臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2306號上 訴 人即 被 告 乙○○
號甲○○上列二人共同選任辯護人 張志明律師上列上訴人因空氣污染防治法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4172號中華民國95年11月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16786 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同犯空氣污染防制法第五十九條第二項之罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之冷煤一氟二氯甲烷（CHFCl2,HCFC-21）叁仟貳佰陸拾公斤沒收之。
甲○○共同犯空氣污染防制法第五十九條第二項之罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案之同前項冷煤一氟二氯甲烷（CHFCl2,HCFC-21）叁仟貳佰陸拾公斤沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國89年間，因懲治走私條例案件，經本院以90年上訴字第1463號判處有期徒刑5 月，嗣經最高法院以91年度臺上字第2830號駁回上訴確定，而於91年12月10日執行完畢，翌日出監。詎乙○○竟不知悔改，與甲○○共同基於輸入一氟二氯甲烷（CHFCl2 ,HCFC-21） 之犯意聯絡，由乙○○擔任高雄市籍「合吉發26號」漁船船長，甲○○擔任該船輪機長，於94年3 月12日下午2 時許，由高雄港中和安檢所報關出港，竟違反行政院環境保護署92年1 月15日依空氣污染防制法第30條第2 項公布之「氟氯烴消費量管理辦法」第7 條、第11條規定，未向中央主管機關申請氟氯烴化學物質之核配資格，亦未取得核配許可文件，竟擅自於同年月17日凌晨4 時許，在興達港外海逾20海浬我國領海以外海域某處，以新臺幣（下同）20萬元之代價，向某不知名之船隻，購得冷媒即屬氟氯烴化學物質之一氟二氯甲烷約3,260 公斤，而於同日下午6 時許，將該批一氟二氯甲烷隨船運抵高雄港中和安檢所報關入港，輸入臺灣地區。嗣於同年月18日中午12時45分許，在停放於高雄市小港區小港漁市場內之「合吉發26號」漁船上為警當場查獲，並扣得上開冷媒一氟二氯甲烷。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之論述：
（一）按被告以外之人對被告犯罪事實，以其見聞而為陳述者，即為證人。自應依證人之訊問程序，於偵查中依法具結而為陳述始得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。從而被告乙○○、甲○○與本案偵查中之共同被告吳明宏、黃臺興於偵查中，以被告之身份向檢察官所為之陳述，既非以證人身份所為陳述，自不得作為各該本人以外其他被告被訴犯罪事實之證據。非可謂共同被告可依被告地位而為陳述，進而以被告原非依法應具結之人，無庸具結即可作為認定其他被告犯罪之證據。
（二）本判決所引用之被告以外之人，於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告2 人及其共同選任辯護人，於本院調查證據時，均知悉為傳聞證據，非有特別規定，不得作為證據。而均未於本院言詞辯論終結前對此聲明異議，本院審酌各該證據之作成及取得並無違法，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項，自均有證據能力。
二、訊之被告乙○○、甲○○均否認犯行，均辯稱：不知被查獲之冷媒係管制物品，其等駕駛「合吉發26號」漁船出海作業其間，在東經119 度30分、北緯22度35分附近海域，冷媒管破裂，冷媒外漏殆盡，甲○○乃向被告乙○○報告，適有友船行經，乃向該船購買冷媒，作為冷凍漁獲所用，並不知所購買者為管制物品，因另入購得的冷媒後，冷凍系統不夠冷，返港後，請廠商吳佳成來維修冷凍系統，始知加錯冷媒，而將該等冷媒抽入鋼瓶等語。惟查：
（一）被告乙○○係「合吉發26號」漁船船長，被告甲○○係該船輪機長。其等於94年3 月12日下午2 時許，駕駛「合吉發26號」漁船自高雄港中和安檢所報關出港。自某不知名船隻處購得冷媒一氟二氯甲烷總計3,260 公斤。而於同年月17日18時許，將上開物品運抵高雄港，由中和安檢所報關入港，進入臺灣地區之事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊及原審審理時供認不諱。核與證人黃臺興、吳明宏、陳義於警詢時證述之情節相符（見警卷第16-27頁），復有機漁船（含船員）進出港檢查表、佳成地磅單各1紙、扣押筆錄1份、照片16張、海岸巡防總局南部地區巡防局95年1 月26日南局情字第0950001223號函暨雷達航機圖、海岸巡防總局南部地區巡防局95年2月22日南局情字第0950002910號函各1 份在卷足憑（見警卷37、38、47、48、58-61頁，原審卷第28-47頁、79-81 頁）。另有扣案之冷媒一氟二氯甲烷總計3,260 公斤足參。此部分事實堪可認定。又被告甲○○及該漁船船員陳義、黃臺興、吳明宏等人於警詢均陳稱94年3月17日凌晨4時許，本件漁船有與另一艘船靠在一起等情無訛（見警卷第11頁背面、17頁、22頁、27頁），足見該時點係本件漁船將該等冷媒接駁上船之時間。又被告甲○○雖曾於警詢時陳稱：94年3月15日晚間7 、8 時許，發覺冷凍系統之冷凍管破裂造成冷媒流失，即將此情告知船長即被告乙○○等語，然該冷媒若於該時點已流失殆盡，而於同年月17日凌晨始換裝本件冷媒一氟二氯甲烷，則船上漁獲早已腐敗，被告2 人所稱因冷媒流失而於海上購入本件冷媒一氟二氯甲烷使用，顯與經驗法則有違，不足採信。
（二）扣案物品經內政部警政署高雄港務警察局委託工業技術研究院環境與安全衛生技術發展中心以試驗項目：CFC 定性及純度分析、方法：GC/MS及GC/FID 檢驗結果：為一氟二氯甲烷（HCFC-21）99.93%，此有工業技術研究院環境與安全衛生技術發展中心94年4月19日分析檢驗報告2紙在卷足憑（見警卷第43、44頁）。而一氟二氯甲烷係蒙特婁議定書列管之化學物質，亦有行政院環境保護署92年1月3日環署空字第0920000859號公告1 份附卷足參（見警卷第78、79頁）。是一氟二氯甲烷（CHFCl2,HCF C-21）既係國際環保公約管制之易致空氣污染物質，依空氣污染防制法第30條第2 項規定，該類物品輸入之許可申請、審查程序、廢止、紀錄、申報及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。行政院環境保護署92年1月15日已依空氣污染防制法第30條第2 項公布之「氟氯烴消費量管理辦法」，依該辦法第第7 條、第11條規定，應先向中央主管機關申請氟氯烴化學物質之核配資格，並取得核配許可文件，始得申辦進口屬氟氯烴化學物質之一氟二氯甲烷，此亦有該署96年4 月16日環署空字第0960026228號函及所附「氟氯烴消費量管理辦法」在卷可按（見本院卷第57-62 頁）。則一氟二氯甲烷之輸入須依上開管理辦法所定程序始得輸入，應無疑義。而被告等並未經依中央主管機關會商有關機關所定之管理辦法中輸入規定辦理乙節，亦經被告等供認不諱（見94年7 月14日警詢筆錄）。是被告等未依上開管理辦法之規定辦理，即擅自輸入中央主管機關公告限制之國際環保公約管制之易致空氣污染物質等情，亦堪認定。
（三）按我國海岸巡防總局之岸際雷達偵監最大範圍為20海浬，有該局上開95年2 月22日函附圖可按（原審卷第79、80頁），又本件「合吉發26號」漁船於94年3 月17日進港之雷達航跡圖，並無當日凌晨4 時左右之雷達航跡，亦有該局95年1 月16日上開函文及所附雷達航跡圖可資為憑（見原審卷第28-47頁），足見94年3月17日凌晨4時，被告2人在該漁船購買接駁上開一氟二氯甲烷之位置，已在岸際雷達偵監之範圍即興達港外海20浬外之海域甚明。且依該函附圖13所示94年3月17日16時2分37秒之雷達航跡圖顯示，當時該漁船之位置約距岸際參考點15.482浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3 條、第14條及中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第2 條規定，該海域並不在我國12浬領海及14浬鄰接區範圍內，自仍在我國領海以外，其於同日18時許載運上開一氟二氯甲烷至我國高雄港，自屬自我國境外輸入該等物品入境之行為，亦屬明確。
（四）被告乙○○於警詢時稱：「合吉發26號」漁船於94年3 月17日凌晨4時許，在東經119度30分、北緯22度35分澎湖附近海域作業，輪機長即被告甲○○告知冷凍系統因冷媒洩漏致冷凍系統無法運轉，經被告甲○○修復後，再向經過之不知名鐵殼漁船以20萬元代價購買該批冷媒，灌入冷凍系統中使用後返港云云（見94年3月18日、同年7月14日警詢筆錄）。而被告甲○○於警詢時則供稱：其於94年3 月15日晚間7、8時，發現船上冷凍系統因船艙冷凍管破裂，致冷媒外洩，必須補給冷媒；經其進行維修，並告知被告乙○○，由被告乙○○聯絡漁船補充流失之冷媒。嗣由被告乙○○聯絡到1 艘黑色貨輪，即向該船隻購買冷媒云云（見94年3月18日、同年7月14日警詢筆錄）。就被告甲○○何時發現冷凍系統故障；何時告知被告乙○○冷凍系統故障問題等情，2 人所述不一。則其等所稱係因冷媒外洩，而向適行經附近海域不知名船隻購買冷媒云云，即有可疑。
（五）被告甲○○雖於警詢時稱：「合吉發26號」漁船於94 年3月15日晚間7、8時許，因該船冷凍系統的冷凍水管破裂，以致冷媒流失，其先以船上預備之修補冷凍管材料暫時修補，待返港後再請冷凍師傅前來修理云云。（見94 年7月14日警詢筆錄）然查：
⑴揆諸「合吉發26號」漁船冷凍系統之冷凍管倘有破裂，按
諸常情，對需以冷凍設備保存漁獲之漁船而言，應係情況緊急，被告甲○○理應於發覺後，報告船長乙○○動員船員進行安全措施。然證人陳義於警詢時稱：渠僅負責捕魚，時至94年3月17日凌晨4時許返港前，才聽被告甲○○告知冷凍系統曾經故障等語（見94年7 月14日警詢筆錄）。
而證人吳明宏於警詢時亦稱：渠有聽被告甲○○稱「合吉發26號」漁船冷凍管破裂，要提早返港修理等語相符（見
94 年7月14日警詢筆錄）。足見「合吉發26號」漁船上之船員皆僅聽聞該漁船冷凍系統之冷凍管破裂乙事，並不未親見該冷凍管破裂，亦未協助被告甲○○處理該危機事故，已與常情相違。
⑵又證人吳佳成於原審審理時證稱：渠經通知到「合吉發26
號」漁船進行維修時，並未檢視冷凍管，僅查看儲存冷媒的桶子是否尚有存量，倘該桶中仍有冷媒，表示冷凍管並未破裂。且被告甲○○告知其在外海時已先修復冷凍管，渠見冷媒桶內尚有存量，即未加以檢查等語（見原審卷115-116 頁），足見證人吳佳成經通知抵達漁船時，並未檢視該船隻之冷凍管，則被告甲○○所述，經其暫時修補，待返港後再請冷凍師傅前來修理云云，亦無足取。且一般疑似系統管路破損，冷媒外洩時，應先進行系統採漏、補漏、抽真空、站空等程序，確定系統沒有遺漏後，才能進行冷媒充填等情，業據高雄市冷凍空調技師公會95年7月31日（95）高市冷師字第95073101號函暨所附相關資料函釋甚明（見原審卷第154 頁）。而依甲○○於本院所稱伊發現冷媒外洩殆盡後，係以腳踏車內胎暫時將破漏處包覆，並以鐵線綁起來等情（見本院卷第115 頁），被告甲○○發現該漁船上冷媒全部外洩殆盡後，無法進行系統採漏、補漏、抽真空、站空等程序，以確定系統沒有遺漏，已屬明顯，被告乙○○、甲○○在無法確定冷媒管已完全無破漏之前，自無可能花費20萬元之鉅資購入本件冷媒。又甲○○於本院審理中亦自承：「（你買的冷媒與你以前的冷媒不一樣，你為何不知道？）我不知道，因為沒有儀器可以測。」（見本院卷第116 頁），足見被告甲○○知悉冷媒之使用各有適用之冷凍系統，並非各種冷媒均適合本件漁船上之冷凍系統使用，須以儀器檢測始能辨別冷媒種類，則被告2 人既無法確定購得之冷媒是否適用於該漁船之冷凍系統，自亦無可能貿然購買。此外，證人吳佳成於原審證稱：伊並沒有去看甲○○所說破裂而暫時修復之冷凍管，伊看冷媒沒有漏，就沒有檢查等語在卷（已如上述），按甲○○若果先以腳踏車內胎包覆之方式暫時修復冷凍管破裂處，吳佳成既要先抽取冷凍管內之冷媒，再另灌Ｒ22之冷媒，豈有就破裂處不先為檢查之理，此益見被告甲○○上開所辯，並非可信。
（六）被告等雖辯稱不知扣案冷媒CFC-R12 係國際環保公約管制之易致空氣污染物質云云置辯，然被告2 人並非因所駕漁船上冷媒流失而偶向其他船隻購得本件冷媒一氟二氯甲烷，已如前述，則其於外海向其他船隻購買冷媒自無可能係一般國內即可購得之冷媒，從而，其等明知本件扣案冷媒乃不得任意輸入之一氟二氯甲烷，應無疑問。
（七）綜上所述，被告乙○○、甲○○共同謀議自我國領域以外海域私運本案管制物品入境臺灣地區，而有至上開我國領海外之海域接駁運送該等管制物品返回臺灣地區之分擔行為，事證明確，被告等犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
（一）查被告等行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23 日 刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
1、 被告等行為後，刑法第28條共犯之規定，固於94年1 月7
日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，惟因該條新舊規定僅係將「實施」二字改為「實行」，而排除陰謀及預備階段之適用。惟本案被告等業已著手實行且既遂，是不論依修正前之刑法第28條或修正後之同法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告等而言適用修正後之規定並無較有利之情形，應依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。
2、 修正後刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再
犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告乙○○再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯，依新修正之刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。
3、綜上所述，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告等，應一體適用修正前刑法之規定。
（二）核被告乙○○、甲○○所為，係違反行政院環境保護署92年1 月15日依空氣污染防制法第30條第2 項公布之「氟氯烴消費量管理辦法」第7 條、第11條規定，未向中央主管機關申請氟氯烴化學物質之核配資格，亦未取得核配許可文件，即擅自輸入上開一氟二氯甲烷之化學物質，應依同法第59條第2 項規定論處。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告乙○○前於89年間，因懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年上訴字第1463號判處有期待刑5 月，嗣經最高法院以91年度臺上字第2830號駁回上訴確定，而於91年12月10日執行完畢，翌日因徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第17、18頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。原審對被告2 人予以論科，固非無見，惟原判決認被告乙○○、甲○○，與吳明宏、黃臺興於偵查中向檢察官所為之陳述，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟其等於偵訊中均係以偵查中被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟證述他人犯罪之相關事實，其身份即為證人，自應具結而為陳述始符法定作證程序，故以被告身份對他人犯罪相關事實為陳述，其瑕疵猶較以證人身份未具結而為陳述之情形嚴重，其所述自不得作為認定本人以外其他被告犯罪之證據甚明。原判決認此等偵查中之陳述得作為其他被告被訴犯罪事實之證據，自有可議。又原判決認定被告2 人係在東經119 度30分、北緯22度35分附近海域購入本件扣案之冷媒，惟被告乙○○於警詢中係供稱在東經119 度30分、北緯22度35分，該船之冷凍系統故障（見警卷第6 頁），自不得以其此部分陳述推認該故障處即為購入扣案冷媒之海域，況乙○○所辯因該冷凍系統故障，始購入扣案冷媒云云並無足採，亦如前述。原審認定本件扣案冷媒之處所為東經119 度30分、北緯22度35分附近之海域，與卷內證據亦有未合。被告2 人上訴意旨否認犯罪雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○有如前所述之前科，又另與被告甲○○於93年間，因懲治走私條例案件，分別經本院以93年度訴字第2528號判處有期徒刑1 年4 月及7 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第298 號就被告乙○○部分，改判有期徒刑10月，就被告甲○○部分，駁回上訴，經最高法院駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其等於前案甫被緝獲之際，旋同佯以「合吉發26號」漁船出海，載運國際環保公約管制之易致空氣污染物質入境，顯見其等法制觀念薄弱，毫無自省能力。且被告乙○○於本案擔任船長一職，而基於主要決策地位；被告甲○○為輪機長，居於附從於船長之地位，其等不知警惕，仍無視於法律規範，而運送易致空氣污染之物質進入臺灣地區，妨礙國家對易致空氣污染物質物品之管制，破壞環境保育至深且鉅，且其等事後均否認犯行，顯無悔改之意，本應嚴懲，惟念及上開物品經輸入臺灣地區，隨即為警查獲，危害尚未擴大等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑2 年6 月略嫌過重，分別量處如
主文第2 項、第3 項所示之刑。扣案之冷媒一氟二氯甲烷總計3,260 公斤，為被告乙○○所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併於被告乙○○、甲○○宣告刑項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，空氣污染防制法第30條第2 項、第59條第2項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 顏惠華附錄本判決論罪科刑法條：
空氣污染防制法第30條中央主管機關得禁止或限制國際環保公約管制之易致空氣污染物質及利用該物質製造或填充產品之製造、輸入、輸出、販賣或使用。
前項物質及產品，由中央主管機關會商有關機關公告；其製造、輸入、輸出、販賣或使用之許可申請、審查程序、廢止、紀錄、申報及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。
空氣污染防制法第59條違反第30條第2 項所定管理辦法者，處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰，並通知限期補正或申報，屆期仍未遵行者，按日連續處罰；情節重大者，得令其停工或停業，必要時，並得廢止其販賣或使用許可證或勒令歇業。
違反第30條第2 項所定管理辦法中輸入或輸出規定者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。