臺灣高等法院高雄分院刑事判決上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第836 號中華民國94年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國85、86年間，分別因違反肅清煙毒條例、臺灣省菸酒專賣條例、麻醉藥品管制條例、妨害兵役治罪條例等案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第65號判決判處應執行有期徒刑3 年3 月確定、臺灣桃園地方法院以87年度易緝字第61號判決判處有期徒刑4 月確定、87年度易緝字第43號判決判處有期徒刑3 月確定，前揭有期徒刑經臺灣板橋地方法院以87年度聲字第2096號裁定定應執行有期徒刑 3年5 月確定，甲○○於87年12月9 日入監服刑，89年7 月 4日縮短刑期假釋出監，嗣於91年2 月20日縮刑期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍或子彈、係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，未經許可不得寄藏、出借，竟分別為下列行為：
⑴於93年5月、6月間某日，在屏東縣屏東市○○路上唐榮國小
附近，為綽號「阿興」之成年男子（真實姓名年籍不詳）交付具殺傷力仿FN廠1910型半自動改造玩具手槍1 枝（槍枝管制編號00 00000000 ，含彈匣1 個）及直徑8 厘米之土造子彈10顆（其中3 顆已因鑑驗試射而滅失）委其代為保管，甲○○於收受後將前揭槍、彈藏置於屏東市○○路○○○ 巷○○弄○○號之住處內。
⑵又另基於出借具殺傷力之手槍、子彈犯意，於93年7 月間某
日，在屏東縣屏東市祟蘭國小附近，將前揭手槍、子彈出借與乙○○之友人即真實姓名籍址不詳綽號「阿宏」之成年人（乙○○已另為不起訴處分），前揭槍彈並為「阿宏」藏置於屏東市○○街新興公園旁之涵洞內，嗣為警循線於94年 6月10日16時30分許，由乙○○帶同警方至前揭地點查扣前揭手槍、子彈，如附表所示。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人乙○○、郭貴郁於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○、尤一忠、鄭棟梁、乙○○、郭貴郁警詢及偵查中所為陳述，當事人於本審判程序明示同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢及偵查筆錄之證言自具有證據能力。
三、本案卷附內政部警政署刑事警察局94年7 月22日刑鑑字第0940096512號槍彈鑑定書，乃高雄市政府警察局送請內政部警政署警察局針對特定具體個案所作成之鑑定文書，亦屬審判外之陳述。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定，由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件搜索扣押筆錄及照片係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○否認寄藏及出借槍、彈。辯稱：「檢察官要收押乙○○，警察叫乙○○要交槍，警察（不知道姓名）要我到警局做筆錄，乙○○說是我借給他的朋友，我並沒有寄藏也沒有出借」云云。
二、經查:㈠有關被告甲○○寄藏槍、彈及出借槍、彈之犯罪事實，業據
被告甲○○於警詢、偵查及原審法院準備程序中均坦承不諱，並有查獲時之現場照片2 幀、扣案之如附表編號1 所示之改造手槍1 枝及編號2 所示之土造子彈10顆附卷可證。而前揭槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，分別認送鑑改造手槍係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；送鑑土造子彈10顆，認均係具直徑約8 厘米土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣3 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，此有該局94年
7 月22日刑鑑字第0940096512號槍彈鑑定書附卷可稽（見94年度偵字第2908號卷第9 頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。雖被告就出借與綽號「阿宏」之男子，並為「阿宏」藏置於屏東市○○街新興公園旁之涵洞內之情，於原審法院94年12月8 日審理中翻異前詞否認有何出借之行為，辯稱：「我係將槍彈寄放在『阿宏』那邊，不是借給他的」等語，惟查，所謂「將槍彈寄放在『阿宏』那邊」，難道阿宏係住在「屏東市○○街新興公園旁之涵洞內」，否則既交給阿宏，即由阿宏管領，並非被告單純變更寄藏地點。於本院審理時又根本否認「阿宏」其人之存在，辯以其自白與事實不符云云，核屬卸責之詞。況被告於93年7 月間某日，在屏東縣屏東市祟蘭國小附近，將前揭槍彈出借與綽號「阿宏」之成年男子之情，經證人乙○○於偵查中證述：「（這把槍）是『阿宏』在一年多以前拿去放的，他告訴我的，還有10顆子彈，我有看到，這把槍本來是甲○○說要寄放在我的車行，但是我不願意，跟我沒關係，後來在前年間，甲○○『借』給『阿宏』，借的地點我不知道。……是『阿宏』向我講的，『阿宏』我不知道他住在哪裡，他現在人好像去大陸了。」（見93年度偵字第5888號卷第114 頁）等語明確，且槍、彈藏放之地點亦確實為警在證人乙○○於警詢中所告知之地點查獲，此有搜索扣押筆錄並有扣得該槍、彈附卷可證，經核亦與被告於警詢、偵查及原審法院準備程序及94年10月27日審理中，均坦承「出借與阿宏」等語相符。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。本件被告迭次自白無不出於其自由意志，自得採為本件判決之基礎。綜合上揭各證據料研析，被告之自白與事實相符，均堪採信。其寄藏及出借槍彈之犯行，均堪定。被告爾後翻異前詞，顯係權衡罪責量刑後之卸責辯詞，不足採信。
㈡本院審理時經檢辯雙方交互詰問證人乙○○，據乙○○結證
稱: 「認識被告十幾年，我在台北開茶行，被告曾到台北找我，無支付被告薪資或其他生活開銷，被告涉本案，我被檢察官傳訊過，當時我聽說『阿宏』欠人很多錢，『阿宏』要逃亡大陸之前告訴我說被告有一把槍寄放在『阿宏』那裡，有將藏槍的地點告訴我，我帶刑警去取槍，寄放時我未看到，都聽『阿宏』所言，約藏放一年。我不知道是否是被告拿給阿宏藏放。」，另證人即被告之房東丙○○經檢辯雙方交互詰問，結證稱: 「被告93年6 月間，租住我家二樓，我們是分租，一樓是租戶共同使用的客廳。我未曾看過被告之綽號『阿宏』朋友，被告在地檢署交保是我處理，被告交保之後，有到警局製做筆錄因為被告只有機車，到我辦公室借汽車。做完筆錄有來還車。我認識乙○○，但無深交，... 開汽車行。」等語。不能為被告有利之認定。
三、按被告於93年5 月、6 月間某日，在屏東縣屏東市○○路上唐榮國小附近，收受綽號「阿興」之成年男子交付仿FN廠1910型半自動改造玩具手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）及直徑8 厘米之土造子彈10顆藏置於其屏東市○○路○○○ 巷○○弄○○號之住處內。又於93年7 月間某日，在屏東縣屏東市祟蘭國小附近，將此槍、彈出借與綽號「阿宏」之成年人，係犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪。按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有、寄藏及出借該條例第4 條第1 項第1 款所定其他可發射子彈具殺傷力之手槍罪，業於94年1 月26日公布修正，修正前原條例第11條則刪除，移列歸併於該條例第8 條第2 項、第4 項，比較新舊法法定刑，由修正前原條例第11條第2 項之「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」、同條第4 項之「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所槍砲者，處1 年以下7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」分別提高為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用有利於行為人之修正前原條例第11條第4 項之規定論處。；另槍砲彈藥刀械管制條例第12條並無修正，故無比較新舊法規定之適用。又按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 4項、第12條第4 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，此有最高法院74年台上字第3400號判例、93年度台上字第187 號判決要旨可資參照。復按刑法上之連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立；所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，而不能成立連續犯；且所謂同一罪名，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經大法官釋字第152 號解釋在案，「寄藏」與「持有」之犯罪型態有別，構成要件歧異，難認仍能成立連續犯，此分別有最高法院89年度台上字第282 號、第1783號判決要旨可資參照。本件被告將受綽號「阿興」之成年男子寄藏保管之仿FN廠1910型改造手槍1 枝及改造手彈10顆於93年7 月間某日出借給綽號「阿宏」成年男子，係因綽號「阿宏」之男子要用到槍等情，業據其供承在卷（見93年度偵字第5888號卷第11
2 頁），足徵被告持有前揭槍、彈之初，係為「阿興」所託，而後另行起意出借手槍與「阿宏」應為另行起意，與當初持有槍、彈之犯意並無牽連犯或吸收關係。故核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪、修正前同條例第11條第 2項之未經許可出借其他可發射具殺傷力之改造手槍罪。又被告以一行為，寄藏前揭扣案仿FN廠1910型具殺傷力之改造手槍
1 枝、改造子彈10顆，係同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項及同條例第12條第4 項之罪；被告另以一行為，出借前揭扣案仿FN廠1910型之改造手槍1 枝、改造子彈10顆，係同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第2 項及同條例第12條第2 項之罪，皆為一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，均應從一重論以修正前原條例第11條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及第11條第2 項之未經許可出借其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。所犯上述寄藏與出借槍彈二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。查被告前於85、86年間，分別因違反肅清煙毒條例、臺灣省菸酒專賣條例、麻醉藥品管制條例、妨害兵役治罪條例等案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第65號判決判處應執行有期徒刑3 年3 月確定、臺灣桃園地方法院以87年度易緝字第61號判決判處有期徒刑4 月確定、87年度易緝字第43號判決判處有期徒刑3 月確定，前揭有期徒刑經臺灣板橋地方法院以87年度聲字第2096號裁定定應執行有期徒刑3 年5 月確定，甲○○於87年12月9 日入監服刑，89年7 月4 日縮短刑期假釋出監，嗣於91年2 月20日縮刑期滿視為執行完畢等節，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，被告於5 年內再犯本件有期徒刑以上之上述之罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定累犯之例加重其刑。至於被告之辯護人請求援引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定，予以減刑，因徒憑被告之供述，雖據此而查獲槍、彈，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項固明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑」，惟該條項之適用，係指因被告於偵查或審判中之自白，供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，而確實查獲或防止重大危害治安事件之發生；又第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此有最高法院90年度台上字第3561號判決可資參照。本案被告雖供出前揭仿FN廠1910型之改造手槍及子彈係向綽號「阿興」之成年男子所受託而交付寄藏，惟不知該人真實姓名、年籍資料及詳細住址，尚與前開規定供出「來源」而查獲之減輕或免除刑責之要件有間。
四、原審就此部分，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 2項、第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項、第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第55條、第51條第
5 款、第42條第2 項、第47條、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2 條，審酌被告係累犯，智識程度不高，既寄藏又出借槍、彈，危害社會非淺，及犯後態度等一切情狀，分別量處寄藏槍枝罪有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元；出借槍枝罪有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元；並均依法諭知罰金部分，如易服勞役，以銀元300 元即新臺幣90
0 元折算1 日之折算標準。復依法定其應執行之刑。扣案之如附表編號1 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、編號 2所示之土造子彈7 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第 1項第1 款規定，均宣告沒收。復敘明另送鑑之編號2 所示之土造子彈3 顆，既因鑑驗試射完畢而滅失，毋庸併宣告沒收。
認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告另被訴持有槍彈部分，已經原審判決確定 (被告撤回上訴) ，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項：
未經許可，轉讓，出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──┬──────┬──────────┐│編號│品 品│數量│扣 案 時 地 │鑑 定 結 果│├──┼─────┼──┼──────┼──────────┤│1. │仿FN廠1910│1枝 │於94年6 月10│認係由仿FN廠1910型半││ │型半自動改│（含│日16時30分許│自動手槍製造之金屬玩││ │造玩具手槍│彈匣│在屏東市新興│具手槍換發土造金屬槍││ │（含彈匣）│1 個│街新興公園旁│管而成之改造手槍，機││ │槍枝管制編│） │之涵洞內 │械性能良好，可擊發子││ │號00000000│ │ │彈，認具殺傷力 ││ │58 │ │ │ │├──┼─────┼──┼──────┼──────────┤│2. │土造子彈 │10顆│同上1.之扣案│認係具直徑約8 厘米土││ │ │（試│時地 │造金屬彈頭之土造子彈││ │ │射3 │ │，經採樣3 顆試射，均││ │ │顆）│ │可擊發，認均具殺傷力││ │ │ │ │（試射後餘7顆） │└──┴─────┴──┴──────┴──────────┘