臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第845號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳奕全律師
陳意青律師薛政宏律師被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3809號中華民國95年3 月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19689 號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度偵字第20168 號），本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○行使偽造私文書、詐欺得利部分以及乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○因其父陳元侯於民國65年2 月24日死亡，遺有高雄縣○○鄉○○段157 、157-5 地號等多筆土地，而除其妹丙○○、丁○○○與甲○○感情不睦，不同意拋棄繼承外，其他之繼承人業已經私下協調後同意拋棄繼承，甲○○乃於66年11月間，偽造由高雄縣警察局大樹鄉戶政事務所核發之丙○○、丁○○○印鑑證明書（公文書），並偽造其2 人同意拋棄繼承之私文書後，於84年4 月24日，將上開偽造之丙○○、丁○○○印鑑證明書、繼承權拋棄書，連同其他繼承人之拋棄繼承文件，向高雄縣仁武地政事務所申請辦理繼承登記，將陳元侯所遺之土地，全部登記於自己名下（上開部分已經判決確定），而陳元侯生前即已預將其名下土地分配妥當，其中高雄縣○○鄉○○段157 、157-5 地號等土地之財產繼承權由甲○○、陳啟昭、陳啟聰共同取得，因甲○○願意以6,000 萬元之代價向陳啟昭購買上開土地之應有部分三分之一，以及所有繼承人所共同繼承之高雄縣崎子腳段4 筆土地中陳元侯應有部分穿十八分之一所有權，經雙方同意後，甲○○乃簽發84年9 月19日到期之本票1 紙交付陳啟昭（陳啟昭拋棄繼承），然該本票屆期不獲兌現，陳啟昭即於84年11月3 日聲請本票准於強制執行後，於84年12月7 日以84年度執字第14274 號聲請強制執行並查封上開高雄縣○○鄉○○段157 、157 -5地號土地，嗣經乙○○居間協調結果，陳啟昭同意甲○○延後至85年11月19日清償並撤回強制執行聲請（民事執行處發債權憑證結案），甲○○則提供上開土地於85年2 月24日設定6,000 萬元抵押權及預告登記作為保障。其後陳啟昭於85年8 月28日再以上開清償票款強制執行事件之債權憑證，連同抵押權設定契約書等，再就上開土地聲請拍賣，臺灣高雄地方法院民事執行處以85年度執字第1325
9 號強制執行，並於86年5 月1 日以1 億1 千680 萬元拍定在案。
二、詎甲○○、乙○○2 人為保留該財產之價值，乃共同意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不實及詐欺取財之犯意聯絡，於86年5 月初，在高雄市○○區○○里○○路○○○ 號乙○○家中，以甲○○、乙○○2 人之名義，共同書立不實之農地出租證明書1 份，記載甲○○將上開原坐落高雄縣○○鄉○○段157 、157-5 地號重測後之土地，即高雄縣○○鄉○○段671 及751 號土地出租予乙○○使用，出租日期自82年11月10日起至88年11月10日止，於86年5 月5 日及86年
6 月5日 前後2 次，向臺灣高雄地方法院民事執行處提出上開出租證明書聲明異議，並請求以承租人之身分，依耕地三七五減租條例第17條第2 項第3 款規定，補償乙○○依照拍賣總金額扣除土地增值稅後餘額三分之一之優先受償權，以此詐術之手段擬向執行法院取得該拍賣後原應分配於各債權人，拍賣總金額扣除土地增值稅後餘額三分之一之價金。經執行法院將上開不實之事項據以登載於該卷內後，徵求債務人及其他債權人之意見，因債權人方天賜、丁○○○提出書狀反對，該異議程序未終結，執行法院乃依據該反對陳述，將該拍賣總金額停止分配，並填載於民事陳報狀上，足以生損害於民事執行處對拍賣金額分配之正確性及丁○○○、丙○○、其他債權人等。乙○○即為異議之債權人，乃隨即向臺灣高雄地方法院對為反對陳述之丁○○○、方天賜提起分配表異議之訴，主張其自55年5 月1 日起至88年11月10日止對上開土地有承租權存在，請求其應優先受分配1,130 萬元。經臺灣高雄地方法院審理後，以86年度重訴字第518 號駁回乙○○之訴，再經本院民事庭以87年度重上字第1 號駁回上訴並確定在案，乙○○、甲○○始共同詐欺未得手。
三、案經丁○○○、丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人丁○○○、丙○○、陳啟志、陳啟山等人於原審法院具結後所為之陳述，係在法院審判中所為之陳述，依法有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於農地出租證明書、土地登記謄本、土地買賣契約書、地租收據、農田水利會徵收單、繼承權拋棄書、青果合作社社員證、民事判決、高雄市第三信用合作社存摺收支明細、刑事判決、戶政事務所函、診斷證明書、自耕能力證明書、戶籍謄本、畢業證書等證據，以及台灣高雄地方法院85年度執字第13
259 號卷宗內之執行資料，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告乙○○、被告甲○○之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○經傳喚未到庭。訊據被告乙○○固坦承確有上開向執行法院聲明異議，請求優先分配該拍賣總金額扣除土地增值稅後餘額三分之一之金額，經其他債權人反對後，提起分配表異議之訴並被駁回等情不諱，惟否認有何偽造不實農地出租證明書，及詐欺未遂犯行，辯稱：我在54年的時候參加農耕隊派駐國外，57年回國後，到60年才復職回警察局工作，所以這段時間我是有承租系爭土地耕作的。而之前我要承租該土地的時候，有打電話給另外2 個弟弟，他們就跟我說由甲○○處理就好了。後來我警察復職之後，就利用每個星期一天的休假日去耕作，所以農地出租證明（55年5 月1日起）都是真的等語。被告甲○○之辯護人則為被告甲○○辯以：甲○○沒有向執行處聲明異議，亦無參與分配，故不成立偽造文書，且因民事執行處有實質審查的義務，也不構成使公務員登載不實罪。甲○○有出租土地予乙○○耕作，乙○○也有確實在該土地耕作，亦不成立詐欺未遂等語。
二、經查：㈠被告乙○○確有於上開土地被拍定後，86年5 月5 日及86年
6 月5 日前後2 次，向臺灣高雄地方法院民事執行處提出其與甲○○名義所共同製作之出租證明書狀聲明異議，並請求以承租人之身分，依耕地三七五減租條例第17條第2 項第3款規定，補償乙○○依照拍賣總金額扣除土地增值稅後餘額
3 分之1之 優先受償權。經執行法院將上開事項徵求債務人及其他債權人之意見，因債權人方天賜、丁○○○反對，乙○○乃向臺灣高雄地方法院對為反對陳述之丁○○○、方天賜提起分配表異議之訴，主張其自55年5 月1 日起至88年11月10日止對上開土地有承租權存在，請求其應優先受分配1,
130 萬元。經臺灣高雄地方法院審理後，以86年度重訴字第
518 號駁回乙○○之訴，再經本院民事庭以87年度重上字第
1 號駁回上訴並確定在案等事實，已經被告乙○○坦承在卷，核與證人即告訴人丁○○○、丙○○2 人指訴之情節相符，復有農地出租證明書4 份（見86年度偵字第18206 號偵查卷第24、43至45頁）、乙○○之聲明異議狀1 份、民事執行處債權分配通知書1 份附卷可稽，並經本院調取臺灣高雄地方法院85年度執字第13259 號執行卷查明屬實。
㈡所應審究者，為被告甲○○是否有將原坐落高雄縣○○鄉○
○段157 、157-5 地號2 筆土地，即重測後高雄縣○○鄉○○段671 及751 號之土地出租予乙○○使用？亦即上開農地出租證明書所記載之內容是否屬實？茲分析如下：
⒈被告前後提出4 份農地出租證明書，其第1 份之出租期間為
：「82年11月10日起至88年11月10日止」，給付租金之內容為：「租金果物收入所得各分一半」（見86年度偵字第1820
6 號偵查卷第24頁）；第2 份之出租期間為：「55年5 月1日起至65年11月10日止」，給付租金內容為：「依政府規定三七五減租條例付租金」（見86年度偵字第18206 號偵查卷第44頁）；第3 份之出租期間為：「55年5 月1 日起至74年11月10日止」，給付租金內容為：「依政府規定三七五減租條例付租金」（見86年度偵字第18206 號偵查卷第45頁）；第4 份之出租期間為：「55年5 月1 日起至88年11月10日止」，給付租金內容為：「依政府規定三七五減租條例付租金」（見86年度偵字第18206 號偵查卷第46頁）；有農地出租證明書4 份附卷可證。其前後4 次所記載之出租期間互相重疊，且就給付租金之數額亦有「各分一半」與「依政府規定三七五減租條例付租金」二種方式，顯與正常之農地出租契約不符，難以採信。
⒉如依被告等所提出之農地出租證明書，其中3 份所記載之最
初出租日期為：「55年5 月1 日起」，惟當時被告等之父親陳元侯係於65年2 月24日死亡，此為被告等不否認，並有繼承系統表1 份可參（見85年度偵字第13049 號影印卷），則於民國55年5 月1 日時，陳元侯既尚未死亡，所有權仍屬陳元侯所有，此為被告甲○○及乙○○所明知，如有出租情事，亦應以陳元侯之名義為之，豈會由被告甲○○擅自作主，逕由其以自己之名義代替其父親出租於被告乙○○，且所得由被告甲○○獨得？再就另1 份農地出租證明書所記載之出租日期為：「82年11月10日」，惟當時被告等之父親陳元侯已經過世，而被告甲○○係於84年4 月24日，始將偽造之丙○○、丁○○○印鑑證明書、繼承權拋棄書，連同其他繼承人之拋棄繼承文件，向高雄縣仁武地政事務所申請辦理繼承登記，將陳元侯所遺之土地，全部申請登記於自己名下（84年5 月5 日登記完畢），已如前述，此有土地登記謄本2 份附卷可證（見86年度偵字第18206 號偵查卷第16頁），則在84年5 月5 日以前，該土地登記之名義人仍為陳元侯，而依民法第114 7 條規定：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」；第1148條第1 項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」，則陳元侯死亡後，其全部財產屬於所有繼承人公同共有，且告訴人丁○○○、丙○○亦未同意拋棄繼承，即該土地並非被告甲○○1 人所有，此為被告甲○○所明知，如有出租，亦不可能以甲○○1 人之名義單獨出租，足見上開4 份農地出租證明書內容均為不實。
⒊上開高雄縣○○鄉○○段157 、157-5 地號2 筆土地，係74
年5 月14日因重測後始變更地號為高雄縣○○鄉○○段671及751 號之土地，有土地登記簿謄本2 份可證，而被告甲○○、乙○○所提出之1 份農地出租證明書，竟記載自55年5月1 日起至88年11月10日止，將坐落高雄縣○○鄉○○段67
1 及751 號之土地出租於乙○○，則於55年間尚無山水段67
1 號、751 號等地號，被告等2 人竟能預先以尚未存在之地號訂定契約，其契約之真實性已有可疑；又被告乙○○原任職警察，於55年6 月14日遷移至非洲象牙海岸，至57年8 月19日方始返國，59年2 月4 日復職擔任警察，至82年間始退休，有高雄市政府警察局令影本2 份、台灣省政府令影本1份可佐，則被告乙○○既擔任警察之公職，其間曾出國2 年餘至非洲，顯無自任耕作之可能。
⒋證人陳啟山於原審審理中雖證稱：民國52年間其父親陳元侯
就將上開土地分給甲○○、陳啟昭及陳啟聰等人使用（見原審卷第78頁），但其復證稱：乙○○有無向甲○○承租上開土地，我不知道，其證言自不足為被告等有利認定之依據。更何況如於民國52年間，其父親陳元侯已將上開土地分給甲○○、陳啟昭及陳啟聰等人使用管理（事實上之分管），被告乙○○儒如須租用該土地，亦應向甲○○、陳啟昭及陳啟聰等3 人共同承租，租金並平分於該3 人，豈有由被告甲○○1 人獨得之理，此顯與事理不符，併予敘明。
㈢綜上所述，足認被告甲○○並未將原坐落高雄縣○○鄉○○
段157 、157-5 地號2 筆土地，即重測後高雄縣○○鄉○○段671 及751 號之土地出租予乙○○使用，亦即上開農地出租證明書所記載之內容顯然不實，被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被告等2 人犯行均堪認定。
三、核被告等共同書立不實之農地出租證明書，向臺灣高雄地方法院民事執行處聲明異議，經執行法院將上開不實之事項據以登載於該卷內後，依規定徵求債務人及其他債權人之意見，因該異議程序未終結，由執行法院記載於分配筆錄後，將該拍賣總金額扣除土地增值稅後餘額三分之一之金額予以保留，足以生損害於民事執行處對拍賣金額分配之正確性及丁○○○、丙○○、其他債權人等所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。公訴人認被告此部分係犯刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪，但查該農地出租證明書僅內容不實，被告甲○○於警詢中自承該農地出租證明書係其本人所簽立（見94年度偵字第20168 號偵查卷第2 頁），被告乙○○亦不否認確有製作上開農地出租證明書並簽名於其上，則上開農地出租證明書既僅係內容不實，自無刑法第
210 條偽造私文書之可言，此部分檢察官起訴所引應適用之法條尚有未洽，應予變更。又被告辯護人雖另辯稱：執行法院對聲明異議有實質審查權，被告之行為不構成使公務員登載不實罪云云，然依強制執行法第第39條規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」，「前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」，第40條第1 項規定：「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。」，可知如而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意時，執行法院應即更正分配表而為分配，執行法院並無實質審核權，被告辯護人就此部分尚有誤會；另被告等施用詐術之手段擬向執行法院取得該拍賣後原應分配於各債權人，拍賣總金額扣除土地增值稅後餘額3 分之1 之價金未遂之行為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，公訴人認被告係犯刑法第339 條第2 項、第1項之詐術得利未遂罪云云，因被告所擬詐得之物為參與分配之金錢，而非利益，此部分起訴所引應適用之法條亦有未合，應予變更。被告等2 人前後所犯使公務員登載不實罪與詐欺取財未遂罪二罪，有犯意之聯絡及行為之分擔（先共同書立農地出租證明書，再由乙○○向民事執行處提出聲明異議），均為共同正犯。上開二罪間有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從其較重之詐欺取財未遂罪處斷。按刑法第41條易科罰金之折算標準，已經總統於90年1 月10日修正公布，同年月12日生效。就原「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告」得易科罰金之規定，改列為刑法第41條第1 項，並提高為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，均得易科罰金。被告行為後法律有變更，且變更後之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告之90年1 月12日施行之刑法。復按被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公佈，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告等所犯上開2 罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，已如前述；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法律之規定，修正後之規定較不利於被告；又關於易科罰金之折算標準，已由「以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即以銀元100 元以上，300元以下折算1 日（折合新台幣300 元以上，900 元以下）」，變更為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正後之規定較不利於被告；就刑法第33條第5 款關於罰金之規定，已由原規定「1 元（指銀元）以上」變更為「新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，比較修正前後關於罰金刑處罰之標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告；本院就上開情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以95年7 月1日修正公布施行前刑法之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段之規定，自應全部適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。復按罰金罰鍰提高標準條例已經於95年5 月17日修正公布，刪除該條例第2 條條文，即關於易科罰金及易服勞役就其原定數額提高為100 倍折算1 日之規定，並自95年7 月1 日施行；另刑法施行法亦於95年6 月14日修正公布，增訂第1 之1 條，規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」，「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，亦自95年7 月1 日施行。此部分前後規定相同，並無利或不利，自不生比較適用問題，應逕適用刑法施行法之規定以新台幣為易科罰金之折算標準。被告等已著手於犯罪行為之實行而不遂，依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。
四、原審未察，遽為被告甲○○行使偽造私文書、詐欺得利部分以及乙○○部分均無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○行使偽造私文書、詐欺得利部分以及乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○2 人為保留其財產，主張其自55年5 月1 日起至88年11月10日止對上開土地有承租權存在，請求其應優先受分配1130萬元，其金額龐大，本應從重量刑，惟念被告等2 人均已逾70歲，身體非佳等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
六、被告甲○○被訴虛偽設定6,000 萬元抵押權，涉犯刑法第21
6 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪部分，已經原審判決免訴確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第339 條第3 項、第1 項、第214 條、95年7 月1日施行前刑法第55條、第26條前段、第41條第1 項（90年1 月12日施行），刑法施行法第1 之1 條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
書記官 蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。