臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第272號上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 吳保仁 律師上列上訴人因預備殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第570 號中華民國95年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20903 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○預備殺人，處有期徒刑陸月，扣案之刀械壹支沒收。又放火燒燬現供人使用之住宅未遂，處有期徒刑叁年拾月，扣案之保特瓶裝汽油壹瓶（600c.c. 裝）沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，扣案之刀械壹支及保特瓶裝汽油壹瓶（600c.c. 裝）均沒收。
事 實
一、丙○○前與池永騰合夥投資生意，丙○○因認池永騰積欠其新臺幣（下同）數千萬元未還，多次欲向池永騰索討債務未果。詎丙○○明知高雄市○○區○○○街○○號之透天房屋1樓係池永騰與池永龍共同經營之中藥行，2 樓至5 樓則為現供其等使用之住宅（為池永龍、甲○○○、乙○○○所共有），竟基於預備殺害池永騰及放火燒燬現供人使用住宅之犯意，於民國93年9 月間某日，先在高雄市○○路與中華路附近某古董商處取得非管制之刀械1 支（刀柄長10公分，刀刃長39.5公分）後，將之攜回家中磨利，復於同月26日晚間6時許，在高雄市○○區○○路與中華路口之加油站，以50元之代價購買具有助燃性之95無鉛汽油分裝在3 瓶保特瓶內。
迨於同月30日下午3 時30分許，丙○○乃手持上開刀械1 支，並將保特瓶裝之汽油3 瓶及漂白水1 瓶、打火機等物預藏於所穿之夾克內，前往上開池永騰所開設之中藥行，預備在該中藥行內殺害池永騰及放火燒燬該屋後，再自行飲用漂白水自殺，惟當時池永騰並不在該處，僅池永騰之弟池永龍及員工黃雅瑩、張志淵、吳財壽在1 樓店面處，而池永龍之妻甲○○○及另1 名員工歐順安則分別在2 樓及地下室。丙○○走入店內後，即先持刀走向池永龍，大聲喝令池永龍叫池永騰出來，並將上開刀械置放在池永龍桌上，池永龍、黃雅瑩見狀紛紛走出店外欲伺機報警，而丙○○見有大批易燃之中藥材堆放於角落，明知放火點燃該處物品，勢將迅速延燒上開住宅，竟仍於同日下午3 時33分許，取出上開預藏之保特瓶汽油2 瓶先後潑灑於該批中藥材上，適池永龍之妻甲○○○甫自該屋2 樓下樓，見狀亦與張志淵、吳財壽先後跑至屋外，丙○○隨即再將點燃之打火機丟往已潑灑汽油之中藥材上，致該處中藥材迅速起火燃燒，並延燒至丙○○雙手手臂，丙○○因疼痛難當乃奔至屋外，迨其脫下夾克並熄滅身上火苗後，復返回屋內，並持所餘保特瓶裝之汽油1 瓶繼續來回走動，此時在地下室之員工歐順安亦及時跑出該屋。嗣後經在場人員及鄰居共同協助撲滅火勢，始未延燒至全棟房屋，惟該處1 樓所堆放之中藥材（價值約200,000 元）已全部燒燬，建築物1 樓並有部分燻黑之情形，幸未損及房屋主要結構，且未使該住宅之主要效用喪失而未遂，迨員警及消防隊員據報於同日下午3 時45分許到場，當場查獲在場之丙○○，並扣得其所有供預備殺人所用之上開刀械1 支、供放火所用之保特瓶裝汽油1 瓶（600c .c 裝）。
二、案經池永騰之妻乙○○○告訴暨甲○○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告警詢陳述之證據能力：
㈠、辯護人為被告辯護稱本件被告93年9 月30日17時接受警方詢問時，已是夜間，警察未得被告之同意，於夜間詢問，顯然違法乙節。按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，刑事訴訟法第100 條之3 第1 項前段定有明文。蓋夜間乃休息之時間，犯罪嫌疑人於夜間享有一定時間睡眠之權利，為尊重人權及保障程序之合法性，賦予犯罪嫌疑人有不於夜間接受詢問之權利。又按違背刑事訴訟法第100條之3 第1 項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限，刑事訴訟法第158 條第1 項亦有明文規定。
㈡、經查本件被告之警詢筆錄製作時間乃自93年9 月30日19時0分起至同日20時30分止，確係在夜間進行訊問，且筆錄內未記載有得被告明示同意等語，是該警詢筆錄之取得，確實違背刑事訴訟法第100 條之3 第1 項之程序規定。而且被告於案發當天為警查獲後送往醫院急診室治療結果，有腐蝕性食道炎及雙側上肢二至三度灼傷情形，並經安排住院，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院93年9 月30日診斷證明書1 紙在卷可稽（警卷第13頁），而警方為被告製作警詢筆錄之地點亦係在該院急診室，此亦有警詢筆錄在卷可憑，則依被告當時之身體狀況，顯已不適於製作筆錄，而且被告既已住院治療，亦無必須立即製作筆錄之急迫性，此外，復無證據顯示警方違背不得於夜間詢問規定，非出於惡意，既無法證明警方違背法定程序非出於惡意，則不論被告於警詢之陳述，是否出於自由意志，依刑事訴訟法第158 條前段規定，均無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時間攜帶刀械1 支、保特瓶裝汽油及漂白水等物，至上開中藥行內欲找池永騰理論，惟池永騰不在，乃對店內1 樓堆置之中藥材潑灑汽油，並取出打火機點火，暨該中藥材1 批因此燒燬，而房屋亦有部分燻黑之情形，惟矢口否認有何預備殺人及放火燒燬現供人使用之住宅之行為，辯稱：因池永騰積欠伊債務拒不償還，伊乃攜刀前往欲找池永騰理論，惟因池永騰不在，伊即先在池某經營之中藥行內喝鹽酸及漂白水，再將汽油潑灑在伊之衣袖上並點火欲自焚，攜帶刀械之目的亦在自殺，且伊喝下鹽酸及漂白水後，已神智不清，伊並無殺害池永騰及燒燬房屋之意思云云。經查：
㈠、關於預備殺害池永騰部分：被告攜帶扣案之刀械持往被害人池永騰經營之中藥行，欲找池永騰理論，倘談不攏即欲殺之乙節，業據被告於原審準備程序中供述：「我當天持汽油、刀械、漂白水要找池永騰理論，若談不好就準備殺他，之後自盡」等語在卷（原審卷第27頁）；而且被告當天走進上開中藥行時，右手持刀，先走向池永龍，表示要找池永騰，當時被告情緒相當激動，態度亦很兇惡，其要求池永龍叫池永騰出來，並推了池永龍一下，後來才將刀子放在池永龍桌上等情，業據證人池永龍、黃雅瑩、張志淵於原審審理中具結證述明確（原審卷第140 至
150 頁），並經原審勘驗中藥行當天之監視錄影光碟片結果：被告於影片時間15時31分許，身穿白色夾克、頭戴白色帽子，右手持刀走進該中藥行，15時33分許，被告揮手後池永龍走出店外屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第120 至
121 頁），審諸原審上開勘驗結果，於被告持刀走入中藥行後，顯無任何持刀自戕之舉動，證人池永龍、黃雅瑩及張志淵又一致證述當時並未聽聞被告表示欲自殺之語（原審卷第
144 、146 、150 頁），而且被告自承進入店內之後，因未遇池永騰，遂將攜帶之刀械放在桌上，之後即未再動該刀械等情（原審卷第158 頁），亦與證人張志淵於原審證述被告將刀子放在池永龍桌上一語相符（原審卷第150 頁），準此，倘被告攜帶刀械前往中藥行係意在自殺，則縱使未遇被害人池永騰，被告亦應為持刀自戕之舉動，惟其當時非但無此舉措，尚且將刀械放置桌上，之後亦未再取用，是被告辯稱其並無預備殺人之犯意云云，顯無足取。
㈡、放火燒燬現供人使用住宅部分：⒈上開中藥行係於93年9 月30日下午3 時39分許經通報發生火
警，消防人員據報立即趕往現場，途中發現濃煙，到達現場時火勢已由住戶撲滅，建築物內有部分燻黑，現場燃燒後之情形，僅1 樓東側堆放之中藥材部分燒燬，研判起火處應為
1 樓東側堆放中藥材處，而該起火處附近均為中藥材，未發現任何電器設備，研判因電器因素引起火災之可能性應可排除，另於燒燬之中藥材及紙箱旁發現一受熱變形之保特瓶，將該保特瓶予以採證鑑驗，檢出汽油類促燃劑成分，研判人為縱火引起火災之可能極高；又根據被告之警詢筆錄，研判應為人為縱火引起火災等節，此有高雄市政府消防局93年10月29日火災原因調查報告書（含火災證物鑑定報告、火災現場相關位置圖、起火場所平面及相片拍攝位置圖及火災現場照相資料等）1 份在卷可憑（93年度偵字第20903 號卷第13至30頁）。綜合上開火災調查所採跡證，足認上開房屋發生火災，其原因乃汽油類促燃劑引燃所致，其起火處則應在1樓東側堆放之中藥材處至明。
⒉被告雖辯稱伊先將汽油潑灑在兩邊衣袖上，再潑灑在藥材上
，然後取出打火機，不知先點燃衣袖或先點燃藥材，但伊點火之用意在於自焚，而非燒燬房屋云云，惟查被告於偵查中已自承「我先去高雄市○○路及中華路的加油站買了6 瓶保特瓶的汽油，我想去他家中藥行燒他們的中藥行」等語在卷（偵卷第5 頁），及於偵查及原審準備程序中，一再供述當時係將汽油潑灑於店內之藥材上，而未提及將汽油潑灑在身上一事，故其嗣於原審審理時及本院辯稱係將汽油潑灑於身上欲自殺云云，是否可信，已非無疑；而且經原審勘驗案發當時裝設於上開中藥行之監視錄影光碟片內容結果：15時31分，被告右手持刀進入中藥行，15時33分，被告揮手後池永龍走出現場，被告開始潑灑汽油在紙箱上，15時34分，被告站在紙箱旁引燃汽油，火勢延燒到被告身上等情，亦有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第120 至121 頁）；並據證人甲○○○、張志淵於原審審理中證述：當天被告自夾克中拿出不明液體往中藥材上潑灑，先潑1 瓶，再潑第2 瓶，隨後並以打火機予以點燃，瞬間即引發大火等語明確（原審卷第
112 、113 、152 頁），證人甲○○○另又證述並未看到被告往自己身上潑灑汽油一語（原審卷第114 頁）；佐以上開中藥行為5 層樓透天房屋，其1 樓係由池永騰與池永龍共同經營中藥行，其餘樓層則係供其等住家使用，而於被告放火時，屋內尚有池永龍、甲○○○及員工黃雅瑩、張志淵、吳財壽、歐順安等人在內，且甲○○○見被告欲放火時，亦曾表示該處係有人居住，很危險，不可以放火，但被告當時情緒激動，並未接受等情，業據證人甲○○○、池永龍、黃雅瑩、張志淵分別到庭證述在卷（原審卷第112 至118 、140至154 頁）。又該屋內之中藥材係以紙箱及布袋之易燃物質大量堆放於1 樓東側牆壁，此亦有上開火災原因調查報告書所附相片7 幀為憑，是如以助燃性極高之汽油潑灑於其上後放火引燃，勢必迅速延燒，此為一般人所明知之理，被告亦應知之甚詳，而被告明知上情，竟仍點火引燃，顯然具有令火勢延燒至全棟房屋之故意，至為灼然。
⒊被告雖辯稱伊進入店內之後，即先喝下鹽酸及漂白水欲自殺
，且喝下之後神智不清云云，惟查案發當時，在場之池永龍及張志淵均證述並未看到被告喝漂白水一語（原審卷第151至152 頁、第155 頁），且經原審勘驗上開裝設於店內之監視錄影光碟片結果，亦未看到被告喝漂白水，此業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第122 頁）；而且被告於偵查及原審準備程序中從未提及攜帶鹽酸或喝鹽酸一事，案發現場又未查扣任何盛裝鹽酸之容器，故被告上開所辯，顯無足取。至於證人甲○○○雖曾於警詢證述被告進屋後，先說要找池永騰，隨即喝下漂白水瓶內之液體云云（警卷第5 頁背面），惟甲○○○於原審已證述案發當時之前半段，伊並未看到等語（原審卷第155 頁），且其警詢所述，亦與證人池永龍、張志淵上開之證述及原審勘驗監視錄影光碟片之結果不符，足證證人甲○○○警詢所述，與事實不符，難予採信。又現場雖曾查扣鹿茸酒瓶1 瓶，其內盛裝半瓶之漂白水，且被告於案發當天送醫急診結果，亦有腐蝕性食道炎情形，此有扣押筆錄及高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書各1 紙在卷可憑（警卷第8 、13頁），另其於案發當天因吞食鹽酸、漂白水及自焚二～三度燒傷，而至高雄醫學院附設中和紀念醫院加護病房治療乙節，亦有該院95年
3 月22日診斷證明書1 紙在卷可憑（附於本院卷），惟被告於案發現場，既未曾喝下漂白水及鹽酸，已如上述，且被告原即罹患情感性精神病及重度憂鬱症，此有上開診斷證明書在卷可憑，易有自殺傾向，自不能排除被告於案發當天至現場前，即已先喝下漂白水及鹽酸以自殘，故僅憑扣案之漂白水及診斷證明書，尚難遽認被告前往上開中藥行用意係在喝漂白水及鹽酸自殺，而無殺害池永騰及燒燬其住宅之犯意。又經原審委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院對被告於行為時之精神狀況進行鑑定結果：「林員可以清楚回憶犯案之前、犯案當時以及犯案之後的過程，和起訴書所載之內容相符，邏輯推理、記憶、計畫及行為能力完整，顯然林員行為時之精神對於外界事務的知覺理會及判斷作用並非完全喪失，惟當時林員處於憂鬱狀態，思考僵化、侷限固執，衝動控制力不佳，行為時之精神對於外界事務的知覺理會及判斷作用明顯受情緒症狀影響，判斷力及行為控制能力較一般程度低落，但未達明顯低落，故亦未達心神喪失或精神耗弱之程度」等語，亦有該院94年9 月6 日函附上開精神鑑定報告書1 紙在卷可參（原審卷第52至58頁），故被告於行為當時亦無任何心神喪失或精神耗弱之情形甚明，所辯案發當時因喝下漂白水及鹽酸而神智不清云云，亦無足取。
二、綜上所述，本件被告預備持刀殺害被害人池永騰，復已著手實施燒燬上開現供人使用之住宅之事實，均事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第173 條第1 項、第3 項之放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人財產法益，但仍以保護社會公共安全法益為重。放火行為原含有毀損性質，放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，包括住宅本身及住宅內所有設備、家具、日常生活上之一切用品。一個放火行為若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，均不另成立刑法第175 條第1 項或同條第2 項之放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪（最高法院79年度臺上字第1471號判例參照）。又房屋無論為何種型式，就公共安全而言，均具有不可分性，故就放火之建物性質之認定，應作整體之觀察，不應侷限於放火處所在部分之建築物使用情形作為認定標準，對其一部放火即為對全體建物放火。本件被告放火之對象為透天房屋，1 樓雖作為營業使用，惟2 樓以上均為住宅，故就整體利用情形觀之，應認係屬現供人使用之住宅。被告攜帶刀械至上開處所欲殺害池永騰，惟因未遇而未遂其殺人行為之實行，復為燒燬住宅而在其1 樓堆放中藥材處潑灑汽油，引火點燃，是核被告所為，係犯刑法第
271 條第3 項、第1 項之預備殺人罪及同法第173 條第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。被告之放火行為，因在場人員及鄰居立即搶救而得以迅速撲滅火勢，僅致屋內部分燻黑，該住宅之重要部分或其居住效用，均未因起火燃燒而達到滅失之程度，亦未波及影響該棟建築物之整體結構，而屬未遂階段，應依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。至被告燒燬之中藥材，因為被告放火之處所係作中藥行營業使用，依上開說明，自應包含於放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪中，不另成立刑法第175 條第1 項之放火罪。
被告上開預備殺人及放火燒燬現供人使用住宅未遂二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論並罰。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：㈠本件並無證據證明被告於案發當時曾攜帶鹽酸，及喝下鹽酸及漂白水，如上所述，原判決於事實欄為上開事實之認定，顯有未洽；㈡又被告警詢陳述並無證據能力，亦如上所述，故原判決仍援引為被告犯罪之證據，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因與被害人池永騰間之債務糾紛，已有傷害及毀損前科，此有台灣高雄地方法院94年度簡上字第231 號、93年度簡字第3247號、94年度簡字第38號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，被告始終不思以理性方式解決，本次甚至持刀械及汽油等物，欲殺害被害人池永騰並燒燬其住宅，毫無法治觀念可言，而其放火行為罔顧他人生命財產之安全，對於附近民眾之住宅安寧及安全危害甚深，惡性非輕，且其於原審及本院一再否認犯行，毫無悔意，惟念被告有重度憂鬱症合併酒精依賴，易衝動，控制能力不佳，已據上開精神鑑定報告書載明，雖未達於精神耗弱之程度，然實非身心健全之人，且同時遭火灼傷，有其診斷證明書在卷可憑，暨其行為僅燒燬中藥材，並未使該住宅喪失效用，亦無造成人命傷亡等一切情狀，分別酌情量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之刀械1 支及保特瓶裝汽油1 瓶，係被告所有之物，業據其供陳在卷，且分係供其預備殺人及放火所用之物，自均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收。另扣案之漂白水1 瓶，與本案無關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第271 條第3 項、第173 條第3 項、第
1 項、第26條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
放火燒燬住宅未遂罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後
10 日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
預備殺人部分，不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
書記官 唐奇燕附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 300 元以下罰金。