臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第323號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 焦文城律師
劉倫仕律師施秉慧律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2608號中華民國95年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第10849 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。本案檢察官雖就被告違反著作權法之部分提起上訴，惟檢察官亦認被告涉嫌違反商標法之部分與違反著作權法之部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，是依上開條文之規定，被告被訴違反商標法之部分視為亦已上訴，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦已明揭其旨。經濟部智慧財產局91年10月14日中台評字第H00000000 號商標評定書及被告所提出之其自一般市面所蒐集之金紙，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌上開書面作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣，係告訴人乙○○享有著作財產權之圖形著作，復經其於民國90年5 月16日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊取得商標專用權（專用期間、商標註冊號數如附表之商標註冊證所示，下稱本件商標圖樣），指定使用於念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品等產品，現尚於專用期間內，未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，詎其未經告訴人同意或授權，即基於概括犯意，自90年8 月間起，意圖欺騙他人，連續就告訴人所設計之本件商標圖樣進行抄襲、重製，而使用近似本件商標圖樣之圖形製作金箔、銀箔冥紙後，再以每張新台幣（下同）6 角之價錢委託設於高雄市○○區○○街○○○ 號之不知情之「弘明燙金社」負責人許瑞發印製，並以每張1 元4 角之價錢販售予不特定人，後經警於91年5 月16日查獲，而認被告涉犯修正前商標法第62條第1 款、同法第63條之罪，及修正前著作權法第91條第2 項、第87條第2 款、第93條第3 款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有違反修正前商標法第62條第1 款、同法第63條之罪嫌及違反修正前著作權法第91條第2 項、第87條第2 款、第93條第3 款之罪嫌，無非係以如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣，告訴人於民國90年5 月16日向智財局申請註冊取得商標專用權為論據。惟訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：告訴人原取得之商標專用權，業經智財局評決為無效，且如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣，一般坊間均可看到，不具原創性，被告是自己設計，並未抄襲仿冒等語。
經查：
（一）被告被訴違反商標法部分：
（1）按被告行為後，商標法於92年5 月28日修正公布，於92年11月28日施行，而被告行為時即修正前之商標法第62條第
1 款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，而同法第63條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」，則上開條文均係以行為人製造或販賣之商品有「使用相同或近似他人註冊商標之圖樣者」為構成要件，是倘他人註冊商標之圖樣經評定為無效，自與上開條文之構成要件不符，即無成立上開罪責之餘地。
（2）經查，本件商標圖樣係由告訴人於90年5 月16日，向智財局申請註冊並取得商標專用權，專用期限自90年5 月16日至100 年5 月15日止，商標註冊號數為00000000號，指定使用於念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品等商品，有該中華民國商標註冊證在卷可稽。惟凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第10款所明定；而本件商標圖樣經其他利害關係人即案外人許文哲依修正前商標法第52條第1 項之規定，申請商標主管機關即智財局評定其註冊為無效，智財局認本件商標圖樣上之圖形係由一四方形外框內置「元寶」及「古銅錢」圖案所組成，是元寶圖案為本件商標圖樣主要部分之一，且指定使用於香冥紙等商品申請註冊，無非說明其商品之功用具有招財進寶、財源廣進或作為元寶之效果，依社會一般通念，難謂無使相關消費者將系爭商標與其所指定使用商品產生直接聯想，而依前揭商標法第37條第10款之規定，評決本件商標註冊為無效，有智財局91年10月14日中台評字第H00000000 號商標評定書附卷可按（見原審卷㈠第157 頁）。又告訴人因不服智財局上開評定而向經濟部提起訴願，惟經濟部駁回其訴願，有92年2 月18日經訴字第09206203090 號訴願決定書可查；而告訴人不服前開訴願決定復提起行政訴訟，再經台北高等行政法院以92年度訴字第1524號判決駁回並確定在案，業經原審調取相關卷證核閱屬實，是本件商標圖案之商標專用權乃自始無效而不存在。
（3）本件公訴人認被告意圖欺騙他人，連續就告訴人享有商標專用權之本件商標圖樣進行抄襲、重製，而製作金箔、銀箔冥紙等商品並加以販賣，而認被告涉犯修正前商標法第62條第1 款、同法第63條之罪；惟本件商標圖樣之商標註冊業經評定為無效且確定，已如前述，是告訴人自始即未就本件商標圖樣享有商標專用權，是縱被告所製作、販賣之金箔、銀箔冥紙上之圖案與本件商標圖樣近似，仍與修正前商標法第62條第1 款及同法第63條之罪之構成要件有間，自不能依該條之罪相繩。
（二）被告被訴違反著作權法部分：
（1）按著作權法所稱之圖形著作係指包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他類此之圖形著作，而美術著作則係指繪畫、素描、書法、字型繪畫、美術工藝品及其他之美術著作（參著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 條第
4 、6 款），是本件如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣應係屬美術著作之範疇，先予敘明。又按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文，是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護（最高法院87年度台上字第2366號判決意旨可資參照）。如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣，雖原經告訴人於90年5 月16日，向智財局申請註冊並取得商標專用權，惟嗣經智財局評定為無效，告訴人因不服智財局上開評定而向經濟部提起訴願，亦經經濟部駁回其訴願，而告訴人不服前開訴願決定復提起行政訴訟，再經台北高等行政法院以92年度訴字第1524號判決駁回並確定在案，已如前述，故本件商標圖案之商標專用權乃自始無效而不存在。且告訴人雖有提出商標專用權之申請，惟並不能以此作為其係該圖樣之原創者之證據，又告訴人亦未提出其創作該圖樣各階段之草圖等創作過程中之文件資料供本院參酌，則如附圖所示之金元寶及銅錢圖樣是否為告訴人所原創，即有疑義。
（2）一般坊間所販賣之發財金紙，通常係以金元寶、古銅錢等吉祥圖案及「招財進寶」、「財源廣進」等字句加以排列組合，此參諸被告所提出其自一般市面所蒐集之金紙，亦均係4 方邊框以「八路十方財源廣進（補財庫）」等字句圍繞，4 個角落排列金元寶或銅錢圖案（中間圖案較大，兩旁佐以較小圖案），中間則均有1 大元寶，元寶上發光線條，大元寶旁有其他小元寶或小銅錢，金紙其餘部分則佐以蓮花、招財進寶藝術字等圖案，而元寶及銅錢內亦寫有招財字句（見原審卷㈠第29、30頁），均與告訴人如附圖所示之圖樣甚為相似；且一般人將正方形紙折成元寶狀之摺紙方式均相同，是正方形紙折成元寶後外露部分亦為一般會折元寶之人所知悉，是以設計此種發財金者，於金紙上排列元寶、銅錢字樣之位置應均會大致相同，則該如附圖所示之圖樣是否確係告訴人所原創，而具原創性，要非無疑。
（3）又按凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質之相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，從而著作之完成日期及其對外公開與否，自為判斷有無抄襲之重要參考資料（最高法院83年度台上字第2501號判決意旨可資參照）。經查，告訴人固提出其於90年5 月2 日委託欣欣國際專利商標聯合事務所辦理著作權登記之資料表1 紙，作為該圖樣為其所創作之證明，惟依上開資料表記載被告創作如附圖所示圖樣之日期為90年4 月25日，公開日期為90年5 月1日。而被告供稱：我所印製於發財金上之圖樣，是我參考古書及一般市面上流通之金紙圖案後，自己所想出來的，我從89年間就開始請別人幫我印製發財金了等語；且證人即燙金行老闆許瑞發於原審審理時亦證稱：被告有委請我印過金紙，我有紀錄的是90年2 月份，之前還有，但因為是現金交易，所以沒有紀錄，大概是89年時就有，詳細時間不記得了，交易紀錄上寫付現字樣是指付現金等語，並經證人許瑞發當庭確認被告所提出之雙方交易紀錄1 份（見原審91年10月29日審判筆錄），足證被告於告訴人創作及公開如附圖所示之圖樣前，就曾委請證人許瑞發就公訴人所稱抄襲自告訴人之圖樣加以印製金銀冥紙；且亦無其他證據足資證明被告於告訴人上開資料表所記載創作該圖案之時間前，有接觸告訴人所設計如附圖所示之圖樣後，再抄襲、重製之行為。況被告於原審審理時供稱：金紙最外層的小元寶是招財進寶的意思，放在元寶旁的兩個銅錢是為了折成元寶時可以露出來，另兩個元寶上面的銅錢要與中間大元寶旁的銅錢一起算，所以中間元寶旁邊各有五個銅錢，表示五路財神，四個角落的銅錢代表四方聚財，中間大元寶有三條線，表示三陽開泰等語，是其對於其自己所印製金銀冥紙圖案中之元寶、銅錢排列位置及意義，亦均能加以說明（見原審91年12月19日、92年1 月9 日審判筆錄）；而證人即燙金行老闆蘇賜福亦證稱：我在90年間有和被告交易過1 次，是幫他做發財金的燙金，當時市面上很多人在做，到同行處會看到，圖案都大同小異等語（見原審94年12月27日審判筆錄），足認被告辯稱該圖案係其參考古書及坊間一般金銀冥紙圖案後，所自行研發創作等語，應非子虛。而公訴人復未提出其他證據以資證明被告係接觸告訴人如附表所示之圖樣後並加以抄襲。是揆諸上開判決意旨，縱認被告與告訴人各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，自不得以92年7 月9 日修正前之著作權法第91條第2 項、第87條第2 款、第93條第3 款之罪相繩。
（三）綜上所述，公訴人認被告涉有違反修正前商標法第62條第
1 款、同法第63條之罪嫌及違反修正前之著作權法第91條第2項 、第87條第2 款、第93條第3 款之罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開被訴之犯行，揆諸前揭法律規定及說明，被告之犯罪自屬不能證明。
四、原審以被告罪證不足，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官認原審未為有罪判決為不當，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、併案意旨另以被告涉嫌違反商標法及著作權法案件（台灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1130號）與本案起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係為由，移送本院併案審理，惟本件被告起訴之違反著作權法部分既經諭知無罪之判決，是該併辦部分之犯行與本案即無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得審理，爰退回檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳 箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
書記官 魏文常