臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2000號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蕭永宏 律師上列上訴人因竊佔等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第
871 號中華民國95年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5313號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表土地上之矮小椰子樹、荔枝樹、木瓜樹墾殖物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知附表所示之土地，均為國有而交由交通部民用航空局、財政部國有財產局、農業委員會林務局及內政部營建署墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）管理之公有土地，且於民國（下同）86年10月8 日業經公告為山坡地，竟仍基於違法墾殖之概括犯意，自該日以後之某日起至90年間某日止，連續在上開非法佔用之部分土地上擅自種植（即屬墾殖）椰子、荔枝、木瓜等墾殖物，而為墾殖行為。嗣於92年初，為內政部營建署墾丁國家公園管理處發覺上情，上開種植之椰子、荔枝、木瓜均已呈矮小狀。
二、案經墾管處訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴。理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告等於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第27頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊占用上揭土地數10年，種植椰子樹等超過20年，86年以後就沒有再種植果樹等作物等語。
二、經查：㈠附表所示之土地，均為國有而由交通部民用航空局、財政部
國有財產局、農業委員會林務局及內政部營建署墾丁國家公園管理處管理之公有土地，且於86年10月8 日業經公告為山坡地之事實，業據告訴人墾管處指訴明確，並有卷附土地登記簿謄本13份（見發查卷第7 至23頁）、內政部土地測量局鑑定書（見發查卷第145 至148 頁）、行政院農業委員會（下稱農委會）93年11月17日農授水保字第093182604 號函、屏東縣政府95年4 月4 日屏府農保字第0950058574號函（附臺灣省山坡地範圍地段明細表）、95年4 月7 日屏府農保字第0950057753號函可憑（見原審卷第8 、107 、108 、181頁），自堪信為實在。
㈡上開公有土地已經被告占有超過20年，現持續占有中，仍未
返還，且上揭土地確有種植椰子等果樹、開挖水池及建造水泥房舍、雞舍及水塔之事實，均經被告供承不諱。而臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年4 月13日勘驗現場時，確有鐵絲圍牆、雞舍、水池、水泥房屋，四周遍植椰子、木瓜、荔枝、香蕉及芒果等果樹等情，亦有該署勘驗筆錄、現場照片24幀附卷足憑（見發查卷第46頁、第63至74頁）；復有原審法院92年度重訴字第38號判決書、恆春地政事務所土地複丈成果圖、內政部土地測量局土地鑑定書、本院94年度上字第38號判決書、恆春地政事務所土地複丈成果圖及內政部土地測量局土地鑑定書附卷可稽。足見，被告確有擅自墾殖上開土地之行為甚明。參照卷附現場照片觀之，除高大、茂盛之椰子樹、香蕉樹、荔枝樹、芒果樹外，亦有矮小之椰子樹、荔枝樹、木瓜樹散布其間；而該等小棵果樹都是新種的，椰子樹大約3 、4 年內，荔枝樹大約4 年內，木瓜樹是1 、
0 年生短期作物等情，復據證人即墾管處技士乙○○於本院審理時到庭結證屬實（見本院卷第85至87頁）。參以上開照片係於92年間拍攝，足認上開土地上之矮小椰子樹、荔枝樹、木瓜樹確為88年以後始行種植者無訛。又被告於椰子、荔枝等果樹枯死後，確有再新種之情事，亦經其於本院審理時自承在卷（見本院卷第86、96、97頁）。足認上開小棵之椰子樹、荔枝樹、木瓜樹確係被告於86年10月8 日上開土地經公告為山坡地後所種植無疑。被告空言其於86年後未再該土地上種植作物云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告雖以其種植椰子等作物已超過20年之時間，且上開土地
登記國有之程序違法，伊無擅自墾殖等詞為辯，惟查：上開土地第一次所有權登記日期為68年1 月24日，依卷附屏東縣恆春地政事務所92年5 月24日屏恆地一字第0920002508號函所載：本案土地於67年11月15日收件屏恆3908號申請土地第一次登記，因公告文件未附卷，其申請書備註欄加註：「依據屏東縣政府67.11.11（）屏府農林字第92307 號函辦理」及「經本所67.11.15屏恆地籍字第009 號公告2 個月期滿無人提出異議，擬予登記」等語（見發查卷第76頁），則上開土地於登記國有前確曾踐行公告登記無訛；況被告請求塗銷上開土地國有登記之行政訴訟，亦經高雄高等行政法院判決敗訴，此有該院94年度訴字第779 號判決書1 份附卷足稽（見原審卷第158 至164 頁）。又被告早於76年間即曾向屏東縣政府提出承租上開土地之請求，而遭駁回之事實，已據被告自承在卷，並有其提出之申請書、恆春鎮公所78年8 月26日78恆鎮農字第7337號函影本各1 份附卷可按（見發查卷第36、40、41頁），是被告對於上開土地顯無任何合法使用權源，為其所明知，則被告空言系爭土地第一次所有權登記，有未經公告程序之違法，伊非擅自墾殖云云，顯與事實不符，不足採信。
㈣綜上所述，被告上開辯詞，核與事實不符，而屬事後卸責之
詞，不足採信。本件被告確有於國有山坡地，擅自墾殖之事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地內擅自墾殖罪。被告於3 、4 年內，在上開土地上種植椰子樹、荔枝樹、木瓜樹，其種植時間明顯有前後之別，且相距時間非短，是其前後多次行為並非接續為之，而係數個獨立之墾殖行為無疑。被告先後多次犯行，時間相接，所犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯〈最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照〉）。又上開條例雖於87年1 月7 日修正，修正後之處罰規定重於修正前之規定，惟被告數行為之終了行為係在87年1 月
7 日之新法施行後，自應依逕依修正後之現行法論處，而無新舊法比較問題，附此敘明。
四、公訴意旨另以：甲○○自85年2 月8 日後之不詳時間起，在附表所示土地及屏東縣○○鎮○○○段第705 、837 、1679、1680、1681、1682、1683號土地之公有山坡地上開挖水池、起造水泥房舍、雞舍、水塔等工作物，並遍植椰子樹、荔枝樹、木瓜樹等行為，因認被告就上開論罪部分另成立刑法第320 條第2 項之竊佔罪；就上開705 號等7 筆土地部分成立山坡地保育利用條例第34條第1 項及刑法第320 條第2項之竊佔罪等語。惟查：㈠被告主張其先人自日據時代即占有使用附表所示土地及上開705 號等7 筆土地，其自58年起即在該處種植椰子樹等作物，於66年間起即陸續向政府提出承租請求，卻未獲准，又於68年、76年間分別自蔡進丁、陳慶宗處受讓上開土地之一部分，乃有今日規模之事實，已據其於檢察官偵查中、原審及本院審理時供承在卷，復有卷附蔡進丁、陳慶宗之讓渡書影本各1 紙附卷可稽（見發查卷第38、39頁），並有被告於76年間即向屏東縣政府提出承租上開土地之請求，而遭駁回之申請書、恆春鎮公所78年8 月26日78恆鎮農字第7337號函影本各1 份附卷可按（見發查卷第36、40、41頁）。告訴人又未舉證證明被告於85年2 月8 日前確無占有上開土地之事實，被告之上開主張已非不足採信。且證人乙○○於本院審理時到庭證稱：「（〈提示照片2張，庭呈〉這是被告設置的水泥房舍、水池，這地方你知道？）這邊我知道」、「（你總共去過那裡幾次？）調查石灰岩洞去過好幾次」、「（你當時去的時候，水泥房舍四周的情形？）跟現在差不多，這房舍跟以前一樣，前面有一些瓊麻、毛柿、木瓜、椰子之類的農作物」、「（房舍四周有無其他人工建築或什麼？）簡單的一些寮舍，像雞寮之類的」、「（你調查石灰岩洞，去到照片這地方，那是什麼時候？）
76、77年左右」、「（〈提示發查卷第28頁〉你76年去的時候，有沒有看到這個雞舍？）有存在，沒有這麼好，破破爛爛的，這個大概有修理過，以前都用黑色的網圍起來」、「（〈提示發查卷第31頁〉雞舍部分有無變更？）以前類似這樣，雞寮沒有變更，只是看起來比較新有修理過」、「（你76年去的時候，除了雞舍、水泥房屋，有無其他工寮？）印象最深的就是類似防空屋的水泥屋，其他沒有印象」等語屬實（見本院卷第83至86頁）。已堪認被告至遲於75、76年間起即已占有上開土地；又本院將卷附81年12月17日、82年8月22日、83年5 月10日、84年10月6 日、85年2 月7 日、86年5 月28日拍攝之航照圖連同本院依農委會農林航空測量所函說明價購之放大航照圖送請該測量所判讀結果，於71年10月9 日之航照圖可見分散各地之工寮，於75年8 月28日拍攝之航照圖可見水池已存在，並已整地墾殖，椰子樹、荔枝樹均散生，不易判讀；於86年5 月28日拍攝之航照圖可見位於樹林內之水塔，至於木瓜樹則不易判讀等情，亦有該測量所95年12月22日農測調字第0959250042號函暨所檢附判讀結果表1 份附卷足憑（見本院卷第57、58頁），益足認上開水泥房屋、水池、雞寮及大棵椰子樹、荔枝樹等物確至遲於75、76年間即已存在，則上開土地至遲於75、76年間即為被告占有使用自堪認定。至證人鄞良安固於原審審理時到庭證稱：被告係自85年2 月8 日始開始占用上開土地云云，惟其亦證稱：係依航照圖判讀等語（見原審卷第177 頁），惟證人鄞良安僅為墾管處約僱保育巡察員（見同上卷頁），其是否有判讀航照圖之專業能力，已非無疑；且其上開判讀結果竟與農委會專業人員判讀結果迥異，自無足採。按刑法第320 條第1 項之竊佔罪，其最重本刑為有期徒刑5 年，依刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴權因10年間不行使而消滅（95年7 月1 日起修正施行之刑法第80條第1 項第2 款規定追訴權時效為20年，並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第80條第1 項第
2 款計算追訴權時效）。復按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃犯罪狀態之繼續，而非犯罪行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照），故就竊佔罪之本質而言，此種佔有繼續之狀態，如在時間上並無中斷，或在空間上並無擴大範圍，其追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準；即使竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，亦不構成另一新竊佔罪（最高法院83年度台上字第5190號判決意旨可資參照）。本件被告至遲於75、76年間起即竊佔上開土地，至92年3 月20日告訴人具狀提出告訴時止，被告竊佔之時間已超過上開10年之追訴權時效甚明。故此部分原應發法為免訴之判決，惟公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，是此部分爰不另為免訴之諭知。㈡上揭地段第837 、1679、1680、1683號土地為國有○○○區○○○○段第1682號土地為恆春事業區第35林班地；同段第705 、1681號土地則為保安林，並非經行政院核定公告之山坡地保育利用區，不屬於山坡地保育利用條例第3 條所稱之「山坡地」範圍，此經行政院農業委員會93年11月17日農授水保字第0931826046號函及該會林務局屏東林區管理處95年4 月18日屏政字第0956210778號函在卷（見原審卷第8 、109 頁）。是被告此部分犯行自無成立山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自墾殖罪。惟公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分有單純一罪之關係，是此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告之竊佔行為業因追訴權時效之經過，已不得再為訴究，原審仍論處以竊佔罪相繩，顯有未洽。㈡上開土地上之雞舍工作物，係早於75、76年間即已由被告設置而存在，原審誤認該雞舍係被告於86年10月8 日以後始行設置，並予宣告沒收，亦有未洽。㈢依卷附照片以觀，並未發現上開土地內有矮小之芒果、香蕉樹存在，檢察官於勘驗現場時固有芒果樹、香蕉樹之存在，惟並無證據足資證明該等果樹係被告於86年10月8 日以後所種植，且此部分亦未經公訴人起訴，自難認被告有此部分之犯行，原審誤認被告有此部分犯行，並諭知芒果樹、香蕉樹予以沒收，尚屬無據。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由；惟原判決既有上開瑕疵可指，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告被告占公有土地面積甚廣，未經管理機關同意即擅自栽種果樹而予墾殖，對國土保育之危害非輕，犯罪仍飾詞圖卸，態度不佳，惟其尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其占有上開土地數10年，而施以耕種等勞力，因不諳法律程序而未能即時主張時效取得等地上權利，尚非狡桀之徒，且其種植果樹墾殖土地之結果，尚無造成水土流失等損害等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算
1 日（被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00
0 元折算1 日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準）。如附表土地上之矮小椰子樹、荔枝樹、木瓜樹均係被告擅自墾殖之墾殖物，應依山坡地保育利用條例第34條第5 項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第34條第1 項、第5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、修正前第56條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
附表：
┌──┬────────────┬───────┐│編號│ 地 號 │占用面積(公頃)│├──┼────────────┼───────┤│ ⒈ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.0071 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒉ ○○○鎮○○○段○○○○○號 │ 0.0002 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒊ ○○○鎮○○○段○○○○○○號 │ 0.4557 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒋ ○○○鎮○○○段○○○○號 │ 0.4377 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒌ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 1.9042 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒍ ○○○鎮○○○段○○○○○號 │ 0.3538 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒎ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.5090 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒏ ○○○鎮○○○段○○○○○號 │ 0.0058 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒐ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.1928 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒑ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.0252 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒒ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.0526 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒓ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 6.5071 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒔ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 3.9724 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒕ ○○○鎮○○○段○○○○○號 │ 0.1040 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒖ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.5467 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒗ ○○○鎮○○○段○○○○○號 │ 0.1426 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒘ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.2958 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒙ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.1511 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒚ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 6.3871 │├──┼────────────┼───────┤│ ⒛ ○○○鎮○○○段○○○○○號 │ 1.4857 │├──┼────────────┼───────┤│ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.9564 │├──┼────────────┼───────┤│ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.5085 │├──┼────────────┼───────┤│ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 2.8892 │├──┼────────────┼───────┤│ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 0.1208 │├──┼────────────┼───────┤│ ○○○鎮○○○段○○○號 │ 2.4079 │├──┼────────────┼───────┤│ ○○○鎮○○○段○○○○○號 │ 2.3347 │├──┴────────────┼───────┤│ 合 計 │ 32.5471 │└───────────────┴───────┘