臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第42號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行）選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3557號中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18262 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，因而致人於死，處有期徒刑拾年貳月。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國94年8 月27日凌晨零時40分許之夜間，侵入黃蘇柳枝位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號2 樓住處，乘黃蘇柳枝睡覺不注意之際，著手搜括房間內之財物，適黃蘇柳枝醒來發現呼叫「捉賊」，並抱住甲○○，甲○○為脫免逮捕，在客觀上雖能預見蘇黃柳枝年老體弱，以手重擊其頭部，可能導致其死亡，惟主觀上並無預見此結果，為掙脫逃離，竟基於傷害犯意以手部毆打黃蘇柳枝頭部，適黃蘇柳枝之媳乙○○聽聞黃蘇柳枝之哭叫聲後過去查看，目擊甲○○正以右手接續擊打黃蘇柳枝左側臉部，即高呼「小偷」，甲○○見事跡敗露，乃迅速趁隙逃逸。黃蘇柳枝則因此強暴行為致左眼眶4 ×1 公分淤青、左臉
6 ×1.5 、5 ×2 、4 ×6 公分淤青、左頭皮下15×12公分皮下血腫、右手腕8 ×5 公分淤青、左耳5 公分及3 公分撕裂傷併淤青、頸部12×2 公分淤青、左肩6 ×6 公分淤青等傷害，並陷入昏迷。乙○○立即將蘇黃柳枝送醫急救，延至94年10月25日9 時55分，因敗血症不治死亡。嗣為警據報於同日22時37分許，循線在甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路148 之1 號之住處逮捕甲○○，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件法務部法醫研究所95年7 月27日（95）法醫理字第0950002642號函附法醫所（95）醫鑑字第1156號鑑定書，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖屬於傳聞證據，惟於該條之立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1至159 條之5 及第206 條等規定，而本件上開鑑定書係經本院囑託法務部法醫研究所為之上開鑑定，其所鑑定之結果，係依刑事訴訟法第208 條準用第206 條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，應有證據能力，辯護人辯稱上開鑑定書無證據能力，顯有誤會。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人乙○○固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其於本院審理中又為同一之陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認於上開時、地，著手搜括財物之際，遭黃蘇柳枝抱住，而被告為脫免逮捕，以手推擠黃蘇柳枝之頭部及拉開其手等情，惟矢口否認有何準強盜致人於死犯行，辯稱：伊並未以手毆打黃蘇柳枝頭部，其所受之傷害，係其跌落床下所致，且黃蘇柳枝原本長期臥病在床，故其死亡與伊之行為無關云云；辯護人則為被告辯護稱：黃蘇柳枝案發前即因中風臥病在床，所以其死亡與被告之強暴行為無相當因果關係等語。經查：
㈠、被告如何於上開時間，侵入被害人黃蘇柳枝上開住處著手行竊之際，遭被害人發現，而從床上抱住被告並呼叫，被告為脫免逮捕，即以手部擊打被害人頭部，適乙○○聽聞被害人哭叫聲，前往被害人房間查看，目擊被告正以右手擊打被害人左臉部數下，即高呼小偷等情，迭據目擊證人即與被害人同居一處之乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述甚詳（警卷第7 、8 頁；偵卷第24頁；本院卷第138 頁），而被害人當天確受有左眼眶4 ×1 公分淤青、左臉6 ×1.5 、5 ×2、4 ×6 公分淤青、左頭皮下15×12公分皮下血腫、右手腕
8 ×5 公分淤青、左耳5 公分及3 公分撕裂傷併淤青、頸部12×2 公分淤青、左肩6 ×6 公分淤青等傷害，亦有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處（下稱國軍802 醫院）驗傷診斷書1 紙在卷可稽（偵卷第43頁），並據該院負責為被害人診治之醫師呂慶祥於本院證述被害人當天就診時，在左臉、左頸及左臂有淤紫現象等語（本院卷第133 頁）在卷，被告於警詢又供承當時曾為一名婦人所目擊一語（警卷第3 頁），並於本院坦承行竊當時遭被害人抱住，為掙脫逃離，乃與被害人發生拉扯，及以手推擠被害人頭部等情（本院卷第48頁），佐以倘被害人係因跌落床下而受傷，理應在身體出現淤青之傷害，惟上開診斷書並未就此有所記載，顯見被告確於行竊之際，因遭被害人發現，為掙脫逃離，而以手毆擊其頭部及臉部，致其受有上開外傷之傷害，是被告辯稱其僅掙脫被害人逃離現場，被害人係因跌落床下而受傷，非伊以手毆擊而受傷云云，顯係避重就輕之詞，委無足取。
㈡、又被告逃離現場後，證人乙○○即將被害人送往國軍802 醫院加護病房急救，惟被害人仍於94年10月25日因敗血症而死亡，業據證人乙○○於警詢證述在卷（警卷第7 頁），並有死亡證明書1 紙在卷可憑（原審卷第57頁）。是應審究者為被害人之死亡，與被告以手毆擊被害人頭部及臉部，致其受傷之行為之間，有無相當因果關係乙節。對此被告固辯稱因被害人案發前即因中風長期臥病在床，故其死亡，非伊所造成云云。惟查被害人於案發前雖曾中風過，但已經痊癒，可自理生活，自行爬樓梯、吃飯、洗澡等，且於案發前僅因糖尿病而至新高鳳醫院就診拿取糖尿病及高血壓藥物服用等情，業據證人乙○○於本院證述在卷（本院卷第138 、139 頁）；又被害人案發前係因糖尿病、高血壓定期至新高鳳醫院門診追蹤治療，其門診日期分別為93年1 月16日、3 月19日、4 月16日、5 月10日、8 月9 日、9 月9 日、11月2 日、12月29日、94年5 月24日、7 月13日、8 月22日，另於93年1 月28日就診，診斷為失眠症，93年5 月7 日因頭痛就診，93年9 月13日因上呼吸道感染就診，亦有新高鳳醫院95年
5 月4 日新高醫字第9505001 號函附診斷證明書1 紙在卷可憑（本院卷第169 、170 頁）；另外被害人亦曾於案發前之93年在大東醫院看診6 次，94年看診2 次，分別為右膝骨性關節炎及氣管炎等情，亦有大東醫院95年5 月2 日（95）大東醫政字第31號函1 紙（本院卷第165 頁）在卷可憑；足見被害人於案發前雖曾中風，但早已痊癒，而僅因糖尿病及高血壓等慢性疾病至醫院就診拿藥，故其案發前之身體健康狀況大致良好。而被害人於94年8 月27日案發當天，遭被告毆擊後，即因頭部外傷併左側大腦枕葉梗塞、左側頸部、臉部及耳部挫傷淤腫，而至國軍802 醫院就診，且當天經急診接受腦部及頸部電腦斷層檢查後，隨即送至加護病房治療，當時被害人昏迷指數只有9 分（滿分為15分），生命狀態不穩定，且頸部淤腫影響呼吸，被害人當天進入加護病房與其所受外傷有因果關係等情，有國軍高雄總醫院95年3 月13日醫慈字第0950000914號函1 紙附卷（本院卷第165 頁）可憑；又被害人於94年9 月23日自國軍802 醫院轉診至財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院）急診，主訴於94年8 月27日因頭部外傷至國軍802 醫院住院治療，後併發中風及意識不清，惟因當時高雄長庚醫院並無病床，乃又轉院，隨即於94年8 月24日因其鼻胃管有出血現象，又轉入高雄長庚醫院急診，並於翌日轉至急診加護病房繼續治療，至94年10月5 日病情穩定後，轉至大千醫院繼續治療等情，亦有高雄長庚醫院95年4 月18日（95）長庚院高字第53391 號函
1 紙（本院卷第118 頁）在卷可憑；又被害人於94年10月5日自高雄長庚醫院轉入大千醫院治療時，被害人意識不清使用呼吸器，因肺炎、泌尿道感染合併敗血症，經抗生素及必要之積極治療後仍無效，於94年10月25日死亡，亦有大千醫院95年3 月15日大千業字第95007 號函1 紙（本院卷第89頁）在卷可按。綜上，足認被害人自94年8 月27日遭被告毆擊之後，即呈現昏迷，意識不清，生命狀況不穩定狀態，並持續住院一直到死亡為止，其間雖曾轉院2 次，但仍有併發中風情形，甚至轉入大千醫院時，更已出現肺炎、泌尿道感染合併敗血症，故被害人之死亡，與被告之重擊行為非無關聯性；而且經本院函請法務部法醫研究所就被害人因敗血症死亡，與其之前所受上開傷害之間，有無相當因果關係予以鑑定結果為：「黃蘇柳枝於94年8 月27日於自宅遭偷竊及行搶過程頭、頸、肩部遭鈍挫傷，因受傷至神智改變、顱內出血、氣管插管、呼吸困難、氣管切開術之手術實施、呼吸衰竭，有其連續及無間斷性，後續併發肺炎、敗血症為常見死亡前休克併發症之結果等，支持94年8 月27日之受傷至94年10月25日死亡有因果關係」，亦有該所95年7 月27日法醫理字第0950002642號函附法醫所（95）醫鑑字第1156號鑑定書1紙附於本院卷可憑，亦認被告之重擊行為與被害人之死亡，有因果關係。
㈢、按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度臺上字第192 號判例參照）。又依最高法院22年上字第756 號判例意旨：「上訴人於某甲患病時，因其亂丟煙蒂，忿加綑縛後，下樓賭博多時，始行釋放，以致某甲深受寒冷，病勢陡劇，不及醫治身死，雖某甲之死亡由病重所致，然其所以促成病重之原因，實係由於上訴人綑縛之加功行為，不能謂無相當因果聯絡關係」。本件被害人（0 年0 月00日生）遭被告毆擊時，雖已年屆85歲高齡，且因患有上開慢性疾病至醫院就診，然案發當時意識仍然清楚，故倘非被告予以重擊，被害人不會合併意識不清，及併發之後之肺炎、泌尿道感染合併敗血症，證人呂慶祥於本院亦證述：94年9 月2 日曾為被害人作氣管切開手術，因這類型病人年齡大，會存留後遺症需要長期治療，怕被害人有併發症，目的是希望被害人比較不容易產生肺炎、泌尿道發炎造成敗血症，就醫學觀點而言，與外傷沒有直接關聯性，但是外傷造成合併症，造成他不清醒，需要臥床治療，有間接關係等語（本院95年4 月20日審判筆錄第7 頁），似亦認被害人所受之外傷，雖不致於直接造成敗血症，但係因外傷始引起被害人昏迷，及併發之後之肺炎、泌尿道感染合併敗血症，終致死亡，換言之，被害人之死亡，雖係敗血症所致，然所以促成其敗血症之原因，係因被告之重擊行為，故被告之重擊行為，與被害人死亡間，即有相當因果關係。被告辯稱被害人之死亡，非伊之行為所致云云，顯無足取。至於被害人案發前雖曾中風過，但在案發當時已無此情形，如上所述，故法務部法醫研究所鑑定文內雖有「無中風史…」之記載，亦無礙於其鑑定結果及本院事實之認定。
㈣、又被害人當天受有嚴重外傷，亦據證人呂慶祥於本院證述在卷（本院卷第137 頁），足見被告當時用力甚猛，參諸被害人為0 年0 月00日生，於案發當時已85歲之人，年老體弱，則對於以手連續重擊被害人頭部及臉部，將促使其合併併發症而導致死亡之結果，乃一般人客觀上所能預見之結果，故被告在客觀上應能預見被害人死亡結果之發生，其辯稱不能預見被害人死亡云云，亦係卸責之詞。
㈤、另辯護人雖辯稱：被告係因施用毒品及患有嚴重之憂鬱症而於案發當時處於精神耗弱之狀態，應依刑法第19條第2 項規定減輕其刑等語。經查，被告為警查獲時，有扣得供施用毒品所用之注射針筒1 支、夾鏈袋3 只、鏟管1 支等物，且被告患有重度憂鬱症，亦有國軍802 醫院診斷證明書1 紙在卷可憑（偵卷第37頁），固可認為被告確有施用毒品之惡習及罹患憂鬱症。惟查，衡諸被告犯罪後尚且知逃逸並於當天即清洗作案所穿之白色上衣及長褲，以湮滅證據，且於為警查獲當日警詢及翌日偵訊時，均能對於案情經過作清楚之描述等情，顯見被告為上述強盜致人於死犯行時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未顯著降低，故辯護人認本件應適用刑法第19條第2 項規定，減輕其刑，於法無據。
㈥、綜上所述，被告上開所辯，均係諉卸之詞，委無足取。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第329 條、第328 條第3 項之準強盜因而致人於死罪。公訴人雖起訴被告所為，係犯刑法第329條、第330 條第2 項之加重準強盜未遂罪，惟因基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審理。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告之行為與被害人死亡間，具有相當因果關係，原判決認被告僅成立加重準強盜未遂罪，尚有未洽。檢察官執告訴人之請求提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值壯年，不思以正常途徑賺取金錢，而以行竊他人之財物牟利，並於行竊被害人財物遭發覺之際，為脫免逮捕而當場對被害人施以強暴，並因而導致被害人死亡，造成被害人家屬難以彌補之傷痛，且迄今未為任何補償，惟已坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
四、公訴意旨另以：甲○○於案發當天，基於傷害之犯意，徒手毆打被害人，致其受左眼眶、左耳、頸部等部位淤青等傷害，因認被告另涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。訊據被告堅決否認有何傷害犯行，辯稱：伊未以手毆打被害人人云云。經查被告確有徒手毆打被害人之事實，已如上所述，是被告上開所辯，洵非真實。被告雖然在被害人醒來發現呼叫「捉賊」並抱住被告後，始為脫免逮捕而出手毆打被害人，然其以手重擊被害人頭部多次，並造成被害人頭部多處受傷，顯見被害人所受傷害，並非被告與之拉扯間所造成，而係被告另外基於傷害之故意所造成，惟因本件被告於強盜過程中所為傷害行為已成立強盜致死罪，如上所述，不應再另論傷害罪，故公訴人意旨認被告另外涉犯刑法第277 條第
1 項之傷害罪，即有未合，就此本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與加重強盜未遂罪（已變更為強盜致死罪）構成牽連犯關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第329 條、第328 條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。