯罪。
六、原審因而為被告甲○○、乙○○均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日
刑事第五庭
審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日
書記官 蘇恒仁