臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第6號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許銘春 律師
張文雪 律師被 告 丙○○被 告 乙○○前二人共同選任辯護人 黃奉彬 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第59號中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第6249號、90年度偵字第2046號、91年度偵字第6808號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，購辦公用器材，收取回扣，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。所得款新台幣陸萬元應予追繳沒收，其中肆萬元如全部或一部無法追繳沒收時，應以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係屏東縣春日鄉公所民政課課員，為依據法令從事公務之人員，於民國（以下同）88年4 月間，春日鄉公所獲行政院環境保護署補助新台幣（下同）80萬元，欲用以購買資源回收車，並由甲○○負責承辦，因當時在順益汽車股份有限公司屏東縣潮州鎮潮州營業所（以下簡稱順益公司）擔任業務員之丁○○（已由原審法院依行賄罪判處有期徒刑2 年緩刑5 年確定），自劉姓友人處得知此一訊息後，主動至春日鄉公所向甲○○遊說購買該公司販售之中華汽車股份有限公司製造之車輛，並提供車輛型錄予甲○○參考，甲○○選中FREECA（福利卡）2000cc客貨兩用車為採購車型，竟基於收取回扣之犯意，要求丁○○投標時將車價提高以便有收取回扣之空間，並告知丁○○需另找2 家車商配合投標，以符合規定，丁○○乃基於行賄之犯意而同意其要求，於88 年4月23日，甲○○在製作「屏東縣春日鄉公所購買資源回收車預算書」時，明知欲購買之車輛價格未逾60萬元，竟浮編預算為80萬元（包括車輛單價76萬1 千9 百零4 元及稅率雜費
3 萬8 千零95元，合計共79萬9 千9 百99元，預算書登載為80萬元），而完成預算書編製，春日鄉公所並訂於88 年5月
5 日上午10時，在春日鄉公所會議室進行開標，投標作業則以郵寄投標書方式進行，於開標作業前，甲○○將底價表送請不知內情之春日鄉公所鄉長丙○○核定底價時，因站在桌前當場看見丙○○書寫底價為79萬5 千元，甲○○明知投標底價金額為國防以外之秘密，為了讓丁○○確定能得標及避免因過於接近底價而啟人疑竇，竟違背職務並基於洩漏國防以外之秘密之犯意，乃告知丁○○投標價格約78萬元即可，而洩漏國防以外應秘密之消息。然順益公司出售車輛有固定價格，不能隨意出高價投標（符合招標規範之同一車型之價格為58萬9 千元），如以順益公司名義參與投標，將無法配合甲○○提高車價之要求，致丁○○未能找齊3 家車商配合投標，丁○○因此遂未按期投標，該次開標因而流標，春日鄉公所隨即訂於88年5 月14日上午10時，再次招標。甲○○即向丁○○詢問何以未依約定前往投標，丁○○告以上情後，甲○○即教導丁○○可由順益公司先將車輛出售予其他車商，再以其他車商名義投標並提高投標金額之方式，即可達成提高車價之目的。丁○○為順利找齊3 家車商投標，遂向順益公司主管王志能商量，請王志能代為尋找3 家車商投標，不知有行賄內情之王志能為順利承做此一採購案，即向不知情之俥和交通有限公司（以下簡稱俥和公司，名義負責人為王雅珍，實際負責人為廖輝亮）、鑫來交通股份有限公司（以下簡稱鑫來公司，負責人翁錳池）借牌，連同順益公司之關係企業裕益汽車股份有限公司高雄分公司（以下簡稱裕益公司高雄分公司，負責人為謝克義），一共3 家公司參與投標，以符合3 家車商競標之招標規定。而後即由丁○○親自處理投標事宜，並以鑫來公司為主標，其他2 家公司為陪標參加投標。於88年5 月14日開標結果，果由鑫來公司以77萬9 千元得標（俥和公司投標金額為85萬元，裕益公司為89萬5 千5 百元），並於88年5 月20日由丁○○以鑫來公司名義與春日鄉公所簽定購置車輛合約書。繼於88年5 月25日，順益公司即將符合投標規格之價格為58萬9 千元、車牌號碼00－0000號自小貨車出售予鑫來公司。於88年5 月29日，由丁○○將車輛交由春日鄉公所驗收後，即持鑫來公司簽發之77萬9 千元發票，向春日鄉公所請款，春日鄉公所即簽發同額之公庫支票交由丁○○，丁○○即將該公庫支票轉交鑫來公司，於88年6 月17日經由鑫來公司銀行帳戶兌現公庫支票後，鑫來公司負責人翁錳池即於當日將其中扣除營業稅百分之5 （轉售車價779,000 元5%＝38,950元）及營利事業所得稅百分之25（轉售車價779,000 元扣除原車價589,000 元25% －10,000元＝37,500元）之餘款70萬2 千5 百50元交給丁○○，丁○○再將扣除原車價58萬9 千元及其他配備款及其所得款後，將6 萬元回扣款於當日晚間持至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號甲○○住處附近之老人會館交付予甲○○，甲○○遂取得6 萬元之回扣款。嗣該案經人檢舉而於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查時，甲○○自白收取2 萬元回扣，並自動繳交該部分即2 萬元回扣款。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告甲○○有罪部分：
一、訊之被告甲○○固坦承於承辦春日鄉公所購買資源回收車時，要求丁○○投標時將車價提高以便有收取回扣之空間及收取回扣2 萬元之事實，惟否認收取回扣6 萬元，辯稱：春日鄉公所有獲得行政院環境保護署補助80萬元，用以購買資源回收車，補助款撥下來後，鄉長就說讓我負責承辦，我將預算書呈給鄉長丙○○並跟鄉長報告有一些利潤的彈性，第1次流標，因丁○○準備來不及，我就跟他說等幾天後再來投標，後來由鑫來公司得標，得標後就交車，交完車就準備付款，在驗收前我跟丁○○都沒有談到利潤，當時我心裡知道差價大約有10幾萬，但後來丁○○實際上交給我6 萬元，我問丁○○怎麼那麼少，丁○○說要扣2 成的營業稅、所得稅及增加一些配備，所以只剩下6 萬元，隔天早上我先用鄉公所的公文封裝1 萬元交給總務乙○○，隔了1 個小時鄉長丙○○來上班了，我當面再拿給鄉長3 萬元，我僅收取回扣2萬元云云。惟查：
（一）在順益公司擔任業務員之証人即共同被告丁○○得知春日鄉公所欲購買自小貨車之訊息後，主動至春日鄉公所向甲○○遊說購買該公司販售之中華汽車公司製造之車輛，並提供車輛型錄予被告甲○○參考，被告甲○○要求証人丁○○投標時將車價提高以便有收取回扣之空間，並告知丁○○需另找2 家車商配合投標，以符合規定，嗣於88年5月5 日開標作業前，被告甲○○將底價表送請春日鄉公所鄉長丙○○定底價時，因站在桌前當場看見被告丙○○書寫底價為79萬5 千元，被告甲○○為了讓丁○○確定能得標及避免因過於接近底價而啟人疑竇，乃告知丁○○投標價格約78萬元即可，然順益公司出售車輛有固定價格，不能隨意出高價投標，無法配合被告甲○○提高車價之要求，致証人丁○○一時未能找齊3 家車商配合投標，丁○○因此遂未按期投標，該次開標因而流標，被告甲○○隨即向丁○○詢問何以未依約定前往投標，丁○○告以上情後，被告甲○○即教導丁○○可由順益公司先將車輛出售予其他車商，再以其他車商名義投標並提高投標金額之方式，即可達成提高車價之目的，丁○○為順利找齊3 家車商投標，遂向証人即順益公司主管王志能商量，請王志能代為尋找3 家車商投標，不知有行賄內情之王志能為順利承做此一採購案，即向不知情之俥和公司實際負責人為廖輝亮、鑫來公司負責人翁錳池借牌，連同順益公司之關係企業裕益公司高雄分公司，一共3 家公司參與投標，而後即由丁○○親自處理投標事宜，並以鑫來公司為主標，其他
2 家公司為陪標，於88年5 月14日開標結果，果由鑫來公司以77萬9 千元得標，並於88年5 月20日由丁○○以鑫來公司名義與春日鄉公所簽定購置車輛合約書，繼於88年5月25日，順益公司即將符合投標規格之價格為58萬9 千元、車牌號碼00－0000號自小貨車出售予鑫來公司，於88年
5 月29日，由丁○○將車輛交由春日鄉公所驗收後，即持鑫來公司簽發之77萬9 千元之發票，向春日鄉公所請款，春日鄉公所即簽發同額之公庫支票交予丁○○，丁○○於同年6 月17日經由鑫來公司銀行帳戶兌現公庫支票後，鑫來公司負責人翁錳池即於當日將其中扣除營業稅及營利事業所得稅之餘款交給丁○○，丁○○再將扣除原車價58萬
9 千元及其他費用後之回扣款6 萬元，於當日晚間持至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號被告甲○○住處附近之老人會館，交付予被告甲○○等事實，業據被告甲○○自白在卷，核與証人丁○○於原審及本院之陳述除所送回扣金額有爭執外，其餘過程大致相符，並經證人王志能、翁錳池、廖輝亮於原審及偵查中陳述屬實，並有鑫來公司開設之彰化商業銀行活期存款交易明細、順益公司發票、鑫來公司發票、春日鄉公所函附之採購案資料各1 份（89年度偵字第6249號卷第139 頁至143 頁、原審卷①第126至172 頁）附卷可稽，足認被告甲○○有收回扣之自白與事實相符，應堪採信，是被告甲○○收取回扣及洩漏國防以外應秘密之消息等犯行，已堪以認定。
（二）被告甲○○於承辦本件採購案時，即生收取回扣之犯意，並自行規劃等事實，業據被告甲○○於調查站詢問時供述在卷（89年度偵字第6249號卷第97、98頁），且順益公司出售車輛有固定價格，不能隨意出高價投標，証人丁○○無法配合被告甲○○提高車價之要求，因此遂未按期投標，第1 次開標因而流標，被告甲○○隨即向証人丁○○詢問何以未依約定前往投標，丁○○告以上情後，被告甲○○即教導丁○○可由順益公司先將車輛出售予其他車商，再以其他車商名義投標並提高投標金額之方式，即可達成提高車價之目的之事實，亦詳如前述，足認被告甲○○對於採購時如何收取回扣一事，知之甚詳。又証人丁○○於調查站詢問時陳稱：甲○○問我可否將車價拉抬至70餘萬元，差價由甲○○取回處理，但我告訴甲○○，依順益公司規定無法開立高價額之發票，甲○○則回稱，可否另找其他車商來投標，我告以車價有其公定價格，如此圍標，容易出事，但甲○○卻說，相關承辦人員都是自己人，不會有問題，我在業績考量下才答應等語（89年度偵字第6249號卷第33、34頁），足認証人丁○○已知悉被告甲○○提高車價之目的在收取回扣，且証人丁○○於偵查中已自白犯行，2 人共謀從中獲利。
（三）被告甲○○已坦承：丁○○交給我只有6 萬元等語，雖証人丁○○於調查站詢問、偵查、原審及本院審理時均陳稱：扣除給付鑫來公司之營業稅、營利事業所得稅及一些配備的錢後，剩餘10餘萬元全部交給甲○○，詳細金額我不記得了等語（見89年度偵字第6249號卷第33頁至34頁、40頁、原審卷②第115 頁、本院95年2 月7 日審判筆錄第12頁），惟証人丁○○於90年2 月16日在調查站訊問時陳稱：鑫來公司向春日鄉公所請領77萬9 千元，扣除營業稅5%（約39,000元）、營利事業所得稅25% （約45,000元）後，約剩68萬5 千元，我扣除順益公司車款60萬元及配件費
1 萬5 千元（含擴音器、滅火器、急救箱、踏墊、防熱貼紙及警示燈等），實際應剩6 萬元左右，而非我原先供述的10餘萬元等語（見90年2 月16日調查站訊問筆錄），又證人即鑫來公司之負責人翁錳池於調查站詢問時陳稱：我與丁○○對帳後，將約75萬2 千元現款交給丁○○等語（見89年度偵字第6249號卷第136 頁）；翁錳池繼於偵查中證稱：差價19萬元中的百分之13至15供我付營業稅及營利事業所得稅，其他的都交給丁○○等語（89年度偵字第6249號卷第164 頁）；翁錳池再於原審審理時陳稱：當時我扣除總車價77萬9 千元的百分之5 之營業稅（即3 萬8 千
9 百50元），再扣除差價19萬元的百分之15之營利事業所得稅（即2 萬8 千5 百元），其他的現金都交給丁○○等語（見原審卷②第102 頁）。被告甲○○對証人翁錳池於調查站之陳述不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，証人翁錳池於調查站之陳述，除營利事業所得稅之計算略有錯誤外，其餘陳述自得採為証据。按順益公司出售之自小貨車價格為58萬9 千元，鑫來公司得標價格為77萬9 千元，是以本件差價為19萬元，上開差價19萬元扣除營業稅3 萬8 千9 百50元、營利事業所得稅3 萬7 千5 百元及配件費1 萬5 千元後，應剩餘約9 萬8 千5 百50元，而丁○○有墊付借牌陪標公司之押標金24萬元，且與被告甲○○一起配合提高車輛售價，丁○○焉無獲利分紅之理，是証人丁○○於調查站所稱剩餘6 萬元交給甲○○，而被告甲○○坦承丁○○交付6 萬元等語，應屬符合常情。
（四）雖証人丁○○本院審理時陳稱：90年2 月16日調查站訊問筆錄，是調查員調我去的時候，說我講的金額跟甲○○講的金額不太符合，叫我配合他們怎麼算的等語（見95年2月7 日本院審判筆錄第16頁），惟証人即調查員楊申熙於本院審理時陳稱：「（問：丁○○陳述交給甲○○的回扣原來第1 次筆錄供述10多萬元，第2 次筆錄實際上是6 萬多元左右，經詳細計算之後交給甲○○的應該是6 萬多元，而不是原來供述的10多萬元，是否出於自由意思而為？）答：是的」「（問：你們要他配合做這樣的答述？）答：沒有」「（問：丁○○在高分院審理時稱這一段的答述，是你們叫他去的時候，告訴他說第1 次講的金額與甲○○陳述的金額不符合，要他來配合你們怎麼算，有無這回事？）答：沒有這回事，可能第1 次他所敘述的回扣金額不太確定，我們有要他重新計算1 次，這是重算的結果」「（問：他自己重算的，還是你們幫他算的？）答：我們有提示一些資料，跟他核對」「（問：所以你們是根據他的意思來紀錄？）答：是的」等語（見95年4 月10日本院審判筆錄），是丁○○於調查站第2 次訊問時所稱6 萬元之回扣數，應是其任意性之陳述所為。因丁○○與被告甲○○一起配合提高車輛售價，且曾出陪標公司之押標金24萬元，焉無獲利分紅之理，是証人丁○○於本院審理時所稱交付給被告甲○○之回扣12萬2 千5 百50元，未扣除環保配備費及其利潤，較不符合實情，依刑事訴訟法第159條之2 規定，証人丁○○先前於90年2 月16日在調查站訊問時所稱，除營利事業所得稅25% 應再減累進差額1 萬元此部分略為有誤外，其餘所稱交付給被告甲○○之回扣數額應為6 萬元之陳述，較符合實情，自得採為証据。
綜上所述，因被告甲○○已坦承有收取丁○○交付之6 萬元，足証被告甲○○經辦採購車輛確有從中收取之回扣應為6萬元，事証明確，其辯稱僅收取2 萬元回扣云云，係避重就輕之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員分別論以經辦公用工程收取回扣既、未遂罪名，則交付回扣者，因與收取回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯（最高法院93年度台上字第2541號判決參照）。次按公務員經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異；又所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之（參見最高法院73年度台上字第4707號判決參照）。核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員購辦公用器材收取回扣罪及刑法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪。被告甲○○所犯購辦公用器材收取回扣罪，係同條例第4 條第1 項第
5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪之特別規定，依特別法優於普通法之法條競合原則，僅論以經辦公用工程收取回扣罪。被告甲○○所犯上開收取回扣及洩密二罪，有方法結果之牽連犯關係，應從較重之購辦公用器材收取回扣罪處斷。
又依貪污治罪條例第8 條第2 項雖規定：犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。然依該條項規定減輕其刑，必須自動繳交全部所得財物，始有其適用。本件被告甲○○收取之回扣為6 萬元，其僅自動繳交2 萬元，即難依貪污治罪條例第8 條第2項前段規定減輕其刑。再被告甲○○所犯購辦公用器材收取回扣罪，所圖得財物僅6 萬元，情節輕微，其事後已坦承部分犯行，深具悔悟，並已將所收回扣中2 萬元繳交臺灣屏東地方法院檢察署，其犯罪之情狀足堪憫恕，若處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：被告甲○○所收取之回扣應為6萬 元，証人丁○○於90年2 月16日在調查站訊問時亦稱扣除費用後實際應剩6 萬元左右，檢察官起訴書亦認被告甲○○所收取之回扣為6 萬元，原審未將丁○○之費用及獲利扣除，而認丁○○分文未取，認被告甲○○收取回扣12萬
2 千5 百50元，尚有違誤，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○身為鄉公所民政課課員，利用購辦公用器材之機會，向車商索取回扣，加重器材成本，其收取回扣金額不多僅6萬 元，嗣後已坦承認錯等一切情狀，爰量處有期徒刑
5 年2 月，並依法宣告褫奪公權4 年。被告甲○○所得財物
6 萬元應追繳沒收，其中4 萬元如無法追繳沒收時，以其財產抵償之（另2 萬元已繳交扣案）。
乙、被告丙○○、乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係屏東縣春日鄉鄉長，被告乙○○為春日鄉鄉公所總務，均係依據法令從事公務之人員，於88年4 月間，春日鄉公所獲行政院環境保護署補助800,000元，用以購買資源回收車，並由被告甲○○負責承辦，當時在順益公司擔任業務員之丁○○，得知此一訊息後，主動至春日鄉公所向被告甲○○遊說購買該公司販售之中華汽車公司製造之車輛，並提供車輛型錄予甲○○參考，甲○○因此選中FREECA（福利卡）2000cc客貨兩用車為採購車型，並告知被告丙○○，同時請示是否將採購案交由丁○○承做，被告丙○○表示同意後，被告甲○○基於收取回扣之犯意，告知丁○○上開採購案鄉長已決定交由其公司承做，並要求丁○○投標時將車價提高以便有收取回扣之空間，嗣於88年4月23日，被告甲○○在製作「屏東縣春日鄉公所購買資源回收車預算書」時，明知欲購買之車輛價格未逾65萬元，竟浮編預算為80萬元，於呈請被告丙○○批示及定底價時，並告知被告丙○○此採購案有「保留利潤」，即可從車價中向廠商收取回扣之意（車價愈高，回扣愈高），被告丙○○亦基於收取回扣之共同犯意，即書寫底價79萬5 千元予在場之被告甲○○知曉，並交由被告即總務乙○○辦理公告招標，被告甲○○為了讓丁○○確定能得標，乃告知被告乙○○本件採購案鄉長已決定由丁○○公司得標，希望被告乙○○配合幫忙，被告乙○○即基於共同之犯意而承諾配合，被告乙○○為達目的，未依規定張貼招標公告及發函通知屏東縣汽車商業同業公會此一招標消息，使其他廠商無法知悉而參加投標。然因順益公司賣車有固定價格，不可能出高價投標，如以順益公司參與投標，將無法配合被告甲○○提高車價之要求，因而與其主管王志能商量，王志能為順利承做此一採購案，即向不知內情之俥和公司實際負責人為廖輝亮、鑫來公司負責人翁錳池借牌，連同順益公司之關係企業裕益公司高雄分公司，一共3 家公司參與投標，以符合3 家車商競標之招標規定，並以鑫來公司為主標，其他2 家公司則陪標。88年5 月5 日上午第1 次開標，丁○○因尚未安排妥當而未投標，亦無人投標，88年5 月14日第2 次開標，被告乙○○明知俥和公司為汽車運輸業者，非汽車買賣業者，資格不合，但為順利使丁○○得標，因而未將俥和公司剔除而宣布流標，監標者亦不察，仍繼續開標，果由鑫來公司以77萬9 千元得標，並於88年5 月20日與春日鄉公所簽定購置車輛合約書。鑫來公司得標後，丁○○即借用鑫來公司名義，以得標價77萬9 千元，將汽車（車牌號碼0000000號）出賣予春日鄉公所，88年5 月29日，由丁○○將車輛交由春日鄉公所驗收後，即持鑫來公司簽發之77萬9 千元發票，向春日鄉公所請款，春日鄉公所即簽發同額之公庫支票交由丁○○，丁○○於同年6 月17日經由鑫來公司銀行帳戶兌現公庫支票後，即將其中6 萬元回扣於當日晚間持至被告甲○○在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號住處，交付予被告甲○○，被告甲○○除取得其中之2 萬元外，再將其中之3 萬元，利用辦公時間而無人在鄉長辦公室時，裝入信封交給被告丙○○，其餘之1 萬元則以同一方式交給被告乙○○。因認被告丙○○、乙○○均涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用器材物品收取回扣罪嫌，被告丙○○另犯涉有刑法第13
2 條第1 項之洩露國防以外秘密罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○、乙○○涉有上開購辦公用器材收取回扣等罪嫌，無非以：㈠共同被告甲○○於調查站、偵查之供述。㈡被告乙○○所辦理之公開招標程序，為本件弊案重要一環，程序如果公開公正，被告甲○○即難以操控結果，被告乙○○雖稱一切按規定辦理，且有將公告張貼在鄉公所佈告欄，拍照存證，並寄通知給屏東縣汽車商業同業公會轉知車商云云，惟被告乙○○無法提出此一照片，而屏東縣汽車商業同業公會確實未收到被告乙○○所聲稱有寄出之2 份通知公文，此有臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官之查證報告，及屏東縣汽車商業同業公會88年收文登記簿在卷可查。㈢被告甲○○雖然為承辦人，惟採購案之完成非其一人之力可獨立為之，上有鄉長即被告丙○○之決定採購車輛型式及底價，下有總務即被告乙○○之辦理公開招標業務，若無他人配合，實無法「層層突破」而順利取得回扣，蓋必須防其他業者知悉採購案而參與投標，而底價之決定又必須高到足以產生相當之回扣而有相當利益可圖等，為其主要論據。
三、訊之被告丙○○、乙○○均堅詞否認有收取回扣、丙○○並否認洩露底價，被告丙○○辯稱：甲○○只有說有上級的補助款要買資源回收車，我就請甲○○去找相關資料，過了幾天甲○○就拿很多車款的圖片給我看，但沒有告訴我什麼車多少錢，我請甲○○作預算書的時候，不要指定廠牌，接著甲○○就拿預算書給我蓋章，並說買的是多功能的環保車，原車要加裝各種配備，因預算有80萬元，車上要加裝配備且是頂級的，所以我才核定底價為79萬5 千元，我不知道有回扣的事情，也沒有收受甲○○交付的3 萬元等語；被告乙○○辯稱：我只是負責招標作業，我均按規定公告，並有發文給屏東縣汽車商業同業公會，我沒有收受甲○○交付的1 萬元等語。經查：
（一）被告甲○○於承辦本件採購案時，即生收取回扣之犯意，並自行規劃等事實，業據証人即被告甲○○於調查站詢問時供述在卷（89年度偵字第6249號卷第97、98頁）。再被告甲○○係於將其承辦之底價單送請鄉長丙○○批核時，站在辦公桌旁，看見被告丙○○書寫之招標底價，即自行告知丁○○，被告丙○○並未出示投標底價予被告甲○○，被告丙○○亦未指示被告甲○○洩漏底價等情，亦據被告甲○○於原審審理時陳稱：「（問：鄉長寫底價時你有無看到？是你看到還是鄉長拿給你看？）答：有，我站在辦公桌前看到」「我在桌子前面，我把底價單送到他的前面，這個流程是我要送給他批的」等語甚詳（見原審卷②第122 、236 、238 頁），且順益公司出售車輛有固定價格，不能隨意出高價投標，丁○○無法配合被告甲○○提高車價之要求，因此遂未按期投標，第1 次開標因而流標，被告甲○○隨即向丁○○詢問何以未依約定前往投標，丁○○告以上情後，被告甲○○即教導丁○○可由順益公司先將車輛出售予其他車商，再以其他車商名義投標並提高投標金額之方式，即可達成提高車價之目的，又丁○○僅與被告甲○○聯繫，被告甲○○雖曾帶領丁○○去見過鄉長丙○○1 次，被告甲○○介紹後，丁○○就向丙○○說：「鄉長好」，丙○○回稱；「好」，即結束會面離開鄉長室，並沒有說其他的話，丁○○只有在第2 次投標領取標單時見過被告乙○○，是由被告甲○○帶領到被告乙○○的辦公室，被告甲○○向丁○○介紹乙○○係春日鄉公所總務後，丁○○就說：「總務好」，被告乙○○則沒有說任何話，領完標單丁○○就離開等事實，亦經証人丁○○陳述在卷（見原審卷①第283 、284 頁）。徵之上開全部過程，足認係被告甲○○自行規劃收取回扣犯行，尚乏証据認被告丙○○、乙○○2 人與被告甲○○間有何犯意聯絡及行為之分擔。
（二）順益公司出售之自小貨車價格為58萬9 千元，鑫來公司得標價格為77萬9 千元，是以本件差價為19萬元，因其差價為19萬元，扣除給付證人翁錳池之營業稅3 萬8 千9 百50元及營利事業所得稅3 萬7 千5 百元及其他費用，剩餘之款即為利潤，且丁○○已將其中回扣6 萬元交付被告甲○○收受等事實，已如前述。倘被告丙○○、乙○○2 人與被告甲○○間有收取回扣之犯意聯絡，被告丙○○、乙○○自應知悉本件差價達19萬元，若被告甲○○僅分別交付
3 萬元、1 萬元回扣予被告丙○○、乙○○，則被告丙○○、乙○○豈會不向被告甲○○追討多些？被告丙○○既為春日鄉公所鄉長，衡情自應分得較多之回扣，而被告丙○○僅得3 萬元回扣，又豈能甘心？再參以被告甲○○亦供稱：事先並沒有與丙○○、乙○○談回扣多少，是我自行決定分配的金額，我拿錢給丙○○、乙○○時，丙○○、乙○○並沒有質問我金額過少等語（見原審卷①第272頁、卷②第115 頁），顯與一般共犯結構收取回扣數額之常情不符，故被告甲○○供稱分別交付3 萬元、1 萬元回扣予被告丙○○、乙○○云云，因分配金額過少，與常情不符，尚難採信。
（三）春日鄉公所於88年5 月29日驗收該自小貨車後，春日鄉公所即簽發同額之公庫支票交予証人丁○○，丁○○於同年
6 月17日經由鑫來公司銀行帳戶兌現公庫支票後，鑫來公司負責人翁錳池即於當日將其中扣除營業稅及營利事業所得稅之餘款交給丁○○，丁○○即於當日晚間持至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號被告甲○○住處附近之老人會館，交付予被告甲○○，已如前述。据被告甲○○陳稱：丁○○晚上將錢交給我後，隔天（即18日）上班時就在辦公室將回扣送交丙○○、乙○○云云（見原審卷②第
122 頁）。惟88年6 月18日為端午節，翌日（即19日）彈性放假，第3 日（即20日）為星期日，有春日鄉公所88年上半年職員簽到退簿1 份附卷可稽（見原審卷②第138 頁）。足證被告甲○○證稱於次日上班時間，在春日鄉公所曾分別送交回扣3 萬元、1 萬元予被告丙○○、乙○○云云，顯屬虛構，不足採信。
（四）又就交錢時有無証据，証人即共同被告甲○○於本院陳稱：「是在鄉長室交給丙○○，當時沒有人在場」「是在總務的辦公室交給乙○○，當時沒有人在場」等語（見本院卷第50、51頁）。因既無人在場目睹，亦無証据証明被告丙○○、乙○○確有收受証人即共同被告甲○○交付之回扣款。
（五）被告乙○○承辦公開招標作業時，曾先後2 次將招標公文交由春日鄉公所承辦收發文業務之賴正雄，寄發屏東縣汽車商業同業公會等情，業據證人即春日鄉公所之收發文人員賴正雄於偵查及原審審理時陳述甚詳，並有春日鄉公所承辦案件登記簿1 份附卷足憑（見89年度偵字第6249號卷第169 、170 、175 頁、原審卷②第112 頁）。雖證人賴正雄於調查站詢問時證稱：「據我回想，總務乙○○的發文，都是他拿函文來用印後，即行發送，故這2 份公文應該是他自己於用印後取走，並非由我我寄送」云云（見89年度偵字第6249號卷第148 頁），然人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰，查證人賴正雄於調查站詢問時，已陳稱：「據我回想」，足認其於調查站係憑記憶而為陳述，是尚難以其記憶有誤致前後證述不一，遽認其於偵查及原審之陳述不實。再上開寄送屏東縣汽車商業同業公會招標公文，性質上僅係通知，依春日鄉公所公文郵寄處理方式，應是以平信寄送等情，亦據證人賴正雄陳述在卷（見89年度偵字第6249號卷第170 頁）。是上開公文既僅以平信寄出，則於郵寄過程是否遺失，或收受郵件後漏未登載於收文簿，實無從查證，故尚難以屏東縣汽車商業同業公會收文登記簿未登載上開公文，遽行推認被告乙○○未寄發公文。又本件採購案在第2 次開標時，依投標之俥和公司所附營利事業登記證所載，俥和公司營業項目僅有汽車貨運業，無汽車買賣此一業務，依規定應不具備投標資格，雖被告乙○○未發現，然該次開標尚有監標人郭秋月，而郭秋月亦未發現俥和公司依規定應不具備投標資格一情，以據證人郭秋月證述在卷，並有開標紀錄表足憑（89年度偵字第6249號卷第16、171 頁），堪認此僅為行政疏失，亦難以該行政疏失遽為被告乙○○不利之認定。
（六）至於公訴人另認被告甲○○僅為承辦人，因採購案之完成非其一人之力可獨立為之，上有鄉長即被告丙○○之決定採購車輛型式及底價，下有總務即被告乙○○之辦理公開招標業務，若無他人配合，實無法「層層突破」而順利取得回扣等情，惟此亦僅為公訴人依一般觀念所為之推測意見，欺上瞞下者亦事所常有，尚難以該推測即遽認被告丙○○、乙○○有參與收取回扣。
綜上所述，因購車差價有19餘萬元，被告丙○○身為春日鄉公所鄉長，為主管，衡情自應分得較多之回扣，甲○○僅交付3 萬元回扣予鄉長，交付1 萬元予總務，分配金額過少，此與常情有違；又丁○○與被告甲○○一起配合提高車輛售價，且曾出陪標公司之押標金24萬元，焉無獲利分紅之理，以該約近10萬元之獲利，由甲○○與丁○○2 人去分，即甲○○得6 萬元，丁○○得另近半即約四萬元之譜，亦屬合乎常情之推論，若由被告丙○○、乙○○加入分配即由4 人分，應無丁○○所得款反較公務員為多之理，故以由甲○○與丁○○2 人分配該利潤較合乎常情；又甲○○亦稱：交錢給丙○○、乙○○時沒有人在場等語，亦無証据証明被告丙○○、乙○○有收受甲○○交付之回扣款，公訴人用以證明被告丙○○、乙○○犯罪之事證，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且共同被告甲○○之陳述既有上開瑕疪且與事實不符之處，自不得僅憑共同被告甲○○有瑕疵之陳述，即遽認被告丙○○、乙○○共同收回扣，此外復查無其他積極確切證據足認被告丙○○、乙○○有共同收取回扣情行，自屬不能證明被告丙○○、乙○○犯罪。
四、原審以不能証明被告丙○○、乙○○犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第4 條第
1 項第3 款、第10條第1 項、第2 項、第17條，刑法第11條、第
132 條第1 項、第55條、第59條、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 張盛喜
法 官 范惠瑩法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
被告丙○○、乙○○不得上訴。
被告甲○○、檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
書記官 林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
刑法第132 條第1 項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。