臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2284號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1765號中華民國95年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、乙○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年10月確定，於民國93年2 月6 日入監服刑，94年8 月9 日縮短刑期假釋付保護管束，同年11月15日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。詎不知悔改，猶意圖為自己不法之所有，於95年2 月9 日上午8 時15分許，因見謝炳德位於高雄縣○○鎮○○街○○巷○ 號之住宅大門未上鎖，且謝炳德刻在屋後梳洗，遂擅自推開大門侵入屋中，並在1 樓之臥室內，徒手竊取謝炳德之孫女所有、原放置在抽屜內之紅包袋
1 只（內有新臺幣2,300 餘元），得手後，因聽聞客廳有人聲傳來，唯恐竊盜犯行遭查覺，乃旋將竊得之紅包袋放置於桌上後離去，惟行經客廳之際，遭已守候在該處、欲將乙○○逮送警察局之謝炳德當場攔阻。詎乙○○為脫免逮捕，竟與謝炳德在該處發生扭打，嗣並趁隙逃出屋外，及見謝炳德自後跟蹤追躡而來，為制止謝炳德繼續追捕，在謝炳德住宅旁之巷子，以腳猛踹謝炳德之胸部，而以上開方式對謝炳德施以強暴，惟謝炳德尚未受傷。
二、案經謝炳德訴由高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面證人即告訴人謝炳德於警詢中之陳述，及卷附仁原診所診斷證明書，未經被告其辯護人於本院審理時辯論終結前聲明異議，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，且證人於原審經被告行使詰問權，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於其曾於上開時點，進入告訴人謝炳德之住宅，並曾拿起臥房內裝有現金之紅包袋但未取走，繼在途經客廳之際，遭謝炳德阻其離開，乃趁隙脫逃，及見謝炳德猶在後緊追，方在巷子內，以腳踢謝炳德而脫免逮捕等節固均坦承，惟矢口否認有何準強盜之犯行，並辯稱：當時我是要去找友人「大頭」，因見大門未上鎖，就直接推門往臥房走去，我發現1 只鼓鼓紅包袋後，雖有拿起來看，但沒有取走，不久後，我察覺自己走錯屋子準備離開，卻在客廳碰到出聲示意要抓我的謝炳德，我只好逃跑，跑出屋外後，謝炳德還是跟在後面，我怕被抓，所以才在巷子內踢謝炳德1 下。我自始至終均無竊盜之意，另在客廳時，也未曾與謝炳德發生拉扯扭打云云。經查：
(一)被告曾於上開時點，因見謝炳德之住宅大門未鎖，故推門而入並逕前往臥室，在臥室期間，被告曾拿起1 只內裝有現金之紅包袋端詳，復又擺放於桌上，嗣因故改往客廳之際，遭守候在該處之謝炳德攔阻，被告乃趁隙逃離該住宅，惟因謝炳德猶仍自後緊追不捨，為脫免逮捕，乃在該住宅旁之巷子內，以腳踢謝炳德各節，俱為被告所不爭執，且核與證人謝炳德於原審審理中證稱：「（問：當時你家的門、鎖有無被破壞？）答：沒有…我兒子去上班（後），只是把門關上，沒有上鎖。」、「我…梳洗出來…發現客廳的大門開一半…覺得奇怪，（另又發現臥房的）房門（也被）打開，我就在房門口等，被告就從房間出來…出來客廳後…我打算要抓他（指被告，下同），他就和我在客廳發生衝突。之後他跑到巷子…」、「（問：被告跑出去後，你是否馬上追出去？）答：是，（但）他就轉過身用腳踹我」、「（問：在巷子他踹你幾下？）答：1 、2 下，當時我急著追他（所以）沒有防範到。」、「（問：巷子距離你家多遠？）答：大概從我位置到庭務員位置距離（經當庭測量為11米20），但有個轉角」、「（被告踹了我逃走後，）我回到房間發現桌上有1個紅包…」、「（問：紅包…何人所有？）答：我孫子的」、「（問：你孫子說紅包原本是在抽屜裡嗎？）答：是…」、「（問：紅包裡面有無金錢？）答：2,300 多元」、「（問：錢…有被拿走？）答：沒有。」等語相符（原審卷第54至58頁），並有仁原診所診斷證明書在卷可稽（警卷第10頁），自均堪認定。
(二)被告固另以前揭情詞置辯，惟查：
1.證人謝炳德於原審審理中另證稱：「（問：你和被告如何在客廳發生衝突？）答：我打算要抓他到派出所才和他發生衝突。我原本站在靠近（大）門口的地方，他在屋內，他作勢要打我，我就往屋內的方向閃，他因此較靠近門邊，就趁機跑出屋外。」、「（問：他是否和你發生扭打？）答：是…」、「（問：你和被告扭打的時間？）答：…大概沒有超過
5 分鐘…」等語明確（原審卷第55至56頁），核證人謝炳德與被告彼此互不相識也無仇隙（警卷第5 頁），衡情，應無虛偽陳述之必要；至言及時間、距離等數目時，往往以最接近之整數概稱，本合於一般人日常之用語習慣，是故證人謝炳德雖於警詢中陳稱：「扭打時間約10分鐘」等語（警卷第
5 頁），致就扭打之時間乙項，前後所述容有不一，惟猶無礙於證人前開關於曾與被告在客廳內發生扭打之真實性，亦併指明。
2.復次，被告於警詢中自承：我趁屋主在屋後洗東西之機會，經由未上鎖之大門進入屋內房間，打開抽屜後，我聽見裡面的紅包傳出硬幣碰撞聲就拿走，但當我拿著紅包正準備離開房間之際，看到了屋主謝炳德，所以又即將紅包放回抽屜上方等語（警卷第2 頁），則茍非實情如此，被告斯時焉有故為不實陳述而自陷於罪之理？
3.再佐諸前業認明之被告乃擅推門進屋並逕往臥室，且又恣意拿取裝有現金之紅包袋，嗣經發覺，更不惜採取傷害他人身體之手段執意脫逃等節，非僅均顯悖於一般造訪友人住處或無意間錯入他人住宅等常情，益徵被告進入謝炳德住處原意在不法，否則被告何以私自擅闖於先，繼又倉皇脫逃於後？足認證人謝炳德於原審理中之證述及被告於警詢中之自白，均合於真實而可堪採信，被告乃本於竊盜之意始侵入謝炳德住處，且確曾與謝炳德在客廳內發生拉扯扭打，俱至為灼然。被告於本院審理中改以前詞置辯，係屬飾卸之詞，無足採信。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告無故侵入住宅、準強盜等犯行，堪以認定。
二、按竊盜係即成犯，凡將物品置於自己實力支配下即告既遂，尚不因行為人尚未將竊得物品搬離現場，或事後復將之置於現場而異（最高法院49年台上字第939 號判決意旨參照）；又準強盜罪所謂之「當場」施以「強暴」，雖已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為「當場」，而施暴之程度，亦不以至使人不能抗拒為必要（最高法院28年上字第1984號判例意旨、81年度台非字第205 號判決意旨參照），查事實欄所示裝有現金之紅包袋1 只，既經被告執於手中仔細端詳，則被告之竊盜行為自屬既遂無訛，至被告於竊盜既遂後，因脫免逮捕而與謝炳德在住宅客廳發生拉扯扭打，繼又在巷內以猛踹謝炳德左胸部，惟尚未成傷，則各該行止核與準強盜等罪之構成要件相當，也殆無疑問；再查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法（至刑法第329 條、328 條第1 項則均未變更），也均併予指明。從而核被告所為，乃係觸犯刑法第329 條之準強盜罪、修正前刑法第306 條第1 項之無故侵入住宅罪。被告所犯上開2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應按修正前刑法第
55 條 後段規定，應一重論處。被告曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年10月確定，於93年2 月6 日入監服刑，94年8 月9 日縮短刑期假釋付保護管束，同年11月15日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢乙情，有卷附臺灣高等法院被告前按紀錄表1 份足按，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之本件各罪，應按修正前刑法第47條論以累犯，並加重其刑（最高法院94年度台上字第811號判決意旨參照）。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告並未成立傷害罪，理由詳後敍，而原判決認被告一併成立傷害罪，自有未合。被告上訴意旨，否認準強盜犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之犯罪前科，素行非佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後否認犯行，態度不佳，惟念被告行竊物品之價值非鉅，告訴人謝炳德身體尚未成傷等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、公訴意旨略以：被告乙○○於上述時地行竊被發現，為脫免逮捕，另行起意，在謝炳德住宅旁之巷內，以腳猛踹謝炳德之胸部1 下，致謝炳德因而受有疑胸部挫傷之傷害，因認被告有另犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌。公訴人認被告有上開傷害犯行，係以告訴人提出之診斷證明書1 紙為其主要論據。惟查卷附之診斷證明書僅記載：「疑胸部挫傷」，並非記載：「胸部挫傷」，即診治醫師對告訴人受傷仍持懷疑態度，尚難遽認被告有傷害犯罪。被告此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分與前開論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項後段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第329 條、第328 條第1 項、第2 條第
1 項前段，修正前刑法（下同）第55條後段、第306 條第1 項、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
書 記 官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條第1項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第306條第1項（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1 月7 日法修正│刑法之貨幣單位│經依現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2 倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1 │）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1 │1 條所定得提高倍數之規定，│月7 日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5 │於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1 月7 日刑法修正施行│，亦視該分則先│2 條之規││法第1 之1 條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1 項、第2 │其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6 月26日至94年1 月│而分別提高3 或│等值，是││項 │修正而其罰金罰鍰數額未予變│7 日新增或修正之條文，就其│30倍。 │新法並未││ │更者，亦同。 │所定數額提高為3 倍。 │ │較有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑最低│罰金：（銀元）1 元以上。有│罰金：新臺幣1,000 元以上，│罰金刑之最低度│舊法均較││度刑之變更與│期徒刑加減者，其最高度及最│以百元計算。有期徒刑或罰金│刑，由銀元10元│為有利。││加、減】刑法│低度同加減之。拘役或罰金加│加減者，其最高度及最低度同│（亦經提高）即│ ││第33條第5 款│減者，僅加減其最高度。 │加減之。拘役加減者，僅加減│新臺幣30元，提│ ││、第67條、第│ │其最高度。 │高為新臺幣1,00│ ││68條 │ │ │0 元；且加（減│ ││ │ │ │）之最低數額，│ ││ │ │ │亦由銀元1元即 │ ││ │ │ │新臺幣3 元，提│ ││ │ │ │高成為新臺幣10│ ││ │ │ │0 元；又罰金刑│ ││ │ │ │之最低度刑亦同│ ││ │ │ │加（減）之。 │ ││ │ │ │ │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│ 【牽連犯】 │第55條後段：「犯一罪而其方│（刪除） │新法刪除牽連犯│被告之無││ │法或結果之行為犯他罪名者，│ │之規定。 │故侵入住││ │從一重處斷。」 │ │ │宅、準強││ │ │ │ │盜與傷害││ │ │ │ │犯行，依││ │ │ │ │新法須分││ │ │ │ │論併罰，││ │ │ │ │依舊法則││ │ │ │ │僅從一重││ │ │ │ │論處，是││ │ │ │ │舊法有利│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【累犯變更】│受有期徒刑之執行完畢，或受│受徒刑之執行完畢，或一部之│前案依軍法裁判│本案不論││修正前刑法第│無期徒刑或有期徒刑一部之執│執行而赦免後，5 年以內故意│者，及因過失再│適用舊法││47條、第49條│行而赦免後，5 年以內再犯有│再犯有期徒刑以上之罪者，為│犯有期徒刑以上│或新法，││→修正後刑法│期徒刑以上之罪者，為累犯，│累犯，加重本刑至2 分之1 。│之罪者，是否構│均構成累││第47條第1 項│加重本刑至2 分之1 。累犯之│第98條第2 項關於因強制工作│成累犯，新舊法│犯，是以││、第2 項、第│規定，於前所犯罪依軍法或於│而免其刑之執行者，於受強制│規定互歧。且新│新法並未││49條 │外國法院受裁判者，不適用之│工作處分之執行完畢或一部之│法復另行增訂強│較有利。││ │。 │執行而免除後，5 年以內故意│制工作執行完畢│ ││ │ │再犯有期徒刑以上之罪者，以│後之擬制累犯規│ ││ │ │累犯論。累犯之規定，於前所│定。 │ ││ │ │犯罪在外國法院受裁判者，不│ │ ││ │ │適用之。 │ │ │╠══════╪═════════════╧═════════════╧═══════╧════╣║整體比較結果│舊法宣告之罪數較少，較為有利。 ║╚══════╧════════════════════════════════════════╝
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