臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2012號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丑○○
巳○○上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2532號中華民國95年9 月5 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
巳○○連續未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。又未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師執行業務，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
丑○○連續未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之電腦磁片叁張、萬大禾鋼鐵股份有限公司繳費收據、委任書各壹紙均沒收。
事 實
一、巳○○曾因強盜、竊盜等案件，經判處應執行有期徒刑3 年
6 月、有期徒刑1 年2 月確定，接續執行後，於民國87年4月23日假釋出獄，於88年5 月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知自己未取得律師資格，亦未依法令執行辦理訴訟事件之業務，竟基於意圖營利，辦理訴訟事件之概括犯意及意圖營利設立事務所僱用律師執行業務之犯意，連續於如附表一所示時間，在高雄市○○區○○○路○○○ 號11樓「人民聯合律師事務所」等處，為如附表一所示之委任人撰寫刑事案件答辯狀而遞交臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署），並收取報酬（詳如附表一所示）。又自90年9 月間某日起至91年4 月底某日止，在上址設立「人民聯合律師事務所」，僱用施旭錦律師執行律師業務。
二、丑○○明知自己未取得律師資格，亦未依法令執行辦理訴訟事件之業務，竟基於意圖營利辦理訴訟事件之概括犯意，連續於如附表二所示時間，在高雄市○○區○○○路○○○ 號11樓其住所地設立「人民聯合律師事務所」，為如附表二所示之委任人撰寫訴狀遞交法院、檢察署或擔任告訴代理人，並收取報酬藉以營利（如附表二所示）。嗣經高雄地檢署指揮警方於93年9月9日10時30分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票至前開「人民聯合律師事務所」搜索查獲，並扣得丑○○所有電腦磁片3 張、萬大禾鋼鐵股份有限公司（下稱萬大禾公司）繳費收據、委任書各1 紙。
三、案經林伯勳告發及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：
1、證人己○○、丁○○曾分別於93年9 月2 日、10日接受檢察事務官詢問，該2 人陳述曾委任巳○○撰寫答辯狀等語，與渠等於法院審理中所稱已忘記巳○○有無撰狀或巳○○沒有撰狀等陳述，並不相符，本院審酌一般人之記憶常會隨著時間經過而模糊、淡忘，證人己○○、丁○○係分別於93年9月2 日、10日接受檢察事務官詢問，嗣於94年12月7 日在原審審判中作證，時間相隔1 年多，渠等於檢察事務官詢問時尚能記得之事實，至審判時確有可能遺忘，且證人己○○2人在原審審理中到庭所為之陳述，係在被告巳○○面前作成，較易有不敢將被告巳○○所涉犯行完整供出之心理壓力，是渠等先前於檢察事務官詢問時所為之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明被告巳○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自有證據能力。
2、證人戊○○、辛○○、壬○○、子○○於93年9 月10日、證人癸○○於93年11月24日、證人梅影於93年12月15日向檢察事務官所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而公訴人及被告就上開審判外言詞陳述之證據能力，均表示無意見，本院審酌該言詞陳述作成之情形尚屬正常，並無任何違法或不當之情形，且與被告之犯罪待證事實相關，認適當作為證據，上開審判外之陳述應有證據能力。
3、證人辰○○（原名劉智光）於93年11月24日、證人陳麗如、庚○○○、卯○○、梅影於93年12月15日向檢察事務官所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而公訴人、被告就上開言詞陳述之證據能力，均表示無意見，本院審酌上開言詞陳述作成之情形均屬正常，並無任何違法或不當之情形，且與被告犯罪待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開言詞陳述有證據能力。
4、除上開外，本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條之1 至之3 所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之卷證證據，均認為有證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告巳○○、丑○○（下稱被告巳○○、丑○○）均矢口否認有何違反律師法等犯行，被告巳○○辯稱：如附表一所示之人都是高雄市政府環境保護局（下稱環保局）人員，因為當時環保局有1百多人涉嫌貪污案件，很多人來找伊陳情，伊向他們表示若有需要，可以組律師團為他們辯護，但後來沒有下文，伊只有提供免費法律諮詢，並無收費云云；被告丑○○則辯稱：伊是受僱於「人民聯合律師事務所」之沈志祥律師，如附表二所示之委任人均是律師事務所之客戶，他們的狀紙都是律師寫的，不是伊寫的，伊是免費提供服務云云。
二、經查：
1、如附表一所示之委任人均為環保局員工，於90年間因涉嫌違反貪污治罪條例案件經高雄地檢署以90年度偵字第1174號分案偵辦，於偵查中，該環保局員工曾委任被告巳○○撰寫答辯狀並遞交高雄地檢署，每人各支付新台幣（下同）5 千元費用之事實，業據證人戊○○、辛○○、壬○○、子○○於檢察事務官詢問時、證人丁○○、己○○於檢察事務官詢問、原審審理時及證人丙○○於原審審理時分別證述明確（93年度他字第3035號卷〈下稱他字卷〉第110 頁、第122-126頁、原審卷第22 4-237頁），並有巳○○所撰寫之刑事答辯狀8 份在卷可憑，堪認屬實。
2、關於被告巳○○是否意圖營利設立事務所而僱用律師執行業務部分，被告巳○○自承確曾聘僱施旭錦律師，僅辯稱：係聘任施旭錦為選民服務，不是聘任她執行律師業務，伊是設立服務處，不是設立事務所，施旭錦律師是自己擅接案件云云。惟證人施旭錦已於原審審理時到庭證稱：伊於90年9 月間到91年4 月底，曾在高雄市○○○路○○○ 號11樓「人民聯合律師事務所」執行律師業務，當時該事務所主持律師是巳○○，只有巳○○1 人在主持，伊是受僱律師，巳○○向伊說他有律師資格，但他從北部下來，過一陣子才會在高雄登錄，有聽過當事人直接稱巳○○為律師之情況，巳○○亦未表示他不是律師，巳○○接下案子後會轉交給伊，不是由伊自己決定是否要接該案子，伊的基本薪水是每個月5 萬元，若接3 件以上，從第3 件開始每件可再拿2 萬元等語（原審卷第212-215 頁），又被告巳○○係以「劉律師」名義租用高雄市○○○路○○○ 號11樓為辦公室並以該處兼做戶籍地址，此有載有「劉律師租金支付明細表」之房租明細表1 份在卷，及巳○○之戶籍資料在卷可考，則被告巳○○既設立、主持律師事務所，對外自稱律師，並除提供基本月薪外，尚能提供受僱律師每月接辦第3 件案件以上可依案件數量分紅之福利，顯見被告巳○○不可能完全未向前來委任之當事人收費，僅提供免費服務，故被告巳○○上開設立事務所，僱用施旭錦律師執行業務之目的在於意圖營利，已甚灼然，被告巳○○確有意圖營利，設立事務所而僱用律師執行業務之行為無疑。
3、證人陳麗如於檢察事務官詢問時證稱：萬大禾公司請求給付票款事件，訴狀是丑○○幫伊寫的，伊自己打官司，丑○○收費約1 千元，她在中正一路263 號11樓「人民聯合律師事務所」上班等語（見他字卷第209- 210頁）；證人即艾力克企業有限公司（下稱艾力克公司）員工林紅秀於原審審理時到庭證稱：艾力克公司曾委託丑○○的事務所處理存證信函及提出告訴，伊是和丑○○接洽，沒有和其他具有律師資格之人接洽過等語（原審卷第238-240 頁）；證人庚○○○於檢察事務官詢問時證述：伊告許進誠遺棄案件，是因為聽說東港王爺廟有在做法律服務，伊去那裡委託丑○○進行訴訟，費用約1 、2 千元等語（見他字卷第210 -211頁），而被告丑○○亦自承：曾向艾力克公司收取寫告訴狀之費用，並曾陪同庚○○○去開庭，擔任其告訴代理人等語（原審卷第119-120 頁），此外，並有如附表二所示之告訴狀、起訴狀等書狀、臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第4420號、高雄地檢署93年度偵字第13624 號不起訴處分書、原審93年度雄簡字第1641號民事移轉管轄裁定、萬大禾公司繳費收據（收費項目：民事起訴狀，金額：1 千元，經手人：丑○○）
1 紙等扣案可稽。至被告丑○○雖辯稱：上開起訴狀、告訴狀都是交給沈志祥律師寫的，收取的費用也是交給沈律師云云，惟證人沈志祥已於原審審理時證述：對如附表二所示之起訴狀、告訴狀均無印象，若伊要替當事人撰狀，為了瞭解事實，通常會和當事人見面或打電話聯絡，報酬大部分是伊自己直接和當事人談等語（原審卷第216-217 頁），故若如附表二所示之書狀係由被告丑○○介紹給證人沈志祥撰寫，委任人理應會與證人沈志祥有直接接觸之機會，並知悉係由「沈志祥律師」負責處理、撰寫書狀，豈會均僅與被告丑○○接洽，甚至認為係被告丑○○負責撰狀？雖沈志祥律師於本院審理時更異前供，改稱: 「我後來回事務所，丑○○跟我提這3 個案子的過程，我再想想，確實有一些印象，因為這3 份狀紙不是訴訟案件，所以我寫過就不太會記得內容，因為只是寫狀紙，不是當告訴代理人或訴訟代理人，沒有出庭，所以我說這不是訴訟事件，是單純撰狀，基本上收2000元上下，數額也不太記得」等語（本院卷第97-99 頁），然而沈志祥律師既然稱僅單純撰寫狀紙，寫過就無印象了，則其又如何能因丑○○對其提醒而突然再記起來？況沈志祥於原審證稱: 若伊要替當事人撰狀，為了瞭解事實，通常會和當事人見面或打電話聯絡等語，足見與當事人連絡了解案情是沈志祥律師之通常作法，其對於附表二所示之案件毫無印象及了解，更足認附表二所示之案件非其處理；再參以警方於93年9 月9 日10時30分許，至前開「人民聯合律師事務所」搜索時，曾扣得電腦磁片3 張，該3 張磁片為被告丑○○所有之事實，業據被告丑○○坦承在卷，且上開磁片內確存有如附表二所示書狀之電磁檔案，有該3 張磁片扣案可稽，上開訴訟資料既為丑○○所保存，益徵被告丑○○確有為如附表二所示之委任人撰狀遞交法院與檢察署、擔任告訴代理人，並收取報酬之行為。
4、被告2 人均未取得律師資格之事實，已據該2 人供承屬實，再按「無律師資格執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維護司法威信，保障人民權益，而所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件」，律師法第48條修正理由參照。又律師法第48條固以辦理「訴訟事件」為構成要件，揆其立法意旨，乃為防止非律師不法執行律師職務牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信，而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院30年院字第2204號解釋參照），可知所謂「訴訟事件」應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，而及於起訴前告訴、偵查階段，否則將無法達立法規範之目的。又按，訴訟行為乃當事人在訴訟中所為之法律行為，其中所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，此觀律師法第1 條規定律師以保障人權，實現社會正義及促進民主法治為使命。並承前項使命誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度。及第
2 條規定律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務。並參以同法第3 條、第4 條就律師資格取得之積極、消極資格等規定自明，是以非律師代理當事人為訴訟行為，足以嚴重破壞司法信譽、損壞司法形象，乃同法第48條另設有處罰規定。被告2 人既未具有律師資格，竟為人撰寫前揭訴訟書狀，收取費用營利，自觸犯該條項規定。被告2 人空言否認犯罪，即不足採，事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2 條第1 項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。核被告巳○○所為，係犯律師法第48條第1 項「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件」罪及同法第50條第1 項「未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師執行業務」罪；被告丑○○所為，係犯律師法第48條第1 項「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件」罪。
被告巳○○、丑○○先後多次違反律師法第48條第1 項之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，各應分別依修正前刑法第56條規定論以一罪，並均依法加重其刑。被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告所為多次犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。被告巳○○所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
公訴意旨認被告巳○○所犯上開2 罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，尚有未洽，併予敘明。被告巳○○有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依行為時刑法第47條，或95年7月1 日修正公布施行之刑法（即修正後刑法）第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告巳○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依新刑法第47條規定論以累犯而加重其刑，違反律師法第48條第1 項部分因有累犯、連續犯之2 項加重事由，並依刑法第70條之規定，爰遞加之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟按刑之量定、輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，然刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以求個案裁判之妥當性，否則其裁量權即有未當。被告2 人均未取得律師資格，巳○○竟意圖營利而辦理訴訟事件，並設立事務所而僱用律師執行業務，另被告丑○○則意圖營利而辦理訴訟事件，所為均已破壞司法威信、損害司法人員形象，行為嚴重不當，犯後不知悔改，一味卸責，實不足取，原審僅就巳○○未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件部分判處有期徒刑5 月、以及未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師執行業務判處有期徒刑4 月，並就丑○○未取得律師資格，竟意圖營利而辦理訴訟事件部分，僅判處有期徒刑4 月，量刑顯然均有過輕，不足以矯正被告之違失行為，被告上訴意旨否認犯罪，固非可取，檢察官上訴，當庭對科刑範圍表示應加重其刑，並以被告惡性重大、毫無悔意，影響司法威信，原審認事用法有所違誤，則有理由，原判決有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、為圖私利破壞司法規範與信譽，犯後一再否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，又被告2 人行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算
1 日，易科罰金。」、同條第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」關於易科罰金之折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（自95年7 月1 日起已刪除）規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，即應以新臺幣900 元折算1 日。惟刑法第41條已於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日開始施行，修正後該條第1 項前段規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」、第2 項規定為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」比較修正前後易科罰金之折算標準，修正後之規定並無較有利於被告2 人，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。又依刑法施行法第3 條之1 第3 項「於94年1 月
7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定。」之規定，本件被告巳○○所犯上開違反律師法第48條第1 項、第50條第1 項犯行既均在94年1 月7 日刑法修正施行前，且該2 罪均得易科罰金，則應執行之刑雖已逾6 月，仍應適用修正前刑法第41條第2項規定，得易科罰金。故依前揭法律規定，分別諭知被告2人所犯各罪易科罰金折算標準，被告巳○○部分並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、扣案之萬大禾公司繳費收據、委任書各1 紙，係被告丑○○持向萬大禾公司收費及預備受該公司委任擔任訴訟代理人之物，有該等收據、委任書在卷可憑，應認屬被告丑○○所有且供犯罪所用或犯罪預備之物，另扣案之電腦磁片3 張，為被告丑○○所有且供其撰寫上開書狀，已如前述，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。扣案之人民聯合律師事務所收費一覽表1 份，係該事務所之物，作為收費標準之用，業據被告丑○○供述明確（他字卷第136 頁），而該事務所自93年5 月迄今，係由沈志祥律師主持執業，亦據證人沈志祥於原審審理時證述在卷，如前所述，是尚難認定上開收費一覽表屬被告巳○○或丑○○個人所有之物，故不為沒收之諭知；至檢察事務官會同警方搜索前開「人民聯合律師事務所」時，一併扣得之帳簿A 、B 、帳簿發文簿、收文簿、帳簿日誌（1999年）各1 本、6 、7 、8 月帳簿1 份、訴狀及裁判書11卷、歸檔卷1 宗、傳票、高雄市商業會會員證書、沈志祥律師證書、丑○○身分證正反面影本各1 紙、切結書1 紙（起訴書誤載為3 紙）、空白委任狀2 紙、名片4張、人民聯合律師事務所收據245 張等物，卷內均無證據認定該等物品與被告2 人本件犯行有關，均不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告巳○○、丑○○均明知未取得律師資格，竟基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，自89年間某日起，在高雄市○○區○○○路○○○ 號11樓開設「人民聯合律師事務所」，為如附表三所示之不特定人撰寫訴訟狀紙或擔任民事訴訟代理人，巳○○並向當事人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○、寅○○、子○○、辰○○（原名劉智光）等人，謊稱具有律師資格，以此方式而施用詐術，並以之為常業，致上揭己○○等人因此陷於錯誤，支付費用委任巳○○、丑○○代撰刑事及民事訴狀。巳○○與丑○○2 人並於如附表四所示時地，分別或共同接受癸○○、卯○○、乙○○、甲○○、林錦文、陳君寶、復盛營造有限公司（下稱復盛公司）、梅影或南福實業有限公司（下稱南福公司）等人之委任，代撰刑事及民事訴狀，或擔任民事訴訟代理人，並分別收取1 千元、數千元不等之費用後，再將該訴訟狀紙遞送至各法院或檢察署（詳如附表四所示），因認被告巳○○、丑○○上開撰狀或擔任訴訟代理人之行為，均涉犯律師法第48條第1 項之罪嫌；該2 人為如附表一、二、三所示當事人撰狀或擔任告訴代理人、訴訟代理人之行為，均涉犯刑法第157 條第2 項常業包攬他人訴訟罪嫌（常業犯部分已自95年7 月1 日起刪除）；被告2 人向丙○○等人謊稱具有律師資格而撰狀並取得報酬之行為，均另涉犯刑法第340 條、第339 條第1 項常業詐欺取財罪嫌（常業犯部分已自95年7 月1 日起刪除）。訊據被告2 人均否認有上開犯行，被告巳○○辯稱：為癸○○擔任訴訟代理人是基於私交，沒有收取費用，復盛公司、南福公司的事伊完全沒參與，也不知情，梅影是來伊服務處尋求幫助，伊介紹她到隔壁的律師事務所，也沒有向她收取費用等語；被告丑○○則辯稱：辰○○、復盛公司、梅影、南福公司等都是人民聯合律師事務所的客戶，伊與卯○○（乙○○、甲○○之母）、林錦文、陳君寶是以前的同事、朋友，伊基於同事、朋友情誼擔任訴訟代理人，陪同卯○○、林錦文之妻、陳君寶之妻出庭陳述，沒有收取費用，陳君寶的1 千元是付給律師的撰狀費等語。經查：
㈠按律師法第48條第1 項之罪，係以行為人未取得律師資格，
「意圖營利」而辦理訴訟事件為構成要件，而修正前刑法第
157 條第1 、2 項包攬他人訴訟罪或常業包攬他人訴訟罪，亦以「意圖漁利」為構成要件之一，此觀諸上開法條規定自明，故若行為人並無營利（或漁利）之意圖，即不構成該罪。查證人癸○○於檢察事務官詢問時證稱：巳○○是伊好友的舅舅，所以伊也叫巳○○舅舅，伊被請求損害賠償的案件，曾去巳○○住處找他幫忙打官司，巳○○有拿一些寫好的訴狀給伊看，說要送到法院的，巳○○是純幫忙沒有拿錢等語（他字卷第202 頁）；證人卯○○於檢察事務官詢問時證述：高雄地方法院92年度保險字第90號請求給付保險金事件（原告為卯○○、乙○○、甲○○3 人），伊是委任丑○○擔任訴訟代理人，因為伊和丑○○以前是同事，所以請她幫忙，丑○○沒有跟伊拿錢等語（他字卷第208 、209 頁）；證人梅影於檢察事務官詢問時證稱：伊告李昆河業務過失傷害案件，是向巳○○請教，整理後由丑○○打字，伊自己遞狀，巳○○、丑○○是義務幫忙沒有收錢等語（他字卷第21
1 頁）。至證人辰○○雖於檢察事務官詢問時證稱：伊涉及之車禍損害賠償案件（原審法院92年度保險字第21號）是由丑○○擔任訴訟代理人，費用是伊前妻楊雅純在處理，伊聽楊雅純說是3 、4 千元等語（見他字卷第203- 204頁），惟證人楊雅純於原審審理時已到庭證述：辰○○的車禍案件，伊有去找丑○○幫忙處理，丑○○曾經說過要收3 、4 千元，但因伊向丑○○說經濟有困難，丑○○就說要幫忙處理，就沒有收任何費用，伊曾對辰○○說過丑○○要收3 、4 千元這種話，但是因為伊說經濟困難，丑○○就沒有收，丑○○沒有撰寫書狀，至於有無出庭伊不清楚，那是辰○○在處理的等語，堪認被告巳○○為證人癸○○撰狀、擔任民事事件訴訟代理人、被告丑○○受辰○○、卯○○等人委任擔任民事事件訴訟代理人，及被告2 人為證人梅影撰寫刑事告訴狀，均未收取報酬，即無從認定被告2 人上開撰狀、擔任訴訟代理人之行為有何營利（漁利）之意圖。再查，被告丑○○固曾於雙贏企業股份有限公司（法定代理人林錦文，下稱雙贏公司）與昇逸不動產投資顧問股份有限公司間給付服務費事件（臺灣臺中地方法院92年度中簡字第782 號、92 年度簡上字第266 號）、雙贏公司與陳昇輝間損害賠償事件（臺灣臺中地方法院93年度訴字第182 號）中，為雙贏公司擔任訴訟代理人，並於豐信五金有限公司（法定代理人陳君寶，下稱豐信公司）與永安凡而機器廠股份有限公司間給付貨款事件（原審92年度訴字第2484號、本院93年度上易字第88號）中，為豐信公司擔任訴訟代理人，有上開各案件判決書、裁定書、開庭筆錄附卷可佐，惟被告丑○○辯稱其與林錦文、陳君寶都是朋友，伊陪同林錦文之妻、陳君寶之妻出庭陳述、擔任訴訟代理人並未收費，也沒有代為撰狀等語，而證人陳君寶於本院審理時證稱：豐信公司與永安凡而機器廠股份有限公司間給付貨款事件中，伊有委託丑○○的事務所寫狀紙，沒有委託出庭、擔任訴訟代理人，但因為丑○○與伊太太是好朋友，伊有請丑○○陪伊太太去開庭，該訴訟事件中，如果有出狀紙，伊就會付1 千元，丑○○拿狀紙來公司，伊把錢交給她等語，足認證人陳君寶僅曾給付被告丑○○每份訴訟書狀1 千元之費用（該訴訟書狀係由被告丑○○轉交沈志祥律師撰寫，詳如後述），該款項即撰狀費，並未因被告丑○○擔任訴訟代理人而給付費用。另林錦文從未於偵查中到庭作證，經原審依其住所傳喚亦未到庭，且其自95年6 月23日出國迄今未回，無從拘提到院作證，有送達證書、法務部入出境資訊連結作業各1 紙附卷可參，此外，公訴人復未提出任何證據證明被告丑○○曾因擔任雙贏公司、豐信公司之訴訟代理人，而向雙贏公司、豐信公司、林錦文或陳君寶收取報酬，自難認定被告丑○○為雙贏公司、豐信公司擔任訴訟代理人係基於營利（漁利）之意圖。綜上，被告
2 人前開撰狀、擔任訴訟代理人之行為既非基於營利（漁利）之意圖，自不構成違反律師法第48條第1 項或修正前刑法第157 條第2 項之罪。
㈡豐信公司於上開民事事件中、復盛公司於與盤石開發企業有
限公司、楊春華、金門公園管理處、吳金秀、吳華香等人之給付工程款等民事事件中、南福公司及其法定代理人陳淑雲於與第一商業銀行股份有限公司、台南中小企業銀行、楊振宗等人之清償借款等民事事件中，均曾與被告丑○○接洽，委由上開「人民聯合律師事務所」撰寫書狀，並支付撰狀費用等事實，雖據證人陳君寶、復盛公司員工陳玉慧、陳淑雲之夫王哲彥於本院審理時到庭證述屬實，並有復盛公司收費明細表2 紙、南福公司收費明細表1 紙在卷可憑，惟證人沈志祥已於原審審理時證稱：伊自93年5 月迄今，均在中正路人民聯合律師事務所執行律師業務，在93年5 月到中正路執業前及到該處執業後，均曾因為被告2 人之轉介，替當事人寫訴訟狀紙或承辦案件，伊記得曾替陳君寶、復盛公司、南福公司陳淑雲單純撰狀過，如果是被告介紹的案子，有時候是伊自己收律師費用，有時候是被告收了再交給伊等語，是被告丑○○所辯豐信公司、復盛公司、南福公司（包括陳淑雲）之訴訟書狀是交給沈志祥律師撰寫，向豐信公司等收取之費用是付給律師之撰狀費等語，尚堪採信。則被告丑○○、巳○○既未為豐信公司、復盛公司、南福公司（包括陳淑雲）撰寫訴訟書狀並收取報酬，此部分自無違反律師法第48條第1 項或成立常業包攬他人訴訟罪之餘地。
㈢如附表一所示之委任人均係因涉嫌違反貪污治罪條例案件經
檢警調查，始透過案外人即環保局產業工會理事長陳志帆之介紹，主動去找被告巳○○協助處理，由被告巳○○撰寫答辯狀遞交高雄地檢署之事實，業據證人戊○○、辛○○、壬○○、子○○於檢察事務官詢問時、證人己○○於檢察事務官詢問、原審及證人丁○○於原審審理時分別證述明確，另如附表二所示之委任人均係因欲提出告訴或起訴，始至前開事務所、東港王爺廟等處與被告丑○○接洽，委託寫書狀或陪同出庭等事實，亦據證人陳麗如、庚○○○、林紅秀等分別於檢察事務官、原審審理時證述在卷，足見如附表一、二所示委任人委任被告巳○○或丑○○撰寫書狀、擔任告訴代理人，係起於各委任人為己所涉案件答辯、透過法律途徑主張自己權益之本意，並非受被告巳○○、丑○○挑撥唆使之故。又被告巳○○僅為如附表一所示之委任人撰寫答辯狀遞交高雄地檢署、被告丑○○僅為如附表二所示之委任人撰寫告訴狀、民事起訴狀，並陪同證人庚○○○出庭而擔任告訴代理人，被告2 人所為雖已構成律師法第48條第1 項之罪，但亦難認有承包招攬他人訴訟之意，尚難遽以常業包攬他人訴訟罪相繩。
㈣公訴人固另主張被告2 人共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由
被告巳○○向如附表一所示之委任人及辰○○，謊稱自己具有律師資格，以此方式而施用詐術取得財物云云。然關於被告巳○○是否有自稱是律師乙節，證人丁○○於檢察事務官詢問時證稱：戊○○曾聯絡伊到中正一路巳○○的公司參加說明會，伊比較晚到，沒有聽到巳○○如何自稱（見他字卷第123 頁）；證人戊○○、子○○於檢察事務官詢問時均證述：不知道巳○○如何自稱（見他字卷第124 、126 頁）；證人辛○○、壬○○於檢察事務官詢問時均證稱：已忘記巳○○如何自稱（見他字卷第124 、125 頁）；證人己○○於原審審理時證稱：巳○○當時沒有說他是律師，只說是事務所，他要出來選議員，伊不知道巳○○有無律師資格，證人丙○○則於原審審理時證稱：伊去聽巳○○的說明會，因為是巳○○出來說明，伊就認為巳○○是律師，但是沒有聽過巳○○自稱他是律師等語，由上開證人證言觀之，難認被告巳○○有何向如附表一所示之委任人謊稱自己具有律師資格之行為，至被告巳○○雖有在說明會上出來說明之舉動，然此並不等同於向參加說明會之人表示自己具有律師資格，縱使證人丙○○因而誤認被告巳○○是律師，亦不能認定被告巳○○確有施用詐術謊稱律師，致如附表一所示之人陷於錯誤之行為。又證人辰○○固曾於檢察事務官詢問時證稱：伊曾因損害賠償事件，去找巳○○談車禍賠償的問題，後來委任丑○○當訴訟代理人，巳○○說他是律師，伊認為巳○○、丑○○均有律師執照等語（見他字卷第203 頁），惟依證人楊雅純所證，於證人辰○○所涉及之上開民事訴訟事件中，證人辰○○實際上並未支付費用，被告丑○○係無償擔任訴訟代理人，前已敘明，即難認定被告2 人有何為自己或他人不法所有之意圖，此外，公訴人復未提出其他積極證據證明被告巳○○確有向如附表一所示之委任人謊稱自己具有律師資格之行為，或就證人辰○○部分，被告2 人有為自己或他人不法所有之意圖，自難遽認被告2 人有常業詐欺取財之犯行。
㈤綜上所述，公訴人認被告巳○○、丑○○有為如附表三所示
委任人撰狀或擔任訴訟代理人之行為，該部分均涉犯律師法第48條第1 項、修正前刑法第157 條第2 項常業包攬他人訴訟之罪嫌；被告2 人分別為如附表一、二所示委任人撰狀或擔任告訴代理人之行為，並涉犯刑法第157 條第2 項常業包攬他人訴訟罪嫌，且被告2 人另涉犯修正前刑法第340 條、第339 條第1 項常業詐欺取財罪嫌，均有未洽，此外復查無其他證據證明被告2 人確有公訴人所指上開犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭業經論罪科刑之違反律師法第48條第1 項之罪間，均有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，律師法第48條第1 項、第50條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第47條、第51條第5 款，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段、第2項，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官就常業詐欺部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
書記官 白 蘭附錄本件論罪科刑法條：
律師法第48條第1項未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15萬元以下罰金。
律師法第50條第1項未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而僱用律師或與律師合夥經營事務所執行業務者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
3 萬元以上15萬元以下罰金。┌────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬─────┬───────┬─────────┬─────┬───────────┤│編號│撰狀時間 │委任人 │委任內容 │收取金額 │備註 ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼─────┼───────────┤│一 │90年2 月20│丙○○、丁○○│撰寫刑事答辯狀（被│每人5 千元│該答辯狀均已於90年2 月││ │日前之某日│、戊○○ │告分別為丙○○、李│ │20日遞交於高雄地檢署（││ │ │ │木坤、戊○○） │ │該署90年度偵字第1174號││ │ │ │ │ │違反貪污治罪條例案件）│├──┼─────┼───────┼─────────┼─────┼───────────┤│二 │90年3 月1 │己○○、辛○○│撰寫刑事答辯狀（被│每人5 千元│該答辯狀均已於90年3 月││ │日前之某日│ │告己○○、辛○○）│ │1 日遞交於高雄地檢署（││ │ │ │ │ │該署90年度偵字第1174號││ │ │ │ │ │違反貪污治罪條例案件）│├──┼─────┼───────┼─────────┼─────┼───────────┤│三 │90年間3 月│壬○○、寅○○│撰寫刑事答辯狀（被│每人5 千元│該答辯狀均已於90年3 月││ │5 日前之某│、子○○ │告分別為壬○○、詹│ │5 日遞交於高雄地檢署（││ │日 │ │永清、子○○） │ │該署90年度偵字第1174號││ │ │ │ │ │違反貪污治罪條例案件）│└──┴─────┴───────┴─────────┴─────┴───────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬─────┬───────┬───────────┬─────┬─────────┤│編號│撰狀時間 │委任人 │委任內容 │收取金額 │備註 ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼─────┼───────┼───────────┼─────┼─────────┤│一 │92年7月16 │庚○○○ │撰寫刑事告訴狀（告訴人│1、2千元 │該告訴狀已於92年間││ │日 │ │庚○○○、被告許進誠）│ │遞交於臺灣屏東地方││ │ │ │並擔任告訴代理人 │ │法院檢察署（該署92││ │ │ │ │ │年度偵字第4420號遺││ │ │ │ │ │棄案件） │├──┼─────┼───────┼───────────┼─────┼─────────┤│二 │93年1月間 │艾力克企業有限│撰寫刑事告訴狀（告訴人│不詳 │該告訴狀已於93年間││ │某日 │公司（法定代理│艾力克企業有限公司、被│ │遞交於高雄地檢署（││ │ │人曲郭素英） │告林希達、林正文） │ │該署93年度偵字第13││ │ │ │ │ │624 號詐欺案件） │├──┼─────┼───────┼───────────┼─────┼─────────┤│三 │93年間某日│萬大禾鋼鐵股份│撰寫民事起訴狀（原告萬│1千元 │該起訴狀已於93年4 ││ │ │有限公司（法定│大禾鋼鐵股份有限公司、│ │月5 日遞交於本院（││ │ │代理人陳麗如）│被告楊鑫營造有限公司）│ │93年度雄簡字第1641││ │ │ │ │ │號給付票款案件） │└──┴─────┴───────┴───────────┴─────┴─────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表三： │├──┬──────┬──────────┬──────────┬───┬────────┤│編號│時間 │地點 │委任人 │受任人│收取金額 ││ │ │ │ │ │（新臺幣） │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│一 │89年間某日 │高雄市○○區○○○路│癸○○ │巳○○│不詳 ││ │ │263號11樓「人民聯合 │ │ │ ││ │ │律師事務所」 │ │ │ │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│二 │92年間某日 │同上 │辰○○（原名劉智光）│丑○○│3、4千元 │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│三 │92年間某日 │同上 │卯○○、乙○○、方家│丑○○│不詳 ││ │ │ │星 │ │ │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│四 │92年間某日 │同上 │林錦文（雙贏企業股份│丑○○│不詳 ││ │ │ │有限公司法定代理人）│ │ │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│五 │93年4月12日 │同上 │陳君寶（豐信五金有限│丑○○│1千元 ││ │ │ │公司法定代理人） │ │ │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│六 │93年5月24日 │同上 │復盛營造有限公司（法│巳○○│12,260元、6,012 ││ │ │ │定代理人莊麗玉） │丑○○│元共2筆 │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│七 │93年6月10日 │同上 │梅影 │巳○○│不詳 ││ │ │ │ │丑○○│ │├──┼──────┼──────────┼──────────┼───┼────────┤│八 │93年7月2日 │同上 │南福實業有限公司（法│巳○○│4,174元 ││ │ │ │定代理人陳淑雲） │丑○○│ │└──┴──────┴──────────┴──────────┴───┴────────┘