臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第298號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○丙○○戊○己○○共同選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2528號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1469號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑拾月。
其餘部分上訴駁回。
事 實
一、甲○○係高雄市籍「合吉發二六」漁船（編號：ＣＴ0 －000000號）船長，丙○○、乙○○、戊○、己○○則係該漁船船員，其等與丁○○（業經原審判處有期徒刑1 年確定）均明知香菇、金針，豬大腸分別為海關進口稅則第7 、5 章所列之物品，均屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品。竟共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，先由丁○○以新臺幣（下同）約10萬元，向知情之綽號「阿明」的大陸成年男子購買大陸地區之香菇170 公斤、金針690 公斤、豬大腸610公斤，共1,470 公斤之物品，綽號「阿明」之人則將上開物品以冷凍魚漿包裹加以掩飾後，委由不詳漁船自大陸地區載運至我國領海以外之東經119 度36分，北緯21度58分處海域。甲○○、丙○○、乙○○、戊○、己○○共同受丁○○之託，駕駛「合吉發二六」漁船，於民國93年1 月3 日下午3時30分許自高雄港中和安檢所報關出港，於93年1 月8 日晚上11時許，航行至上開東經119 度36分，北緯21度58分海域，與載運上開管制進口物品之不詳漁船會合後，即將該等管制進口物品接駁搬運至「合吉發二六」漁船，而藏放於船艙冷凍庫內，至93年1 月12日下午3 時許，自高雄港中和安檢所報關進港，共同私運上開逾公告數額之管制進口物品進入臺灣地區，為行政院海岸巡防署第五岸巡總隊接獲檢舉，對該漁船實施檢查後，當場查獲該漁船船艙冷凍艙內藏有外觀以漁漿掩飾之上開香菇170 公斤、金針690 公斤（已送屏東縣農會銷毀）及豬大腸610 公斤（已送雲林縣家畜疾病防治所銷毀），共計1,470 公斤。
二、案經行政院海巡署南部地區巡局第五岸巡總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王秋明、楊永源於檢察官偵查中所為之證述，當事人及辯護人均未主張及釋明有何顯不可信之情況，依上說明，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件丁○○於警詢所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均明知該警詢陳述，原則上不得作為其他被告被訴事實之證據，惟均未於言詞辯論終結前，聲明異議，依上開規定，即具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○、己○○、丁○○均矢口否認有上揭犯罪事實，被告甲○○辯稱：伊在上開海域遇不詳漁船，該漁船人員向伊表示冷凍設備壞掉，欲託伊運回台灣地區交給鼠仔（即丁○○），並說等船上岸後，看看能否跟貨主拿2 萬元貼補油錢，伊以為是魚漿，不知道裏面有香菇、金針、豬大腸，乃自行決定載運接駁該等物品，並以兩船綁靠之方式，由該不詳漁船之人員將該等物品搬上船，其餘船上人員均在睡覺而不知情等語；被告乙○○、丙○○、戊○、己○○則均辯稱：當時彼等均在船艙內睡覺，不知有人將本件管制進口物品搬運上船，並無私運管制物品之犯意等語。
二、惟查：
（一）被告甲○○係高雄市籍「合吉發二六」漁船（編號：ＣＴ
0 －000000號）船長，被告丙○○、乙○○、戊○、己○○則係該漁船船員，其等於93年1 月3 日下午3 時30分許自高雄港中和安檢所報關出港，而於93年1 月12日下午3時許，自高雄港中和安檢所報關進港，私運香菇、金針及豬大腸進入台灣地區等情，有行政院農業委員會漁業執照、安檢所登記表、機漁船（含船員）進出港檢查表、南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所物品扣押清單、該漁船及查獲之香菇、金針及豬大腸相片7 張在卷可按（見警一卷第17-26頁，35-37頁），此部分事實堪可認定。
（二）扣案之香菇、金針、豬大腸，為海關進口稅則第7 、5 章所列之物品，此業經財政部關稅總局94年6 月1 日台總局緝字第0941010757號函認定明確，有該函在卷可按（見原審卷一第173 頁）。上開扣案之香菇、金針及豬大腸遭查獲時外有魚漿包覆，經查獲人員於當日在中和安檢所將該魚漿敲碎檢查後，由監卸人員楊永源、王秋明一同押送查扣之豬大腸前往雲林家畜疾病防治所銷毀，後又押送查扣之香菇、金針前往屏東縣農會銷毀，並於銷毀前親眼目睹過磅後將重量填製於收據，業據證人楊永源、王秋明於檢察官偵訊時及原審審理中證述明確（見偵一卷第94頁反面至第96頁反面，原審卷第38.39.44.45 頁），且有南部地區巡防局第五海岸巡防總隊93年1 月14日南五總字第093Ｃ000252號、093 Ｃ000252號函、「行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據」、雲林縣家畜疾病防治所收據各1 份在卷可稽（見偵一卷第59-62 頁）。本件被告等共同私運之香菇、金針、豬大腸重量分別為170 公斤、690 公斤及610 公斤，合計重量確為1,470 公斤，應已明確。又扣案之香菇、金針及豬大腸含有一定比例之水分乃屬常情，自無先將該等物品脫水後再行秤重之理，況上開管制進口之物品均係以塑膠袋包裝，此有上開查獲之相片可資為憑，並無多餘水分滲入之情形，上開過磅所得之重量自屬無誤。從而，本件被告等人私運「管制物品項目及其數額」之丙項第5 款所定管制進口物品重量逾1,000 公斤之事實，應可認定。
（三）本件「合吉發二六」漁船係在我國領海以外之東經119 度36分，北緯21度58分處海域，接駁上開以冷凍魚漿包裹掩飾之大陸地區香菇、金針及豬大腸等管制進口物品一節，有上開中和安檢所小組長王秋明於偵查中庭呈之衛星定位圖及南部地區巡防局第五海岸巡防總隊93年11月16日南五總字第093 Ｐ016013號函各1 份在卷可稽（見偵一卷第71頁、原審卷一第79頁），核與被告甲○○於原審準備程序所稱：當時接運之地點大約在東經119 度、北緯22.5度等語大致相符（見原審卷一第119 頁），應可認定。又上開海域距我國公布第1 批領海基點七美嶼至琉球嶼段基線約
44.37 浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3 條、第14條及中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第2 條規定，該海域不在我國12浬領海及14鄰接區範圍內，此有內政部94年
1 月18日臺內地字第0940002662號函在卷足據（見原審卷一第97頁）。本件管制進口物品係由我國領海以外之海域私運進入台灣地區甚明。
（四）被告甲○○雖辯稱：係因對方漁船冷凍設備故障，才託伊帶回臺灣給貨主，伊不知道魚漿內有藏走私物品云云，然查「合吉發二六」漁船出海之目的為捕魚，船長及船員均無支領固定薪水，需待捕魚返臺後根據漁獲量再分紅等情，已據被告甲○○於原審審理中供述明確（見原審卷二第
127.128 頁），且此次捕魚返臺後船長甲○○所分得紅利為1 萬餘元，亦經甲○○於原審準備程序供述明白（見原審卷一第119 頁）。則本件漁船載運上開管制進口物品，不僅會增加油耗成本，且將減少漁獲存放之空間，均與全船成員分紅多寡息息相關，被告甲○○自行決定接駁載運本件管制進口物品進入台灣，而未與其他同在船上工作之被告商議，已與常情有違。且漁船航行於大海上，孤立無援，任令不明人士登船，對船上人貨安全均有重大危險，故若遇有不明漁船接近，即應有所警戒，而本件搬運魚漿係在晚上11時許，時值深夜，船長豈有放任不明之漁船以綁靠方式，由他船多位船員登船將本件物品搬上船，而均未喚醒任何船員以共同商討、戒備之理。又依被告甲○○上開所辯，其與該不詳漁船係偶在該海域相遇，素不相識，對方僅告訴其貨主之電話，囑其於貨到後，以該電話通知貨主「鼠仔」，既未先支付載運代價，亦不知「鼠仔」之真實姓名，參諸被告甲○○曾因懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第17頁），自知私運管制物品入境之刑責，自無在交運人、收貨人身分均不明，貨物內容又不能確定之情形下，無懼於可能所載之物為毒品、槍枝或其它管制物品，貿然擅自決定在海上接駁載運該等物品入境台灣之可能。再者，本件查獲之管制進口物品係丁○○以約10萬元之代價向綽號「阿明」之不詳成年男子購得，本次走私成功可獲利約30萬元等情，業經丁○○於警詢中陳述明白（見警卷一第6 頁），本次丁○○私運之物品既為管制進口之物品，且有相當價值，自亦無可能任意交由素不相識之甲○○運送入境台灣。綜上所述，被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○及己○○上開所辯均顯無可採。彼等係受丁○○之託，至我國領海之外，載運接駁本件管制進口物品入境台灣地區，應已明確。
（五）綜上所述，被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○、己○○與丁○○共同謀議自大陸地區私運本件管制進口物品入境台灣地區，而有至上開我國領海外之海域接駁運送該等管制物品逾公告數額返回臺灣地區之分擔行為，事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○、己○○5 人犯行堪以認定。
三、按自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。核被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○、己○○所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額罪，被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○、己○○與丁○○及綽號「阿明」及不詳姓名之大陸漁船船員間就本件犯罪事實，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告甲○○曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第411 號判處有期徒刑1 年，經最高法院駁回上訴確定，於90年9 月14日縮刑期滿執行完畢；被告丙○○曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1463號判處有期徒刑5 月，經最高法院駁回上訴確定，於91年12月11日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2 份可按（見本院卷第17-20 頁），被告甲○○、丙○○受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
四、原判決因而引用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第28條、（修正前）第47條對被告甲○○、乙○○、戊○、己○○等人予以論科，並審酌被告甲○○擔任船長一職，而就本件犯行基於主要領導地位，其餘被告乙○○、戊○、己○○均為船員，居於附從地位，及被告甲○○、乙○○、戊○、己○○均長期從事船員為業，且均曾因違反懲治走私條例案件，分別遭判處有期徒刑1 年、有期徒刑5 月、有期徒刑3 月（緩刑3 年）、有期徒刑8 月（緩刑3 年）及有期徒刑2 月，分別有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表4 份可佐，對於走私規範自屬熟稔，竟不知警惕，仍無視於法律規範，而運送香菇、金針、豬大腸等農畜產品，以謀利潤，妨礙國家對進口物資之管理及檢疫，及其等事後均否認犯行，顯無悔改之意等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑1 年2 月，被告乙○○、戊○、己○○等人均有期徒刑
7 月，量刑亦稱妥適，原判決關於被告甲○○、乙○○、戊○、己○○部分，應予維持。被告甲○○、乙○○、戊○、己○○等人上訴意旨均執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告丙○○部分予以論科，固非無見，惟按「連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯」（最高法院70年台上字第6296號判例參照），本件關於併案審理部分，95年度偵字第22075 號併案意旨書所指被告丙○○之私運管制進口物品進入台灣地區犯行，其犯罪時間係93年10月28日，與本件起訴之犯罪時間93年1 月8 日，相距已近10月；併案部分之貨主為張勝林，起訴部分之貨主則為丁○○，貨主亦不相同；併案私運之物品為日本沼蝦及鴨舌頭，與起訴部分私運之物品亦不相同，難認被告丙○○於93年1 月8 日為本件起訴犯行時，已有概括為併案犯行之計劃，兩者顯非基於同一概括犯意。原判決認此併案部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而併予審理，於法未合。丙○○上訴意旨否認本件起訴犯行，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○曾因違反懲治走私條例第2條第1 項之罪，經判處有期徒刑5 月執行完畢，已如前述，竟仍不知悔改，目無法紀，私運香菇、金針、豬大腸等農畜產品，有害於農蓄產品檢疫之管理，惡性非輕，犯後虛詞為辯，毫無悔意，不宜輕判等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資儆懲。查獲之香菇、金針、豬大腸已於93年1 月13日分送屏東縣農會及雲林縣家畜疾病防治所銷毀，此有南部地區巡防局第五岸巡總隊93年1 月14日南五總字第093 Ｃ000252、093 Ｃ000253號函及所附銷毀收據各2 紙在卷可按，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
六、併案意旨（95年度偵字第22075號）另以：被告丙○○於「合吉發二六」漁船遭查獲後，即擔任該漁船之船長，並與乙○○、戊○、許庭禎、黃臺興（業經不起訴處分確定）等船員，於93年10月26日10時許，自高雄港中和安檢所報關出港，於同年月28日凌晨1時許，航行至離岸20海哩處，遇有一不詳船籍之漁船，以漁船故障為由，請求丙○○代為載運日本沼蝦5, 600公斤、及鴨舌760公斤，丙○○明知該等物品係走私物品，仍同意載運進入台灣地區，嗣丙○○裝妥上開物品後，於同日17時50分許，駕駛該漁船進入台灣，而於93年10月29日上午6 時30分許，為警查獲，因認被告丙○○涉犯懲治走私條例第2 條第1 項，而與上開起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，併由原審法院審理云云。惟此併案部分與起訴之犯罪事實並非基於概括犯意為之，而無連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第28條、（修正前）第47條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李淑惠法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
書記官 顏惠華附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。