臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第897號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 莊進祥 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第936 號中華民國95年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2337號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，亦明知其與大陸地區女子付平並無結婚真意（付平另經台灣高雄地方法院以95年度簡字第1660號判處罪刑在案，並於94年12月7日強制遣送出境）。緣於93年5 月間某日在高雄市某電動玩具店內，真實姓名年籍不詳綽號「黑仔」成年男子提議，約定「黑仔」於大陸女子來台後，每月支付甲○○充當「人頭老公」報酬新台幣（下同）1 萬5 千元，甲○○遂與綽號「黑仔」之人基於共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，由「黑仔」支付甲○○往返兩岸費用，甲○○於93年11月6 日出境赴大陸地區後，與大陸地區女子付平於同年月8 日在該地四川省成都市完成公證結婚，虛偽辦理公證結婚之登記手續，付平因此取得甲○○形式上之配偶地位，並取得該省公證處核發之「結婚公證書」；甲○○返國後，先於同年12月23日，親持上開「結婚公證書」至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）南區服務處辦理該結婚公證書之驗證，於同日取得海基會核發之「驗證證明書」，嗣於94年4 月10日至台南市政府警察局第二分局博愛派出所，填具「大陸地區人民進入台灣地區保證書」，嗣甲○○、「黑仔」再於94年4 月11日委託不知情之李國展，至內政部警政署入出境管理局（下稱境管局），填具「大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書」等文件，並將戶籍謄本（渠等迄未向戶政事務所辦理結婚登記）、「結婚公證書」、「驗證證明書」、「大陸地區人民進入台灣地區保證書」，交由境管局之承辦人員，申辦付平進入台灣地區旅行證，境管局承辦之公務員實質審查後，誤為核發付平「大陸地區人民進入台灣地區旅行證」（許可證號：0000000000號），付平遂於94年7 月21日經香港地區持該「大陸地區人民進入台灣地區旅行證」正本，以團聚名義自高雄小港機場入關，而非法入境台灣地區。嗣付平於94年8 月4 日起即經由他人安排至高雄市區內不定處所，與不特定之男客為性交易，嗣於94年
9 月7 日上午11時40分許，付平在高雄市○○區○○路「春天汽車旅館」從事性交易後為警查獲，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。本件證人付平固曾於警詢為陳述，其性質屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人付平於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無人反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其與「黑仔」約定以每月
1 萬5 千元之代價，以使大陸地區女子付平來台工作，其並有赴大陸地區辦理公證結婚手續，返台後至海基會等機關辦理上開入境手續，而使付平進入台灣地區乙節，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：伊事後並未拿到代價，無營利之意圖云云，辯護人則辯護稱：被告非蛇頭，不應適用台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項規定；又被告與付平之婚姻依行為地即大陸四川省法律規定應屬有效，故無觸犯台灣地區與大陸地區人民關係條例及偽造文書之可言，而且被告非蛇頭，亦無該條例第79條第2 項規定之適用云云。經查：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審供承不諱，核與證人即大陸地區女子付平於警詢、偵查中證述與被告間並無結婚真意，來台並非探親，而是賺錢工作，來台後即由他人安排賣淫，並未與被告同住等情（警卷第6 至10頁；94年度偵字第26551 號卷第4 頁）相符，並有四川省公證處「結婚公證書」、結婚證、海基會驗證證明書各1 件、大陸地區人民進入台灣地區保證書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書暨委託書、付平大陸居民往來台灣通行證暨留存收據、甲○○及付平補入出國日期證明書、付平出境登記表各1 件（警卷第32、36至39頁；95年度偵字第2337號卷第12至16頁）在卷可證；又證人付平入境後從事性交易，嗣為警查獲乙節，亦據證人付平於警詢及偵查供述在卷，並有性交易所得記帳表15張（警卷第24至29頁）在卷可稽，自堪信為真實。
㈡、被告雖辯稱事後並未按月拿到1 萬5 千元，故無營利之意圖云云，辯護人亦辯護稱被告並非蛇頭，無意圖營利可言云云，惟查被告與綽號「黑仔」約定由被告以每月1 萬5 千元之代價充任「假老公」，而以假結婚之方式，使大陸地區人民付平進入臺灣地區乙節，迭據被告於偵查、原審及本院審理時供認不諱（95年偵緝字第676 號卷第14頁；原審卷第14頁；本院95年6 月30日準備程序筆錄第2 頁），則被告主觀上係基於營利之意圖，酌然甚明。至於被告事實上是否按月取得1 萬5 千元之代價，與其是否有營利之意圖，要屬無涉，故被告上開所辯，顯屬無據。
㈢、又按我國民法第72條規定「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，及同法第87條第1 項前段規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，無效」，我國人民在大陸地區假結婚者，依我國法律規定應係無效。再按臺灣地區人民與大陸地區人民結婚之方式及其他要件，依行為地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1 項定有明文；而大陸地區現施行之中華人民共和國民法通則第58條第1項第4 款則係規定「惡意串通，損害國家、集體或第三人利益之行為無效」，依此說明，可知我國人民在大陸地區假結婚者，依大陸地區現行有效之法規亦屬無效。查付平係大陸地區人民，被告為臺灣地區人民，渠等雖係在大陸地區四川省結婚，然依上開規定，其通謀虛偽結婚者，不論係以我國法律規定為應適用之準據法，抑係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1 項規定，以行為地即大陸地區之法律為應適用之準據法，均因渠等並無結婚之合意（惡意串通），而屬無效。故辯護人辯護稱被告與付平之婚姻依行為地即大陸四川省法律規定應屬有效云云，顯有誤會。
二、綜上所述，被告所辯，顯無足取，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 項第1 款定有明文。次按台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決足參），而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在台灣地區設有戶籍者，得申請進入台灣地區探親，大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第3 條第1 項第3 款固有明文，惟查本件被告為使大陸地區人民付平得依據上開規定入境台灣地區，其與付平無結婚合意仍與之辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，任由付平以探親為由申請來台，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入台灣，且被告係與「黑仔」約定付平來台後以每月1 萬5 千元作為代價，被告主觀上係基於營利之意圖甚明。故被告基於營利之意圖而違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，應依同條例第79條第2 項處斷，公訴意旨未斟酌此點，而認被告係犯同法第79條第1 項之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告與「黑仔」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入台灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。亦即，本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來台牟利，對國家安全造成之危險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之；惟就單一性之使大陸人士非法來台行為，縱行為人因此謀得利益，亦不能與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論。本件被告所為上揭使大陸人士付平非法進入台灣地區，不過係為數萬元之小利，又其行為僅有1 次，本質上即與該條所欲重罰之「蛇頭」人士，有所不同，此時倘仍以該條規定科處被告3 年以上之重刑，實情輕法重，過於苛酷，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠警員辦理「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，非一經人民申辦即應登載，而有實質審查之權，此部分無依使公務員登載不實罪處罰之餘地，原審認被告此部分行為，亦構成刑法第214 條之行使使公務員登載不實文書罪，尚有未洽；㈡又「黑仔」男子雖係被告意圖營利獲取金錢之對象，其願每月支付被告報酬1 萬5 千元，足見「黑仔」就本件犯行亦獲利甚豐，其2人有共同營利意圖，彰彰甚明，其2 人間，就本件犯行既有犯意聯絡及行為分擔，仍應以共同正犯論，原判決未論以共犯，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告自任「假老公」供人蛇集團非法引進大陸地區人民，以謀取不法利益，所為已經破壞兩岸人民交流之管制，惟被告係因迫於經濟困境始犯罪，本性非惡，又非集團首要份子，於犯罪後坦承部分犯罪，不無悔意，衡之被告之智識程度、犯罪時間等一切情狀，量處有期徒刑1 年
6 月。
五、公訴人雖另認被告持內載付平為配偶之內容不實之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，前往台南市警察局第二分局博愛派出所辦理對保手續時，致不知情之該管公務員將此不實之事項填載於上述保證書之簽註意見欄上，復持該保證書前往內政部警政署入出境管理局，以申請配偶來臺探親為由，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，向內政部警政署入出境管理局行使上述登載不實內容之保證書，申請核發旅行證，致不知情之內政部警政署入出境管理局，將被告與付平已結婚之不實事項，登載於「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」公文書上，另涉犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌。惟查：
㈠、惟按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。
㈡、依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項至第3項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民1 人為保證人：⒈配偶或直系血親。⒉有能力保證之三親等內親屬。⒊有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過5 人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又警察機關（構）辦理大陸地區人民進入臺灣地區之對保程序為「⒈審核對保申請相關文件，對保人所附證明文件：在職證明書、戶籍謄本、親屬關係證明、海協會證明文件等。⒉核對是否居住本轄區。⒊符合規定者，對保文件上蓋所印及對保人職名章，對保單交申請人；如證件不全時，請其補正後，再予辦理（需附證件應一次告知）。⒋非本轄居民，請申請人至戶籍地之分駐（派出）所申辦。⒌登入對保登記簿冊存查，並登記於工作紀錄簿。」（見「大陸地區人民及香港、澳門居民進入臺灣地區許可對保程序」）。再保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為「⒈經查保證人０００確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。⒉經詢保證人０００稱：渠與被保人０００係００關係，願意完全負起保證責任」，有「該大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認。是該保證書之對保，並非謂一經保證人之聲明或申報，對保機關之公務員即有在對保或證明機關（構）簽註意見欄內登載「保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。」之義務，其所為聲明或申報，對保機關之公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為該項記載者，否則即失辦理對保手續旨在確認保證人是否有能力履行保證責任之意義。從而，參酌上揭法律規定及判例意旨，保證人前往警察機關辦理對保，縱對於與被保人是否為有結婚真意而結婚之夫妻，或係假結婚者，有不實事項之聲明，尚難將本應實質審核是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項之對保手續，與是否確係與被保人為夫妻關係之事項，予以割裂而分別觀之，而單就保證人聲明與被保人為夫妻之不實事項，認係使公務員登載不實，蓋對保機關需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登載不實事項於公文書罪之可言。卷內之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」內之對保或證明機關簽註意見欄僅記載：「一、經查保證人甲○○確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人甲○○稱：渠與被保人付平係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」等語（95年度偵字第2337號卷第13頁），均係員警審核後將被告所為之陳述記載於簽註意見欄，並非指一經被告申報，即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係。被告此部分行為自不構成刑法第214條之使公務員登載不實罪責。
㈢、又按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文。
而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範；依該辦法第15條之規定，欲申請進入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件；且依該辦法第19條第1 項第7 款之規定，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，得不予許可大陸地區人民進入臺灣地區之申請；又依該辦法第23條之規定，對於申請人所檢附大陸地區製作之文書，應經特定之團體查證、驗證，顯見境管局對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許。本件被告以不實之結婚事由，向境管局申請付平進入臺灣地區，使承辦公務員於所掌管之旅行證申請書及居留申請書等公文書上審核，准付平進入臺灣地區，並發給中華民國臺灣地區旅行證及居留證，因境管局對是項入境申請有實質審核之權，已如前述，則被告就此部分所為，亦不成立刑法第216 條、214 條行使使公務員登載不實罪責。
㈣、綜上所述，公訴人認被告應成立刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪，尚有未洽。惟公訴人認被告此部分所為，與上開論罪科刑之使大陸地區人民非法入境罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 8 月 14 日
書記官 唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。