臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2034 號上 訴 人即 被 告 子○○
己○○丙○○前列三人共同選任辯護人 周村來律師
周元培律師上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 林復華律師
林石猛律師林岡輝律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第551 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第20889 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於子○○、曹正治、丙○○、壬○○部分撤銷。
子○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑壹年貳月。
己○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑壹年。
丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
壬○○無罪。
事 實
一、緣某走私集團明知依行政院於民國79年3 月30日公告「管制物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（以下同）10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1 千公斤者，以管制進出口物品論，不得私運進口，然為使走私貨物能順利走私進入臺灣地區，乃以貨櫃轉口之方式（即貨櫃運送至臺灣地區港口後，並非直接進口，而係暫置於碼頭貨櫃場內，再等待船期轉口至其他國家港口），先將管制進口物品運至臺灣地區，再利用等待轉運之空檔，設法將貨櫃調包或取出走私物品，乃委由不知情之台灣赫伯羅德船務代理股份有限公司（下稱羅德公司）成年員工於90年6 月12日以OOCL GERMANY V-03E20之貨輪，以運送木製品名義，自新加坡運送1 只貨櫃（貨櫃號碼HLXU0000000號）至高雄港進口，而其內夾藏重量超過1,000 公斤之大陸產製花菇、香菇絲共計13,380公斤（起訴書誤載為11,990公斤），以及未經許可而輸入、緝獲時完稅價格為新台幣（下同）889,000 元，已逾行政院依懲治走私條例第2 條第4 項所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第1 款所規定之管制進口物品「洋菸」之未稅七星淡煙共63,500包，該走私集團私運逾公告數額之管制進口物品進入高雄港後，貨輪停靠在高雄港第121 號碼頭，即進行卸櫃暫存貨櫃場，由該走私集團委請不知情之信速航空貨運承攬股份有限公司（下稱信速公司），信速公司再委請不知情之暘捷報關行，而暘捷報關行又委請不知情之東鼎報關行代為辦理報關手續，不知情之羅德公司又委請不知情之三春報關行辦理轉運至桃園怡聯貨櫃場之業務。
二、而丙○○前於86年間因懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6 月確定，且於87年11月5 日執行完畢，竟不知悔悟；己○○係高雄市樺興汽車修護廠員工，丙○○擔任新海運輸倉儲股份有限公司之貨櫃車司機；子○○係高雄市益泰貨櫃運輸有限公司之貨櫃車駕駛司機，3 人共同基於由高雄港第121 號碼頭運送上開某走私集團私運進口逾公告數額之走私管制物品至桃園怡聯貨櫃場之犯意，而運送事實一所載走私物品，先由丙○○以電話告知子○○領取該內裝走私物品貨櫃之時間、地點及聯絡人，而要子○○駕駛車號00-000號貨櫃拖運車，於90年6 月13日下午3 時許，至高雄港121 號碼頭領取該夾藏該走私物品之貨櫃，而子○○領得該內藏上開私運進口逾公告數額管制進口物品之走私物品貨櫃出站後，途中自高雄市○○路駛往國道1 號高速公路，並沿該高速公路北上，詎子○○於高速公路行駛間，懷疑有人跟監，即以行動電話聯絡丙○○如何處理，丙○○乃請綽號「大胖」之己○○處理，己○○聞知此情，即駕駛車號00-0000 號黑色日產休旅車上高速公路查看，且由己○○以無線電與子○○聯絡並指示子○○沿高速公路於路竹交流道下高速公路，並於下高速公路後即行迴轉再逕上高速公路，而在安定交流道前之高速公路上己○○駕駛之休旅車與子○○貨櫃車會合後即護隨在側，2 車並相隨於安定交流道下高速公路後，即在安定交流道休息站處共同用餐，並查看有無被警跟蹤，用餐完畢後，再上高速公路，復於麻豆交流道處，己○○再指示子○○下高速公路後，再迴轉直接上高速公路，以查看判斷究否遭警跟監，此後，即由子○○自行駕車直往桃園怡聯貨櫃場。嗣於90年6 月13日晚間10、11時許，子○○車運抵桃園怡聯貨櫃場時，正要卸放貨櫃，即為跟監之保安警察第三總隊第三大隊第三中隊之員警（下稱保三第三中隊）當場查獲，並於開櫃後扣得上開大陸產製之花菇、香菇絲及七星淡煙等走私物品。
三、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項:
一、被告壬○○及其辯護人認為通訊監察錄音監聽譯文《90年6月12、13、14、15日》、以及共犯或證人之供述，均屬審判外之陳述，無證據能力（本院卷二第174 頁），本院說明如下:
⑴、就監聽譯文而言，按監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪
機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（參照最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨）。亦即，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之派生證據，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。本案上開監聽係公務員（員警）依法定程序而取得，然法院僅勘驗90年6 月14日零時29分至零時31分子○○與丙○○；同日16時24分至16時25分丙○○與林江北；同日20時20分至20時22分丙○○與林江北、翌日11時46分至11時48分丙○○與己○○之對話監聽錄音以確認該監聽錄音譯文之真實性（原審卷二第136-141 頁），其餘並未勘驗，被告、辯護人既有爭執，該未經勘驗之監聽譯文之審判外傳聞，自無證據能力，至於經勘驗之監聽譯文，並經被告己○○、子○○、丙○○於原審確認無訛（原審卷二第138 、140 、141頁），自有證據能力。
⑵、就證人之警詢筆錄之審判外供述而言:
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即其先前陳述必須是司法警察（官）本於此項身分之職務上權限，依法偵查犯罪而開始調查，被告以外之人於此所為之陳述，始足當之。又被告以外之人於審判中到場，然其前因檢察事務官、司法警察（官）本於職務權限調查犯罪案件所為陳述，苟與其後在審判中之所陳不符，原則上，固應認其不具證據能力；惟倘其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即具備「可信性」及「必要性」兩項傳聞法則例外之要件者，則始例外賦予其先前陳述證據適格之地位，認得以之作為本案審判之證據。所指「與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符，及與審判中其他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。是此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。所指「較可信之特別情況」，則係指與審判中之陳述互為比較之結果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」者而言，故其僅係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信」之程度，經核閱卷證資料，說明如下:
Ⅰ、證人陳建璋、陳有順、顏建宗、黃文光、陳瑞山（保警卷第23-24 、30-31 、46-47 、51-52 頁；偵字第20889 號卷第108-109 頁所附之調查筆錄）於警詢之陳述屬於審判外之陳述，其均並未於法院審理時到庭，其陳述又無傳聞證據之例外情形，自無證據能力。
Ⅱ、證人黃照勛、林江北、林壬癸、戊○○、癸○○於警詢、法院審理時所為之陳述，前後大致相符，並無矛盾，其警詢之供述與在法院之陳述既然實質相符，並無導致本案之待證主要事實將為相異之認定，既無不符，自不該當刑事訴訟法第
159 條之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」之規定，故黃照勛、林江北、林壬癸、戊○○、癸○○等人警詢筆錄之審判外陳述，均無證據能力。
⑶、證人偵查中之審判外陳述而言:
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。（最高法院94年度台上第1644號判決採同一見解）。本件證人林壬癸、黃照勛、顏建宗、戊○○、陳瑞山、蔡聰敏於偵查中之證述（偵字第20889 號卷第153-154 、144-145 、
146 、123-124 、152-153 、121 、122 頁）均經具結，又無任何顯不可信之處，自有證據能力。
二、行政院依懲治走私條例第2 條第4 項之授權制定發布之79年
3 月30日臺財字第0618 1號函令丁項所示，私運管制物品進口逾公告數額罪，除須具備「自淪陷區私運物品進入本國自由地區」之要件外，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘物品更須以「總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量達1000公斤者」為構成要件，本件被告子○○運送之物品緝獲時之產地是否屬於淪陷區即大陸地區一節，因攸關犯罪構成要件之成立與否先決問題，被告、辯護人復爭議關稅總局進口貨品原產地認定委員會90年第14次會議審議表所載，認為並非法院或檢察署所送之鑑定，亦屬於審判外之陳述，故其認定產地屬於中國大陸之意見，無證據能力等語，是本院自有究明釐清之必要。查依據90年10月31日修正前原關稅法第11條-1規定: 「海關對進口貨物原產地之認定，應依原產地認定標準辦理，必要時得請納稅義務人提供產地證明文件。前項原產地之認定標準，由財政部會同經濟部定之」，本件因係私運進口，非一般之買賣交易，故無法請納稅義務人提供產地證明文件，而依據關稅法授權財政部會同經濟部制訂之進口貨物原產地認定標準及進口貨物原產地認定標準參考事項，其中該參考事項第8 條規定: 進口人未能依海關要求於期限內提出說明或提供相關資料文件時，由驗貨或查緝單位依既有事證，認定其產地。第9 條規定: 軍警治安機關查獲之走私物品，原則上其產地應由各該機關向涉案行為人或當事人偵訊後，依獲案筆錄等相關事證，先行查證認定，認定有疑義時，應於移送書載明相關資料（包括私運起運口岸、交易或接運自何國國籍之船舶等），送關稅總局認定。而依據該90年第14次會議審議表之記載，該關稅總局在認定扣案乾香菇等物之過程中，已請專業機構相互討論表示意見而協助認定，以扣案樣品品質參差不齊、未做分類、且由烘焦及調處方式、壓扁狀擠壓包裝方式等等而認定屬於中國大陸產製，此有關稅總局進口貨物原產地認定委員會90年第14次會議審議表附卷可知，惟觀諸前開會議審議表之內容，實際進口貨主又無出面，更無提供任何產地証明或購買發票等，以協助認定，原產地認定委員會既就扣案香菇依其品質、烘培、包裝、調處等經二位專家提供意見，該提供意見意見之人與被告均無瓜葛，最後並經關稅總局該委員會會議決議後而製作第14次會議審議表，其可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，有證據能力，被告、辯護人未能說明該審議內容或認定經過有何不可信處，僅以審判外陳述而逕否認其證據能力，並無理由。
三、子○○之辯護人主張公訴人有違反禁止重複起訴原則，蓋本案子○○之部分已據公訴人以台灣高雄地方法院檢察署91年偵字第17069 號不起訴起分確定在案，其中之犯罪事實即指本案，公訴人於不起訴處分書之結論中指尚難令負走私罪責，足見本案已經公訴人評價，不應重複起訴等語。
Ⅰ、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260 條第1 款定有明文。次按依刑事訴訟法第260 條第
1 款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，最高法院74年度臺上字第4114號裁判意旨可資參照。
Ⅱ、查台灣高雄地方法院檢察署91年偵字第17069 號違反商標法案件，檢察官以該案之被告辛○○、子○○均否認犯罪，而證人黃福基陳稱不知貨主為何人，如依證人黃福基所稱辛○○、子○○係收受運費而為運送貨物，不知悉貨櫃內容，應難令其負走私罪責，因而為不起訴處分確定，固有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件存卷供參。惟前開不起訴處分確定後，公訴人依據監聽紀錄再次發動偵查，傳訊己○○、丙○○、林江北等多人究明子○○有無涉嫌運送走私物品，則前開證人之證詞既為前開案件不起訴處分前所未見，自屬發現新證據，是檢察官就同一案件再行起訴，其起訴程序自仍適法，核先敘明。
四、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第
1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。查本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本案之證據即：提單、艙單、轉運申請書、三春報關行說明書、貨櫃碼頭運送單、行政院農委會委託雲林縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據、違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品目錄表、進口報單、裝箱單、商務發票、保警第三總隊案件登記簿、保警第三總隊第三大隊第三中隊發文簿等等，均表示不爭執，復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書面之陳述證據，均有證據能力。
壹、【有罪部分】《即被告子○○、己○○、丙○○部分》：
一、訊據上訴人即被告子○○、己○○、丙○○（下稱被告）等均矢口否認上開運送走私物品犯行，被告子○○辯稱：其駕駛貨櫃車時，並不知該貨櫃內裝有走私之大陸產製花菇、香菇絲以及七星洋菸等物，貨櫃上有海關封條，此為轉運櫃，不可能知道裡面藏放何物；被告己○○辯稱：其不知上開貨櫃內裝有走私之大陸製花菇、香菇絲及七星洋菸等走私物品，因與丙○○及子○○共同投資上開貨櫃車，故接獲丙○○來電稱有人在跟子○○之貨櫃車，才上高速公路查看；被告丙○○則辯稱：伊亦不知子○○所承運之貨櫃內有走私物品，且該貨櫃與伊無關，非伊所有，伊係因接獲子○○來電稱有車跟其貨櫃車，伊始要己○○開車上高速公路查看云云。
二、惟查：
（一）被警查獲之上開貨櫃係於前揭時、地由新加坡私運進口來台一情，有卷附高雄港第121 號貨櫃碼頭倉單、轉運申請書、進口報單、提貨單、原文裝箱單、商務發票等文件附卷足稽（海調處卷第54-59 頁）；而該貨櫃內裝載有重量已逾1,000 公斤之花菇、香菇絲，且該花菇、香菇絲均係大陸產製，實際重量達13,380公斤，此有行政院農業委員會委託雲林縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據（依該收據記載總重量為13,380公斤，本院依此收據認定，而不採警方搜索扣押證明筆錄所載之11,990公斤）、關稅總局進口貨品原產地認定委員會90年第14次會議審議表各1 份在卷可據（保警卷第47- 48頁）；另七星洋菸63,
500 包，緝獲時之完稅價格為889,000 元，亦有查獲臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表1 紙（保警卷第46頁），按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第12條定有明文。又懲治走私條例第2 條第4 項規定，管制物品及其數額，由行政院公告之。行政院依上開規定公告「管制物品項目及其數額」，其中丙項規定：一次私運一項或數項洋煙、匪偽物品等，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計，超過新台幣10萬元者，以管制進出口物品論。如上所述，本件由不詳走私集團私運入境而由子○○所運送之物品，其中扣案之未稅洋菸係屬行政院依懲治走私條例第2條第4 項公告管制物品中丙項洋菸，且其數額之完稅價格顯逾10萬元；另扣案之花菇絲等物，依據管制物品項目及其數額丙項第5 款載明：一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1 千公斤者（但未虛報貨名或產地者除外），即屬管制進口物品。而走私集團私運進口而由子○○運送之扣案乾香菇、乾香菇絲屬於海關進口稅則第七章所列食用蔬菜及部分根莖與塊莖菜類，重量達13380 公斤，已超過1000公斤，則被告子○○當日親自運送之上開物品依此公告之規定，確屬私運進口之逾公告數額管制進口物品亦即走私物品無訛。
（二）被告子○○迭於警詢及審理中坦承：其於前開時、地駕駛上揭貨櫃車自高雄起至桃園怡聯貨櫃場止，其間曾於甫上國道1 號高速公路後，即陸續在路竹、安定及麻豆交流道等處，3 上3 下交流道，且係綽號「大胖」之人以無線電喚其自高速公路3 上3 下交流道等語（保警卷第39頁，原審卷二第82頁）；核與證人即跟監員警黃照勛於原審審理時所證: 子○○所駕駛之上開貨櫃車於路竹、安定及麻豆等3 處交流道處上、下高速公路，子○○於路竹及麻豆交流道處均係一下交流道後，立刻迴轉即再上高速公路，僅於安定交流道時發現有一休旅車跟著該貨櫃車下交流道等語（原審卷二第143 頁、卷三第32頁）相符，而被告子○○雖辯稱：其3 次上、下交流道是為要買香菸、檳榔及飲料、吃飯、看輪胎有沒有氣云云，然就此所辯顯與證人黃照勛所證一下交流道後，立刻迴轉再上高速公路之事實不符，況衡之被告子○○短時間內3 次頻繁上、下高速公路，均係於甫上高速公路後不久之事，何以其竟多次上下高速公路仍未能備妥所需物品，且幾乎每隔不到半小時即上、下交流道1 次，此顯大違常情，所辯前詞自不可採。而且由被告子○○於高速公路行駛時突然於路竹及麻豆交流道駛下離開高速公路，再立即迴轉駛入高速公路之異常駕駛方式，若非因運送上開走私物品，恐遭警方跟監查獲，焉會有此故為迂迴之異常駕駛模式；又共同被告即證人即被告己○○亦於原審審理時證稱：因丙○○來電稱子○○車輛有人跟蹤，我才駕車上高速公路查看，我與子○○同下安定交流道一起吃飯，之後即分手等語（原審卷二第201-203 頁），己○○之所以駕車上高速公路查看，既係因恐子○○之車輛遭人跟蹤故才前往察看，堪認己○○上高速公路之時，已經知悉子○○所運送之物品有不能讓人知悉之內幕，所以才必須上高速公路查看有無遭人跟蹤；子○○雖辯稱有與人有金錢糾紛，怕被找麻煩，打電話跟丙○○說，叫己○○上高速公路跟我的車看看云云（原審卷二第184 頁），然其自始無法說明究竟係哪一位與之有糾紛之人一路跟蹤其駕車北上，況如係有人跟蹤子○○，應係為金錢糾紛，則其只需於子○○進出貨櫃場之際前往與之碰面，要求其暫停業務而一起討論如何處理金錢糾紛即可，又何必浪費時間精力一路駕車跟蹤北上而竟未現身，此顯不合常情，是子○○稱: 之前與人有金錢糾紛，怕被找麻煩才打電話給丙○○云云，應不足信；更足徵被告子○○確已知悉其所運送者係走私物品，為怕遭檢警跟監，才打電話給丙○○要求協助，此點應無疑問。
（三）被告子○○於原審結證稱: 我記得丙○○叫我過去碼頭那邊跟一個保全的人拿辦信用卡的資料，丙○○問我今天要幹嘛，我說公司叫我去121 號碼頭領櫃子，丙○○沒有叫我去拖櫃子... 我車子有合夥，出了事情要跟丙○○講，... 我三上三下交流道，是大胖仔叫我三上三下，大胖仔就是己○○等語（原審卷二第184-194 頁），丙○○亦於原審陳稱: 我當天打電話給子○○是因為我們要去辦信用卡，不是交代他去拖貨櫃云云（原審卷一第95頁），均極力撇清丙○○與系爭貨櫃有何牽連；然而，經原審勘驗子○○、丙○○於90年6 月14日零時29分至零時31分之通聯記錄，子○○告知丙○○其已出事，自己手機沒電，借用警員之電話，人現在被押回高雄，要扣車，好像查獲香菇等情，顯見子○○於遭查獲後而當自己手機沒電無法與外界聯絡時，仍向警員借用電話通知丙○○其已遭查獲：丙○○既非其親人，子○○又非委請丙○○替其委任律師或處理手邊尚未完成之業務或工作，其竟將遭查獲之事通知丙○○，由此觀之，丙○○應絕非與此貨櫃之運送全無關聯；又據原審勘驗之子○○、丙○○90年6 月14日14時42分至14時44分之通聯記錄中，子○○告訴丙○○，並要丙○○轉告大胖仔要注意一下，並稱所有行進過程他們都知道，他們有追蹤，大胖有被他們看到，丙○○曾問子○○你有跟他們承認嗎，子○○則告知丙○○不承認也沒有辦法，因為他們從頭跟到尾，從121 跟到尾，誰跟我接觸他們都知道等語，由丙○○關切子○○有無承認犯行，且子○○要丙○○轉告大胖仔注意一下，因為所有行進過程均遭掌握等情，亦可知悉丙○○、大胖仔即己○○應非對子○○運送裝有走私物品之貨櫃一事，全然未曾涉入，否則子○○端無必要一直聯繫丙○○，且要丙○○轉知己○○有關檢警單位已經知悉全部走私過程並要己○○注意提高警覺，是丙○○稱不知子○○去拖櫃子，是打電話要一起辦信用卡云云，子○○亦附和稱6 月12日丙○○是要伊去找一個保全人員辦信用卡云云，均無從採信。又子○○供稱是大胖仔即己○○要其於高速公路三上三下交流道，已如前述，被告己○○亦坦承確實有人叫伊大胖仔，只是伊不承認伊之綽號為大胖仔等語，己○○於子○○懷疑遭人跟監時，竟指導子○○如何擺脫跟監，且親自開車上高速公路陪同，顯係幫子○○注意查看有無遭人跟監，亦足認己○○亦知悉子○○自高雄第121 號碼頭所拖走之貨櫃其內應藏有走私物品，且非常關切運送過程是否順利，故始有駕車上高速公路查看有無遭人跟監之舉。故丙○○、己○○應自始與子○○即有共同運送走私物品之犯意；是證人戊○○於原審證稱: 依其經驗判斷貨櫃僅由甲地載往乙地，且封條未被破壞，司機應不知情等語，其個人對於本案被告犯罪之主觀構成要件之經驗判斷，並無法作為有利於被告之憑據。
（四）辯護人雖辯稱；被告子○○無從自行指定拖運何只貨櫃，均是經由益泰公司之指示拖運，是以對於本案所涉貨櫃內裝載之物並不知悉云云；然而，任職高雄港121 號碼頭管制站之證人乙○○於本院審理時到庭證稱: 「貨櫃司機領櫃要經過管制站，要交領櫃單給管制站，我們把櫃號輸入電腦，電腦會有貨櫃的儲放位置，然後把儲位交給司機，到貨櫃場領櫃。領櫃單上如果有很多組號碼，我們就把貨櫃場最上面位置的貨櫃給司機，因為那最好吊。如果有很多組貨櫃號碼，貨主有叫司機指定就把那個貨櫃給司機，如果沒有，我們就自己決定將最上層最好調的給司機方便作業。領櫃單第一個貨櫃號碼HLXU0000000 號旁邊註明「急」，表示急櫃先發。本件是轉運櫃，轉運貨櫃司機很少自行決定要拖那一個貨櫃，除非是急櫃。是否為急櫃由船公司決定，不是司機決定。貨櫃單上的「急」字不是我寫的，一般是船公司叫拖車的外務寫的，外務是拖車公司的外務不是船公司的外務」等語（本院卷第125-128 頁），顯見領櫃單上如有註明「急」字，表示急櫃先發，貨主或司機均可依此方式而決定欲拖之貨櫃，足認被告丙○○要被告子○○提領者，確屬特定之貨櫃，亦即本案內裝走私物品之貨櫃無疑；是辯護人稱：被告子○○僅依貨運公司在場人員之指示拖運任何不特定之貨櫃，無從自行指定所要拖運之何只特定貨櫃云云，顯與前開事證不符，自無可信。
（五）子○○前述警詢中所稱綽號「大胖」之人即為被告己○○一節，已據證人子○○於原審審理時供證明確，如前所述，雖證人即被告丙○○、壬○○均在原審審理中證稱：「大胖」係癸○○云云（原審卷二第199、208頁），經本院傳訊證人癸○○到庭，癸○○雖證稱有人稱他大胖仔，然否認其與本案走私之貨櫃有關（本院卷二第22-23 頁），並無證據證明要子○○三上三下高速公路交流道之人為癸○○；故被告己○○所稱子○○所稱之大胖仔應該是癸○○云云，應係卸責之詞，自不足採；本件罪證明確，被告三人有共同運送私運進口之管制物品之犯意，而推由子○○從事運送行為之情，應可認定。又按，懲治走私條例第
3 條第1 項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2 條私運管制物品罪之後續行為。是於私運管制物品進口既遂後，再行僱用他人運送走私物品，則嗣後運送走私物品之罪，應為前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪，要無與受僱運送走私物品之人成立共同運送走私物品罪之餘地，（最高法院86年度台上字第1520號判決參照），是本件被告子○○、丙○○、己○○運送走私物品犯行，與前手私運管制物品進口之走私集團成員，不能論以共同正犯，併此敘明。
（六）又按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。而行為之分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院87年度台非字第35號、88年度台上字第2230號判決參照）。
本件被告丙○○、己○○關切子○○所運送之貨品能否順利到達原定目的地，子○○於起運後懷疑遭人跟監，乃立即報告丙○○並詢問應如何處理，如謂丙○○與本件走私案毫無關聯，那子○○則無必要於所運貨物恐有遭跟監查獲之危險時，立即電聯丙○○請求協助與支援；而丙○○於知悉子○○之車輛恐遭跟監，貨物恐無法如期運至目的地時，乃連絡己○○，由己○○立即趕往與子○○會合，己○○並指導子○○三上三下高速公路以擺脫跟監，己○○如與該批貨物毫無關聯，則丙○○亦不可能通知毫不知情之人前往協助，因此舉無異使自己之運送走私物品之犯行曝光，該批貨物能否順利運至目的地與被告子○○、丙○○、己○○均有利益攸關，足認被告丙○○、己○○與子○○事前應即有共同犯罪之意思，而推由子○○出面運送，應無疑問。
三、論罪科刑與改判:
壹、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第4 項分別定有明文，行政院據此於79年3 月30 日 公告「管制物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1 千公斤者，以管制進出口物品論。雖前揭公告之丙項管制進口物品之洋菸、匪偽物品分別於90年12月27日、91 年1月1 日公告刪除，然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項（修正前）重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。
貳、再按被告行為後，刑法施行法復已於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為3 倍或30倍；另刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定、第56條關於連續犯之規定、第47條、第49條關於累犯之規定，均已於94年2月2 日修正公布，並同自95年7 月1 日施行。故於95年7 月
1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，同應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之新舊法比較。修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
參、核被告子○○、己○○、丙○○所為，係犯91年6 月26日修正公布施行前之懲治走私條例第3條 第1 項之運送走私物品罪；被告子○○、己○○、丙○○間就所犯運送走私物品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正後刑法第28條之規定，論以共同正犯；《刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「
2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告子○○、丙○○、己○○共謀對於運送走私物品為有犯意聯絡並推由子○○著手於犯罪行為，屬實行運送犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯》。公訴人認被告子○○、己○○、丙○○係犯91年6 月26日修正公布施行後之懲治走私條例第2 條之私運管制進口物品進口逾公告數額罪，然並無證據證明被告子○○、己○○、丙○○有與走私集團成員具有犯意聯絡或行為分擔之情形，復參諸上開貨櫃係由新加坡進口來台事務之相關卷證即卷附高雄港第121 號貨櫃碼頭倉單、轉運申請書、進口報單、提貨單、原文裝箱單、商務發票等文件（海調處卷第54 -59頁），亦無任何文件顯示被告子○○、己○○、丙○○等3 人與私運進口管制進口物品之事務有關，是以本案顯無從認被告子○○、己○○、丙○○等有私運管制進口物品進口之行為，依上述罪證僅得認被告子○○、己○○、丙○○係犯運送管制進口物品逾公告數額之走私物品罪，復就被告子○○、己○○、丙○○3 人係於90年
6 月13日為上開運送走私物品犯行，惟懲治走私條例於91年
6 月26日修正公布施行，修正前之懲治走私條例第3 條第1項規定，其法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9 萬元以下罰金，修正後之懲治走私條例第3 條第1 項規定之法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150 萬元以下罰金，是以上開修正前懲治走私條例之罰金刑部分規定，顯較修正後之規定為輕，依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之修正前懲治走私條例第3 條第1 項運送走私物品罪之規定，綜前所述，本院認被告子○○、己○○、丙○○係犯91年6 月26日修正公布施行前之懲治走私條例第3 條第1 項運送走私物品罪，公訴人以上開被告3 人係犯91年6 月26日修正公布施行後之懲治走私條例第2 條第
1 項之私運管制進口物品進口之罪，尚有未洽，於事實同一性之範圍內，爰變更起訴法條。公訴意旨又以被告子○○、己○○、丙○○3 人於前揭時、地輸入上開私菸，係犯菸酒管理法第46條之罪嫌等詞。惟按「行為時之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」刑法第1 條定有明文。菸酒管理法於89年4 月19日制定公布，而於91年1 月1 日施行，然起訴書所指被告子○○、己○○、丙○○輸入私菸之行為，係於90年6 月13日所為，顯知公訴意旨所指被告等3 人輸入私菸行為之時點，係在菸酒管理法施行之前，亦即所指被告等行為時，菸酒管理法根本尚未施行，是依刑法第1 條之規定，被告等所涉行為時，即無法律處罰之明文，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部份之行為與前開懲治走私條例犯行部分，係想像競合犯，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又被告丙○○前於86年間因懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6 月確定，且於87年11月5 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告於修正前、修正後累犯之規定均相同，自逕依修正後刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。
肆、原審論處被告子○○、丙○○、己○○罪刑，固無不合，惟行政院公告「管制物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者，其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1 千公斤者，以管制進出口物品論之前揭公告中之丙項管制進口物品之洋菸、匪偽物品分別於90年12月27日、91年1 月1 日公告刪除，此公告刪除是事實變更或法律變更？是否影響該3 人之刑責，原審漏未說明，又被告子○○陳稱檢察官已將其涉嫌之本件走私案件以91年度偵字第17069 號不起訴處分確定，並查明其並無走私之犯罪故意等語（原審卷一第101 頁），原審對於子○○部份，其再行起訴之程序合法性未加以說明，亦有未洽；被告子○○、丙○○、己○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院加以撤銷改判，爰審酌被告子○○、己○○、丙○○3 人共同因一時貪慾，始鋌而走險運送管制物品之犯罪動機、手段、再參酌其等走私之管制物品數量、對社會經濟所生之危害程度及其等之犯後態度否認犯行、不知悔改及素行等一切情狀，並參酌公訴人具體求刑子○○有期徒刑1 年、己○○有期徒刑1 年2 月、丙○○有期徒刑1年10月之刑度等，各量處如主文第二、三、四項所示之刑，以示懲儆。至查扣之七星淡菸63,500包，未經海關為沒入處分，現仍由台灣省菸酒公賣局桃園分局（現改為台灣菸酒股份有限公司桃園營運處）保管中，且暫存於所轄楊梅緝私倉庫內，此有卷附法務部調查局航業海員調查處高雄站函（見本院卷第1 卷第65頁）及查獲臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表1 紙（見保安警察郭石碇警卷第46頁）足資證明，惟該部分之走私洋菸部分，雖係刑法第38條第1 項第2、3 款所定之物，然被告子○○、己○○、丙○○所犯僅屬運送犯行，又無確實之證據足認上開走私洋菸係其等所有，依法自不得為沒收之諭知；另查獲之花菇、香菇絲等走私物品，業由行政院農業委員會委託雲林縣農會會同雲林縣政府、香菇協會人員共同以摻雜方式銷燬等情，亦據法務部調查局航業海員調查處高雄站函之記載附卷可證（原審卷一第65頁），是該等花菇、香菇絲等走私物品既經依法銷燬而不存在，自亦無從宣告沒收；另被告子○○、己○○、丙○○犯罪所用之上開貨櫃拖運車，雖係其等運送前揭走私物品所用之物，且據被告子○○、己○○、丙○○3 人所供均稱：該貨櫃拖運車係其等3 人共同投資（原審卷三第71頁），已詳前述，然該貨櫃拖運車並非專供運送走私物品之犯行所用之物，是本院認尚無宣告沒收之必要，附此敘明。
貳、【無罪部分】《即被告壬○○部分》:
一、公訴意旨略以: 被告壬○○係保三第三中隊小隊長員，依法有查緝走私案件之業務職掌，係依法令執行公務之人員。詎竟為下列行為：
㈠、壬○○竟基於包庇走私犯意，於90年6 月13日該隊隊員黃照勛、黃文光、顏建宗查緝、跟監子○○所拖運上開之貨櫃車途中，發現己○○所駕上開黑色日產廂型車行跡可疑時，曾向小隊長壬○○通報，以期查清該車輛駕駛人身分，詎壬○○為包庇丙○○、己○○走私犯嫌，竟於接獲通報後迄至跟監結束止，均未回報該車輛之詳細資料，以供辦案之黃照勛、黃文光、顏建宗研斟。壬○○更於14日凌晨在桃園怡聯貨櫃場查獲子○○所拖貨櫃後，以現行犯逮捕子○○押解回高雄途中，任令子○○以自有之行動電話連絡共謀之丙○○，且子○○回保三第三中隊製作筆錄時，因子○○所屬益泰公司老闆辛○○、司機林江北及另一不知名之人到場，壬○○復讓子○○以林江北之0000000000號行動電話，將警詢筆錄內容透漏予丙○○，使子○○與丙○○有機會串證。
㈡、壬○○復與丁○○、甲○○基於縱放人犯之意圖（丁○○、甲○○已據原審判決無罪確定），明知逮捕之現行犯依刑事訴訟法第92第2 之規定，應於製作筆錄後，將移送公函、警詢筆錄、扣押物品清單等證物隨同現行犯於24小時內，移送至保安警察保三總隊保三大隊刑事組（下稱保三刑事組），再由保三刑事組辦理將人犯移送檢察署，交由檢察官訊問，詎壬○○為達縱犯子○○之目的，於14日子○○在保三第三中隊製作完筆錄交由甲○○、丁○○移送至保三刑事組時，甲○○及丁○○僅持有未有文號之公文及筆錄，未將相關文件備齊，保三刑事組當時受理之隊員林壬癸及小隊長戊○○，因此遂要求甲○○、丁○○以電話聯絡壬○○，請其補齊相關資料。而壬○○、甲○○、丁○○於14日凌晨在桃園怡聯貨櫃場查獲時在場，明知子○○乃為當場逮捕之現行犯，涉有私運走私物品罪，無請示承辦檢察官周天畏是否得不予解送，詎甲○○、丁○○仍以電話聯絡壬○○，壬○○更欺瞞承辦檢察官致使承辦檢察官誤認子○○並非被逮捕之現行犯，亦無解送之必要，而口頭作出不予解送之指示。丁○○、甲○○二人遂將子○○帶回保三第三中隊，之後隨即將被告子○○釋放。壬○○於釋回子○○後之翌日，復要求子○○回保三第三中隊將上開14日所製作之筆錄加以修改，期以脫免子○○、己○○及丙○○運送走私物品與自己縱放人犯之刑責。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年度臺上字第656 號及29年度上字第3105號判例可供參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。再認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本乎推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據，此觀諸最高法院32年度上字第67號判例自明。
三、訊據上訴人即被告壬○○堅決否認有縱放人犯之犯行，辯稱：伊是依庚○○轉述已經充分知悉案情之周天畏檢察官之指示行事，從而伊通知甲○○及丁○○等2 人用函送即可，係轉知周檢察官之意思，並無縱放人犯之故意，伊從未阻止黃照勛追查其他的車牌號碼，伊當時在高速公路上跟監子○○之車輛，避免被告子○○乘機與其他相似之貨櫃車掉包；故無法查證，且該日產黑色車輛（即己○○駕駛之車輛）依當時之證據，並無法直接認定該車即與被告子○○有關，伊實無任何迴護之情事。移送人犯予檢察官係屬刑事組之權限，被告所屬之保三中隊小隊並無移送之權限，根本不需特別注意所謂24小時應如何計算，況有移送權限之刑事組均稱快逾期了，伊根本不可能再予細算，伊絕無以24小時之時限達迴護被告子○○之可能等語。本案公訴人係以被告壬○○蓄意不檢送扣押物品清單以造成物證不足無法將人犯子○○移送給檢察官處理以及於逮捕子○○之後竟任令子○○得以使用電話與丙○○連絡，洩漏警詢筆錄內容供丙○○、己○○得以知悉且於黃照勛警員請求壬○○查明與子○○同時上下高速公路之黑色日產汽車時，壬○○未予以查明等等，以資認定壬○○有縱放人犯之故意。
四、經查:
⑴、證人庚○○於原審證稱：「（問: 六月十日被告壬○○有無
以電話與你聯絡？）有…我有以手機聯絡周天畏檢察官，檢察官指示我說先函送處理（問：周天畏檢察官是否知道被告賴是駕駛貨櫃的司機？）知道，我有向周檢察官報告，我說貨櫃打開有私貨，司機叫子○○…（問：報告檢察官時有無欺騙檢察官？）沒有」（原審卷一第154-155 頁）；復證稱：「（問：你有向檢察官請示人犯要如何處理？）有…我打電話問檢察官如何處理…（問：你未提供上開資訊給周天畏檢察官，檢察官如何判斷？）我在開櫃發現走私的香菇時，就立刻向周天畏檢察官報告，告知有發現走私的香菇，並捕獲人犯子○○一名，所以我認為周天畏檢察官已了解本案涉及走私犯罪，及人犯子○○是現行犯…（問：你聽到檢察官的指示，如何轉達？）我馬上打電話給被告壬○○，並告知檢察官表示用函送即可…（問：在聲請搜索以前，你們有無將調查情形回報給周天畏檢察官？）我都是用口頭跟檢察官報告…（問：你是跟檢察官報告甚麼？）監聽票所監聽的人出入場所、生活狀況…（問：你聲請搜索票當天，有無跟檢察官報告你們6 月12日、13日監聽到的內容？）聲請搜索票當天有向他報告，有拿進口報單給檢察官看，以及在監聽過程中所聽到的板台的車號…（問：你有跟檢察官說司機現由中隊押解回高雄？）…我有再度報告檢察官說司機押回高雄隊部…（問：你有無跟檢察官說刑事組為何不收人犯？）有，有問應如何處理」（原審卷三第21-30 頁）等語，佐以證人周天畏檢察官於本院時證稱：「（問：警方依照搜索票破獲本案，庚○○有無跟你報告過相關的內容或事情？）有但是詳細的情形我忘記了…（問：你有無指示庚○○被緝獲的子○○用函送的？）有，…（問：子○○是以現行犯被保三以逮捕並發逮捕通知單給子○○這件事，保三在電話中請示你時有無跟你詳細說明？）他們告訴我逮到司機…）... （問: 你的指示內容？）我說如果沒有犯罪嫌疑，就不用將司機移送，我沒有卷宗資料，無法認定是否為現行犯，我說只要有犯罪嫌疑就移送，沒有就不移送.... （ 問: 庚○○向你報告時有無跟你詳細說明？）他們告訴我逮到司機…）（本院卷二第41-44 頁），由上足知周天畏檢察官自案件破獲前，即曾有監聽之偵查作為，且庚○○均使周天畏檢察官知悉監聽所得之內容。嗣後，庚○○於聲請搜索票時，亦曾向周檢察官說明案情的內容，從而周天畏檢察官充分知悉案情內容，其所證不了解司機是否為現行犯之供詞，與庚○○上開所證雖有出入（庚○○係供述周檢察官應已經了解案情）。然周天畏檢察官對於本件案情，於本院交互詰問中大多稱已經忘記等語《例如: 問: 你偵辦的作為？「我記不清楚是否有監聽等偵查作為」、問: 這搜索票是誰跟你申請的？「我只記得是保三的聲請的，我忘了是何人申請的」、問：何開立搜索票？「我們是根據警察的聲請書核發的，內容我早就忘了」、問: 警方依照搜索票破獲本案，庚○○有無跟你報告過相關事情？「有，但是詳細情形我忘記了」、問: 原審卷三庚○○開庭的證述《如同上述》，他的供述與你的對談是否屬實？「過程忘記了」、移送報告書，犯罪嫌疑人是寫郭石碇，關係人為子○○，是否你對林壬癸指示的？「太久記不得了」、問: 本件被告壬○○在開庭說人犯不解送是你的指示，你有何意見？「我記不清楚」、問: 庚○○有無向你請示保三不收人犯？「有人向我請示，但是是否庚○○我不記得。是否本件我不記得，我承辦走私案件2 、3 年，案件太多了」、問: 本件有無人向你請示如何處理子○○？「當時有提到子○○這個名字，我印象中有提到司機，我說只要有犯罪嫌疑就移送，如果確實不知情，沒有犯罪嫌疑就不用移送，就要函送」。問: 你認為你這樣解釋是否有受到被告的欺瞞？「我當時有點覺得不是很放心，我不在現場，筆錄我沒看，我只能作原則上的指示，要他們去追真正的貨主，如果他是知情的，當然要移送，我只做原則性的指示」》，雖周天畏檢察官證稱: 有告訴警員有犯罪嫌疑就要移送，僅做原則性之指示等語，然其對於本案警員當時對其報告之過程情節多證稱已經忘記，故其證稱自己當時是做原則性的指示係因其經辦走私案件2 、3 年，案件太多了，故要求查獲員警於查獲走私案件時，所為之一般性指示，非專指本案之情形而言。況如周檢察官未曾同意人犯用函送之方式處理，而要求人犯必須隨案移送的話，則庚○○豈有不告知保三刑事組人員有關周檢察官之指示係隨案移送人犯，而竟敢讓甲○○、丁○○將人犯釋回之理，足認周檢察官上開知情應移送一節，係因曾辦此種案件多起，記憶有所模糊所為證述，證人庚○○所稱: 本件一經破獲，即向周天畏檢察官報告案情，且周天畏檢察官亦知司機是被逮捕的，周檢察官指示用函送的即可等語，應屬可採；周天畏檢察官衡情本案情節後，指示庚○○將被緝獲的子○○用函送之方式，以其多年辦案之經驗及庚○○之報告內容，周檢察官無遭其指揮辦案之下屬欺瞞之可言；庚○○據以向被告壬○○告知周檢察官之指示是用函送即可，而被告壬○○乃通知甲○○及丁○○等二人函送之方式處理，被告壬○○無縱放人犯之故意。再者，由庚○○之證詞亦可知悉被告壬○○請庚○○請示之問題係開放性之問題，庚○○詢問周天畏檢察官者亦係「如何處理」，無隻字片語提及或暗示應用「函送」之方式，被告壬○○亦從未要庚○○請示周檢察官「是否得不解送」該走私現行犯云云，從而被告壬○○實無透過庚○○欺瞞周天畏檢察官，更無透過庚○○達到利用周天畏檢察官未在場，而縱犯人犯之可能。
⑵、查證人丁○○、甲○○於原審、本院均證稱：「因為林壬癸
、戊○○以資料不齊全，罪證不足要求本中隊向檢察官請示，戊○○就叫我們請示檢察官」（本院卷第53-59 頁），且證人戊○○亦於本院證稱：「我告訴他們，你們指揮的檢察官是誰，他跟我講是周天畏檢察官，我顧及到晚上九點鐘以後如果人犯送到地檢署，地檢署九點以後不收人犯。我請他們去請示周檢察官，如果萬一超過晚上九點鐘，檢察官是否要自己去受理這個案子及人犯」（本院卷第60-62 頁）等語，證人戊○○於原審雖證稱：保三刑事組並未拒收保三第三中隊所移送之子○○所涉走私案件及該案人犯即被告子○○，而係指示移送案件之員警必須補齊扣押物品清單之重要書證，否則，刑事組無法移送檢察官，且伊慮及中隊開櫃及清點數量等問題，已特別強調可書明貨櫃櫃號及查扣物品之品名，至確實之數量可於扣押物品清單之備考欄上載明清點之後再行補具即可，是以其當時是要求第三中隊補齊文件，而非拒絕收案（原審卷二第210-214 頁）；被告壬○○雖坦承：移送保三刑事組之卷證確實缺少扣押物品清單無誤；惟當時如無法補具扣押物品清單，則保三刑事組仍不欲辦理移送人犯之手續，其結論與拒收人犯，使人犯無法送到檢察署，仍屬相同，然以保三刑事組之權責，亦絕無自行決定要否移送人犯之權利，然戊○○當時既下了該決定，則證人庚○○除了請示檢察官外，亦別無他路，而其之所以去請示檢察官，並非由被告壬○○首先指示或提議，而係刑事組戊○○等人要求丁○○等人，渠等始轉請壬○○詢問。可知被告壬○○並無法控制保三刑事組是否會請其隊員向檢察官請示，此因果關係流程絕非壬○○所能控制。又公訴人雖認為壬○○以未附詳細扣押物品清單筆錄而達成縱放人犯之目的云云，然而，本件扣案走私物品並非少數，尚須清點相關罪證，一時未能清點完畢，仍屬可能，又未檢附該扣押筆錄清單之行為，並非縱犯人犯之前置行為，證人庚○○請示周檢察官時，周檢察官亦有可能進一步詢問何以未附扣押筆錄，扣押筆錄得否補正等問題，或命令無論有無扣押物品清單筆錄，人犯均一律移送等等，故實難想像被告壬○○會以此種方式欺瞞檢察官或藉此達縱放人犯之犯行。又即便被告壬○○檢送所檢附之文件有所欠缺，保三中隊第三小隊刑事組仍應收受人犯，且由刑事組決定是否將人犯移送或函送，或向檢察官請示，保三刑事組警員將對人犯如何處理，此絕非被告壬○○事前可以知悉、掌控，其顯無利用扣押物品清單之欠缺而得以達縱犯人犯之可能，從而被告主觀上亦不可能以不附扣押物品清單，達到函送或縱放人犯之犯行。公訴人又認本件應可以事後傳真扣押筆錄之方式而達到送交扣押物品清單之目的，然而，以傳真之方式不僅被告壬○○未曾想到，連丁○○、甲○○或戊○○、蔡聰敏、周天畏檢察官等等，在當時之急迫情形下，均未曾想到變通方式，故此顯不能歸咎於被告壬○○；相關承辦警員無法立即思考如何處置，然而檢察官既已下指示，自應逕依檢察官指示即可，是以尚難據以推論被告有縱犯人犯之故意，故被告壬○○未主動要求傳真扣押筆錄，而採用向檢察官請示之方式，亦不能反推被告壬○○係出於縱犯人犯之犯意。
⑶、證人即查獲現場之員警黃進雄審理中坦認確有將伊所持有行
動電話借予被告子○○使用（原審卷二第150-151 頁），又該電話（即門號0000000000號之行動電話）確為證人黃進雄所有，亦有台灣大哥大股份有限公司函文及函附基本查詢資料、申請書等在卷足證（原審卷一第268-269 頁），而自上開原審勘驗之通話監聽內容可知，被告子○○確實借用員警黃進雄之電話向被告丙○○陳述其遭查獲及查獲後之處理情形並要己○○注意一下；又據證人即現場查獲員警之一之庚○○於原審審理中證稱：伊於當時確曾見及被告子○○於查獲之桃園怡聯貨櫃場被逮捕時，向黃進雄員警借用電話對外通聯無訛（原審卷三第28頁），然就子○○是向黃進雄警員借用電話而言，一般被逮捕之人欲借用電話通知家人、老闆、朋友，或係交代行蹤以免親友擔心，或請人處理未完成之事務、或代為委請律師，均有可能，黃進雄將電話借給子○○使用亦難認係法所禁止，更無證據認定其借電話給子○○是受到壬○○之指示，且子○○之通話內容，又無證據證明壬○○當時在其身邊對其通話內容有所知悉聽聞或同意，是以被告壬○○對於被告子○○之人身行動管制之縱然稍嫌寬鬆，亦難認壬○○事前已經知悉子○○借用電話之對談對象為何人以及對談內容，更無法遽以推論壬○○自始即有縱放人犯或任令子○○與丙○○等人通聯而告知丙○○所警詢筆錄之內容之意思。
⑷、又被告壬○○雖於原審審理中陳稱：係員警黃照勛告知子○
○於警詢所稱之大胖仔即癸○○等語（原審卷二第208 頁），雖證人黃照勛於原審審理時係證述：伊係叫癸○○「俊仔
」，沒有叫他「大胖」等詞（原審卷三第31頁），而與壬○○所陳不符，而經本院查明子○○於警詢所稱之大胖仔應為被告己○○，然證人癸○○於本院審理時到庭稱也有人稱其大胖仔，那只是一個稱呼而已，也會有人叫他瘦仔等語，如前所述，是亦不能因壬○○稱子○○於警詢所稱之大胖仔即癸○○等語最後證明其認知有誤，即認為被告壬○○係蓄意誤導法院而遽推論壬○○與子○○等人有所勾結。
⑸、再查，依「懲治走私條例第8 條（即現行法第10條）所謂包
庇走私，係指對於走私犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力者而言，與同條例第7 條（即現行法第9 條）僅明知為走私物品而放行或為之銷售或藏匿之情形有別。」最高法院
47 年 台上字第1305號著有判例；又最高法院84年度台上字第31 69 號判決以：「懲治走私條例第8 條（即現行法第10條）之所謂包庇走私，係指公務員或軍人憑藉其職務上之權勢，對於走私行為加以包容保護，以排除外來阻力，使之達成走私之目的而言。」申言之，所謂「包庇走私」係指公務員積極為排除阻力之行為，使能達成走私目的之行為而言。本件被告壬○○對於員警黃照勛、黃文光、顏建宗等人於高速公路跟監階段回報可疑之被告己○○所駕駛休旅車之車號未予追查偵緝，縱認屬實，亦無非被告壬○○對於犯罪之追緝消極以對，其判斷錯誤或刻意消極懈怠之行為，與積極排除外來阻力，使走私犯罪得以遂行實施而達成目的之行為，究屬互異，自難逕謂該等對於犯嫌追查消極懈怠之行為即為包庇走私之犯行。況被告壬○○實際上係驅車隨跟監之黃照勛、黃文光、顏建宗等員警追緝被告子○○所駕駛承載走私物品之貨櫃車，且由高雄一路跟隨跟監員警至桃園怡聯貨櫃場，當場查獲被告子○○所運送之全部走私物品，並囑由部分員警清點扣押該等走私之洋菸、花菇及香菇絲等管制進口物品，此有卷附扣押物品清單可據（保警卷第44頁），此非但業已徹底破壞走私之目的，且無何積極排除外來查緝走私及阻止走私成功之行為存在，自與包庇走私之要件顯屬不符，自難謂有包庇走私之犯行可言。
⑹、至起訴書所提及被告壬○○所涉補記載警詢筆錄之公務員登
載不實犯嫌部分，業經被告壬○○堅決否認，且證人子○○於原審審理中亦證稱:90 年6 月15日回到保三第三中隊隊部，是要其在清查貨櫃後的物品資料上補蓋手印，也有錄筆錄的錄音，沒有再做什麼事等語（原審卷二第192 頁）；再觀之被告子○○警詢筆錄之記載，難認有何登載不實之情事存在（保警卷第38-39 頁）；無其他客觀佐證之情況下，難以率認被告壬○○確有重做子○○警詢筆錄之公務員登載不實行為。
⑺、證人潘建雄於原審證稱：「（問：根據通聯紀錄及通訊監察
譯文內容，林江北曾在90年6 月14日晚上8 時20分左右，以你的電話打給本案被告丙○○，是否有此事？）印象有，我有罵他，叫他電話裡不要亂講（問：你聽到林江北講甚麼，為何要罵他？）只聽到林江北說隊長我很熟等語，我就罵他，叫他不要亂講」（原審卷二第155-157 頁）；林江北於原審證稱：「（問：既然是辛○○叫員警用函送的，你為何跟被告丙○○說你有叫人用函送的？）那是我臭屁一下」等語（原審卷三第7-18頁），足認證人林江北於電話中之供述應有不實，故始遭警員潘健雄之制止，是其於電話中與丙○○之對談，該內容自無可信性。是不能認林江北偕同辛○○前往怡聯貨櫃場關切本案之時，即已知悉被告子○○終將被釋放，而以林江北之供詞而推論被告壬○○早有縱放人犯之意思。
五、綜上所述，本件就被告壬○○部分，並查無其他積極證據，足認被告壬○○有公訴人所指之犯行，其犯罪自屬不能證明，已如前述，原審未予詳查遽為被告壬○○論罪科刑，尚有未洽，被告壬○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，自屬有據，原判決既有上開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決撤銷，另為被告壬○○無罪之諭知。
六、甲○○、丁○○經原審判決無罪確定，故不另論刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，修正前懲治走私條例第3 條第1 項、第11條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 5 月 14 日
書記官 白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第3條第1項運送、銷售或藏匿前條第1 項之走私物品者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9 萬元以下罰金。