臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第904號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李明益律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第319 號中華民國95年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21213 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年伍月，緩刑叁年。
事 實
一、甲○○明知大陸地區人民，未經許可，不得進入台灣地區，且其與大陸地區人民乙○○無結婚真意，竟基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意，並與乙○○共同基於行使使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，由甲○○於民國（下同）90年7 月2 日赴大陸地區，於同年月3 日在大陸地區福建省福州市與乙○○辦理虛偽合意之結婚登記，使乙○○取得甲○○形式上配偶之地位，甲○○取得該市公證處核發之結婚公證書後返臺，即於同年7 月18日，持經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證之前開結婚公證書，前往高雄縣大社鄉戶政事務所，辦理其與乙○○之結婚登記及換發配偶欄為乙○○之國民身分證，使該戶政事務所承辦戶籍登記之公務員，將此甲○○與大陸地區男子乙○○結婚之不實事項，登載於職務上所掌管之戶籍登記簿之公文書，並據以核發戶籍謄本，復在所掌換發甲○○之國民身分證配偶欄上為配偶「乙○○」之不實登載，足以生損害於戶政機關對於戶籍及身分管理之正確性。甲○○於90年7 月19日填寫大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，連同行使上開使公務員登載不實戶籍謄本之公文書，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）申請乙○○以「探親」名義入境臺灣地區，經境管局承辦人員實質審核後，核發「中華民國臺灣地區旅行證」予乙○○，使乙○○得於90年10月4 日由高雄小港國際機場入境臺灣地區。
二、甲○○復承上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意，與乙○○共同基於行使使公務員登載不實之概括犯意，為下列行為：
㈠乙○○於91年3 月27日出境返回大陸地區，甲○○乃於91年
3 月29日填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」後，連同上開結婚公證書、海基會之驗證證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書及登載不實之戶籍謄本等資料，一併交由不知情之張瓊方於同日持至境管局交付承辦之公務員，而行使該登載不實之戶籍謄本公文書，以探親名義代為申請乙○○第2 次入境臺灣地區之許可，經承辦之公務員為實質之審查後，誤發乙○○之中華民國臺灣地區旅行證。乙○○取得旅行證後，乃於同年4 月4 日再度由高雄小港國際機場非法進入臺灣地區。
㈡乙○○於91年9 月16日出境返回大陸地區，甲○○乃於92年
1 月9 日填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」後，連同上開結婚公證書、海基會之驗證證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書及登載不實之戶籍謄本等資料，持至境管局交付承辦之公務員，而行使該登載不實之戶籍謄本公文書，以探親名義代為申請乙○○第3 次入境臺灣地區之許可，經承辦之公務員為實質之審查後，於同年月13日誤發乙○○之中華民國臺灣地區旅行證。乙○○取得旅行證後，乃於同年2 月3 日再度由高雄小港國際機場非法進入臺灣地區。
㈢甲○○復於92年8 月6 日持上述不實之戶籍謄本及大陸地區
人民進入臺灣地區保證書、大陸地區結婚證明書、海基會之證明等文件，填具大陸地區人民進入臺灣地區居留申請書，持向境管局行使，以配偶來臺居留為由，申請乙○○居留，經承辦之公務員為實質之審查後，於93年7 月8 日核發乙○○中華民國臺灣地區居留證。因上開居留證審核期間較長，且乙○○於93年2 月2 日出境返回大陸地區，甲○○承上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意，復於93年2月2 日填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」後，連同上開結婚公證書、海基會之驗證證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書及登載不實之戶籍謄本等資料，一併交由不知情之萬效祖持至境管局交付承辦之公務員，而行使該登載不實之戶籍謄本公文書，以探親名義代為申請乙○○第
4 次入境臺灣地區之許可，經承辦之公務員為實質之審查後，於同日誤發乙○○之中華民國臺灣地區旅行證。乙○○取得旅行證後，乃於同年2 月4 日再度由高雄小港國際機場非法進入臺灣地區。嗣於94年8 月間，高雄縣政府警察局仁武分局大社分駐所員警執行家戶訪問之際，發現乙○○並未居住在上開登記地址，因而於94年8 月31日通知甲○○及乙○○到案說明，始悉前情。
三、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人余金福、詹來春於警詢中之陳述，為刑事訴訟法第159條第1 項所規定之傳聞證據，惟被告甲○○於本案言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，且本院斟酌其於偵查中具結作證而為陳述，足擔保其證述之真實性，又審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢筆錄之證言自具有證據能力。
二、戶籍謄本、入出國日期證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民在台灣地區居留申請書、海基會（93）核字第048755號證明、流動人口登記聯單、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、被告甲○○中華郵政股份有限公司鳳山郵局開戶基本資料及交易明細等資料，其性質雖屬傳聞證據，但經本院準備程序詢以對證據能力之意見，並於審理時予以提示，告以要旨，經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，檢察官、辯護人及被告甲○○未於言詞辯論終結前，對該證據內容異議，依刑事訴訟法第15 9條之5 第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○於本院審理供認有於上揭時地辦理虛偽結婚登記，且於上揭時間，以上開方式多次辦理申請乙○○入境及居留等手續，而使乙○○先後4 次入境臺灣等情不諱，核與證人余金福（即被告甲○○之大哥）及詹來春（即被告甲○○之母親）於警詢時證述之情節相符。此外，復有戶口名簿、結婚公證書、海基會證明、戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、委託書、大陸地區人民在臺灣地區居留申請書、被告乙○○中華民國旅行證、流動人口登記聯單等資料在卷可稽（見警卷第7 至10頁，偵查卷第41至50頁，原審卷第84至100 之3 頁）。被告甲○○上開於本院審理中之自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據。本件事證明確，被告甲○○上揭犯行，已堪認定。至證人張壯得即被告甲○○之子於原審審理中雖證稱：其母親甲○○確實有與乙○○被告真結婚等情（見原審卷第88、89頁）。然證人張壯得之身分為被告甲○○之子，其與被告甲○○有一定程度之利害關係，是其上揭證詞係附和被告甲○○於原審審理中之辯解，惟被告既於本院審理中坦承犯行，則證人張壯得上開證詞，即無從採信，附此敘明。
二、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項、第15條第1 款分別定有明文。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號刑事判決參照）。又戶籍謄本，為戶政機關之公務員職務上所掌之公文書，該管公務員對於戶籍登記申請，並無實質審查之權。核被告甲○○與乙○○並無結婚之真意，其結婚為不實，竟持上揭結婚公證書等文件申辦結婚登記，使該管不知情之公務員將此不實事項登載於職務上所掌戶籍謄本之公文書上，嗣後並多次行使上開使公務員登載內容不實之戶籍謄本，並多次使大陸地區人民乙○○進入臺灣地區之行為，係犯刑法第216 、214 條之行使使公務員登載不實事項及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 項第1 款之規定，應依同法第79條第1 項之規定處斷。被告甲○○與乙○○就行使使公務員登載不實事項罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而臺灣地區與大陸地區人民關係條例已於92年
10 月29 日修正公布，其中修正後之第79條自92年12月31日起施行（行政院92年12月29日院臺秘字第0920069517號令），該條例修正後第79條第1 項之法定刑係由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」修正為「1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」。本件被告甲○○依序於90年10月4 日（第1 次）、91年
4 月4 日（第2 次）、92年2 月3 日（第3 次）、93年2 月
4 日（第4 次），使大陸地區人民即被告乙○○以虛偽結婚之脫法方式進入臺灣地區，其入境方式及手續形式上雖均合法，惟實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣地區，與上揭使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定相符。被告甲○○第1 次、第2 次及第3 次使乙○○進入臺灣地區之時間，雖在台灣地區與大陸地區人民關係條例修正前，但其第
4 次使被告乙○○進入臺灣地區之時間，係在台灣地區與大陸地區人民關係條例修正後，為連續犯，而連續犯之數行為有跨越新舊法時，應適用新法，不生新舊法比較問題（最高法院27年上字第1607號判例參照），自應適用修正後台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項規定論處。被告甲○○上揭所犯使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次使公務員登載不實公文書及多次使大陸地區人民乙○○進入臺灣地區之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又各係犯罪構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，為連續犯，應均依刑法第56條之規定論以一罪。被告甲○○利用不知情之張瓊方及萬效祖前往境管局辦理入境手續，而行使使公務員登載不實文書，為間接正犯。被告甲○○上揭所犯行使使公務員登載不實文書罪及使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪等二罪之間，有方法目的之牽連關係，應從一重依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪處斷。公訴人雖未就被告甲○○於91年4 月4日、92年2 月3 日及93年2 月4 日之使乙○○非法進入臺灣地區等之犯行部分起訴，惟此部分與已起訴之使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行（90年10月4 日），有連續犯之裁判上一罪關係，如上揭所述，法院自得併予審理。
三、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，警員辦理大陸地區人民進入臺灣地區保證書、流動人口登記均非一經人民申辦即應登載，而有實質審查之權；入出境管理局承辦公務員對於入境申請，亦有實質審查權（詳如後述），此部分均依使公務員登載不實罪處罰之餘地，原審認被告此部分行為，亦構成刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有上開之瑕疵，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告甲○○共謀以假結婚之方式使大陸人士乙○○非法入境臺灣地區，不僅足生損害於警察機關管理流動人口之正確性，並破壞我國對大陸人民入境臺灣之正常管理，已屬非是，惟念其以此引入之大陸人民僅一人，較諸人蛇集團整批運入台灣之情形，情節顯較輕微；被告又於本院審理時坦承犯行，態度尚可等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。查被告甲○○前未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告甲○○僅引入之大陸人民一人，所犯情節尚屬輕微，被告甲○○經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於92年8 月6 日持上述不實之戶籍謄本連同「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、大陸地區結婚證明書、海基會之證明等文件，填具大陸地區人民進入臺灣地區居留申請書，持向境管局行使，以配偶來臺居留為由，申請乙○○入境，致使不知情之境管局人員在職務上所掌上開申請書之公文書審核欄內登載「離婚1 年以上與大陸人士結婚」之不實事項，據以核發乙○○中華民國臺灣地區居留證，乙○○於來臺時，行使上開不實之中華民國臺灣地區居留證，以合法之依親居留方式非法入境臺灣地區，足以生損害於境管局對於入出境資料管理之正確性。進而於93年5 月17日，被告甲○○持上開不實之中華民國臺灣地區居留證，向高雄縣政府警察局仁武分局大社分駐所申報流動人口，表示乙○○入境後居住在高雄縣○○鄉○里村○○路○○○ 巷○○號，預定暫住期間自93年5 月17日起至93年8 月2 日止等不實事項，使承辦員警將上開不實事項登載於職務上所掌之流動人口登記聯單，足以生損害於警察機關對流動人口管理之正確性；因認被告甲○○另犯刑法第216 條、第214條行使使公務員登載不實文書罪嫌。惟按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。經查：
㈠、按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文。而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範；依該辦法第15條之規定，欲申請進入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件；且依該辦法第19條第1 項第7 款之規定，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，得不予許可大陸地區人民進入臺灣地區之申請；又依該辦法第23條之規定，對於申請人所檢附大陸地區製作之文書，應經特定之團體查證、驗證，顯見境管局對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許。本件被告甲○○以不實之結婚事由，向境管局申請乙○○進入臺灣地區，使承辦公務員於所掌管之旅行證申請書及居留申請書等公文書上審核，准許乙○○進入臺灣地區，並發給中華民國臺灣地區旅行證及居留證，因境管局對是項入境申請有實質審核之權，已如前述，則被告甲○○就此部分所為，應不成立刑法第216 條、214 條行使使公務員登載不實罪責。
㈡、依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項至第
3 項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民一人為保證人：⒈配偶或直系血親。⒉有能力保證之三親等內親屬。
⒊有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過五人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又警察機關（構）辦理大陸地區人民進入臺灣地區之對保程序為「⒈審核對保申請相關文件，對保人所附證明文件：在職證明書、戶籍謄本、親屬關係證明、海協會證明文件等。⒉核對是否居住本轄區。⒊符合規定者，對保文件上蓋所印及對保人職名章，對保單交申請人；如證件不全時，請其補正後，再予辦理（需附證件應一次告知）。⒋非本轄居民，請申請人至戶籍地之分駐（派出）所申辦。⒌登入對保登記簿冊存查，並登記於工作紀錄簿。」（見「大陸地區人民及香港、澳門居民進入臺灣地區許可對保程序」）。再保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為「⒈經查保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。⒉經詢保證人稱渠與被保人 __ 係 __ 關係，願意完全負起保證責任。」，有「該大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認。是該保證書之對保，並非謂一經保證人之聲明或申報，對保機關之公務員即有在對保或證明機關（構）簽註意見欄內登載「保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。」之義務，其所為聲明或申報，對保機關之公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為該項記載者，否則即失辦理對保手續旨在確認保證人是否有能力履行保證責任之意義。從而，參酌上揭法律規定及判例意旨，保證人前往警察機關辦理對保，縱對於是否與被保人是否為有結婚真意而結婚之夫妻，或係假結婚者，有不實事項之聲明，尚難將本應實質審核是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項之對保手續，與是否確係與被保人為夫妻關係之事項，予以割裂而分別觀之，而單就保證人聲明與被保人為夫妻之不實事項，認係使公務員登載不實，蓋對保機關需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登載不實事項於公文書罪之可言。卷內之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」內之對保或證明機關簽註意見欄僅記載：「一、經查保證人甲○○確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人甲○○稱：渠與被保人乙○○係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」等語（見偵查卷第50頁，原審卷第86頁、88頁、97頁、100 之3 頁），均係員警審核後將被告甲○○所為之陳述記載於簽註意見欄，並非指一經被告甲○○申報，即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係。又被告甲○○既向員警陳述其與乙○○係夫妻關係，員警將被告甲○○陳述之旨如實登載被告甲○○所陳述之言語，自亦無不實登載可言。被告甲○○此部分行為仍不構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪責。
㈢、卷附之流動人口登記聯單（見偵查卷第47頁，原審卷第14
6 至147 頁）上僅略載：當事人姓名「乙○○」，戶長姓名「甲○○」，關係「夫妻」，暫住事由「探親」或「團聚」，並未明確載明被告甲○○與乙○○為夫妻關係之不實事項。足認警方遇流動人口申報時，主要在查對申報人是否暫時居住於所陳報之暫住地，而非當事人與戶長究否為夫妻或親友，至當事人乙○○是否確實居住於該暫住地，應由警勤區員警實質查核後予以註記。本件員警溫增龍既未在卷附流動人口登記聯單上登載被告甲○○及乙○○係夫妻關係之不實事項，且乙○○是否確實居住於其所申報之暫住地，亦屬警勤區員警應實質查核之事項，顯與刑法第214 條之使公務員登載不實罪之構成要件有間，自無成立使公務員登載不實罪可言。
㈣、綜上所述，上開公訴意旨所認被告甲○○應成立刑法第21
6 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪，尚有未洽。惟公訴人既認被告甲○○此部分所為，與上開論罪科刑之使大陸地區人民非法入境罪及行使使公務員登載不實罪間，分別有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
五、同案被告乙○○部分，業經原審法院判處有期徒刑拾月，上訴本院後，據其撤回上訴而告確定，自不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
15 條 第1 款、第79條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第214 條、第216 條、第55條、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項：
違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑、得併科新台幣100 萬元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
500 元以下罰金。