臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第924號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 鄭旭廷律師
吳建勛律師李汶哲律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳賢明律師
羅鼎城律師吳澄潔律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第949 號中華民國95年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25668 、26656 號、92年度偵字第12998 、13003 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，連續經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權肆年，所得財物新台幣伍拾貳萬元，應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○依據法令從事公務之人員，連續經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年，所得財物新台幣玖拾叁萬陸仟元，應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○自民國83年間起至90年間，擔任屏東縣三地門鄉鄉長，甲○○自81年間8 月間起擔任屏東縣政府民政局山地經建課技士，自89年7 、8 月間起接續擔任屏東縣政府原住民行政局經建課技士、課長，2 人均係依據法令從事公務之人員。又鍾心喜係模固偉營造公司負責人，於民國87、88年間，以模固偉營造公司或借用泰傑營造公司、久興營造公司、勵順營造公司等公司名義投標承作下述之屏東縣三地門鄉公所、霧台鄉公所公用工程，鍾心喜乃分別與乙○○、甲○○約定，於領取屏東縣三地門鄉公所、霧台鄉公所之公用工程估驗款或驗收款後，給付乙○○、甲○○回扣，並約定給付乙○○之金額，原則上以約工程款10% ，若工程款超過新台幣（下同）100 萬元，即支付約工程款5%，而有追加工程款預算時，即給付甲○○追加工程款10% 。復因鍾心喜罹患鼻咽癌，乃預先囑咐陳玉娥依上開約定履行。嗣鍾心喜於88年7月31日死亡，陳玉娥即依鍾心喜囑咐，於其後領取各公用工程估驗款或驗收款後給付乙○○、甲○○回扣，乙○○、甲○○亦各基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意，連續於下述時、地收取回扣。分述如下：
㈠鍾心喜借用久興營造公司名義於87年1 月15日以2 千萬元
標得屏東縣三地門鄉公所「三地門鄉森林公園工程」，嗣陳玉娥於88年9 月8 日領取工程驗收款702 萬4 千292 元（原工程驗收款為724 萬3 千148 元，扣除工程保固金與稅款後為702 萬4 千292 元）後，於88年9 月10日，在屏東縣三地門鄉公所外，給付回扣10萬元予乙○○收受。㈡鍾心喜借用勵順營造公司名義於88年3 月9 日以388 萬元
標得屏東縣三地門鄉公所「三地文化聚會所工程」，88年
5 月6 日開工後變更設計追加工程款136 萬5 千元，總計工程款為524 萬5 千元，嗣陳玉娥於88年9 月16日領取第
1 期工程估驗款405 萬元後，在屏東縣三地門鄉公所外，先交付部分回扣5 萬元予乙○○收受。
㈢鍾心喜借用勵順營造公司名義於88年6 月12日以247 萬元
得標屏東縣三地門鄉公所「安坡農路改善工程」，嗣陳玉娥於88年9 月27日領取工程驗收款244 萬5 千300 元（原原驗收款為247 萬元，扣除1 ％工程保固金後為244 萬5千300 元）後，在屏東縣三地門鄉公所外，交付回扣12萬予乙○○收受。
㈣鍾心喜以模固偉營造公司名義於88年6 月30日以278 萬元
得標屏東縣三地門鄉公所「三地門風景區露天祭場工程」，嗣陳玉娥於88年10月8 日領取第1 次工程估驗款125 萬
2 千197 元，於88年10月13日，在屏東縣三地門鄉公所外，交付回扣6 萬3 千元予乙○○收受。
㈤鍾心喜借用勵順營造公司名義於87年8 月26日以46萬6 千
標得屏東縣三地門鄉公所「達來活動中心週邊設施改善工程」，嗣陳玉娥於88年10月13日領取工程驗收款46萬446元（原原驗收款為46萬5 千97元，扣除1 ％工程保固金後為46萬446 元）後，於88年10月14日，在屏東縣三地門鄉公所外，交付交付回扣4 萬6 千元予乙○○收受。
㈥鍾心喜借用泰傑營造公司名義於87年8 月26日以46萬8 千
標得屏東縣三地門鄉公所「大社集會所週邊設施改善工程」，嗣陳玉娥於88年10月13日領取驗收款45萬9 千889 元（原驗收款46萬4 千530 元，扣除1 ％工程保固金後為45萬9 千889 元）後，於88年10月14日，在屏東縣三地門鄉公所外，交付回扣4 萬6 千元予乙○○收受。
㈦鍾心喜借用泰傑營造公司名義於87年1 月3 日以183 萬4
千元標得屏東縣三地門鄉公所「德文村文化聚會所工程」，嗣陳玉娥於88年10月15日領取驗收款180 萬7 千646 元（扣除1 ％工程保固金）後，於88年10月16日在屏東縣三地門鄉公所外，交付回扣9 萬元予乙○○收受。
㈧鍾心喜借用勵順營造公司名義於87年9 月間以46萬6 千標
得屏東縣三地門鄉公所「停車場引道改善工程」，嗣陳玉娥於88年10月26日領取驗收款45萬7 千573 元（原46萬2千195 元，扣除1 ％工程保固金後為45萬7 千573 元）後，於88年10月29日在屏東縣三地門鄉公所外，交付回扣4萬6 千元現金予乙○○收受。
㈨鍾心喜借用勵順營造公司名義標得屏東縣「三地門鄉青山
村部落環境改善工程」，該工程係由屏東縣政府民政局山地經建課技士甲○○負責向臺灣省政府原住民事務委員會（以下稱省政府原民會）申撥工程經費，並核撥由屏東縣三地門鄉公所辦理發包，再經甲○○依屏東縣三地門鄉公所提出工程設計變更計畫書呈報省政府原民會，獲省政府原民會核准增加工程經費，總計為471 萬元。嗣陳玉娥於88年10月29日分別領取追加款170 萬6 千136 元及工程驗收款58萬9 千49元，共計229 萬5 千185 元（原共為234萬2 千278 元，經扣除1 ％工程保固金為229 萬5 千185元）後，於88年11月5 日，在屏東縣三地門鄉公所外交付回扣11萬5 千元予乙○○收受，在屏東縣屏東市○○街○○號甲○○住處付回扣17萬元予甲○○收受。
㈩鍾心喜借用勵順營造公司名義以1068萬元標得屏東縣○○
鄉○○○○○道路災修工程」，該工程係由屏東縣政府財政局、主計室派員組成災害勘查小組會勘後，由財政局核定工程補助款，再由甲○○承辦委由屏東縣霧台鄉公所辦理發包，再經甲○○依屏東縣霧台鄉公所提出增加工程經費申請轉呈屏東縣政府核准增加工程經費71萬9 千元，總計為1 千139 萬9 千元。嗣陳玉娥於88年11月22日領取工程款919 萬5 千300 元後，在甲○○上開住處，交付回扣35萬元予甲○○收受。
鍾心喜借用勵順營造公司名義於87年12月8 日以282 萬元
標得屏東縣三地門鄉公所「達來村部落環境設施改善工程」，嗣該工程於88年1 月5 日辦理第一次估驗後變更設計增加工程款為454 萬6 千800 元。鍾心喜於88年3 月11日借用勵順營造公司名義以453 萬元標得屏東縣三地門鄉公所「青山村多功能活動中心新建工程」。嗣陳玉娥於89年
2 月2 日領取「達來部落環境工程」工程尾款213 萬8 千
562 元（原工程驗收款218 萬4 千30元，扣除1 ％工程保固金後為213 萬8 千562 元）及「青山村多功能活動中心新建工程」第1 次工程估驗款304 萬2 千元後，於89年2月15日在屏東縣三地門鄉公所外，交付回扣26萬元予乙○○收受。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明㈠陳玉娥於91年10月8 日偵查之陳述，雖性質上亦屬審判外
之陳述。惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查：
⒈檢察官於91年10月8 日偵查初訊中，係以被告身分訊問
陳玉娥，是其當時向檢察官陳述時，要與刑事訴訟法第
158 條之3 係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異，且當時刑事訴訟法亦無使同案被告或共犯以證人地位具結後陳述之規定，而證人陳玉娥於原審審理中，已以證人身分具結作證，接受交互詰問程序，自屬充分保障上訴人即被告乙○○、甲○○之對質詰問權，應具有證據能力資格（最高法院93年度台上字第3527、6761號判決參照）。
⒉又經本院勘驗證人陳玉娥於91年10月8 日偵查之錄音結
果，因陳玉娥回答之聲音過小致無從將回答內容完整錄音，有本院勘驗筆錄所附內容整理可參 (見本院2 卷第
31 ～35 頁），但依勘驗陳玉娥於91年10月8 日偵查之錄音結果，既不能佐證陳玉娥於91年10月8 日之偵查筆錄記載與陳述不符，且檢察官於偵查結束前仍向陳玉娥建議是否請辯護人核對筆錄記載內容 (見本院2 卷第35頁），亦足佐陳玉娥於91年10月8 日偵查筆錄記載應與陳述相符，有證據能力，並應以陳玉娥於91年10月8 日偵查筆錄記載為依據。
⒊再檢察官於91年10月8 日偵查中雖向陳玉娥稱：「……
交待清楚我就讓你回去，交待不清楚，說坦白話我就給你留下來，我想這個聲請羈押法官應該會批准……」等語 (見本院2 卷第31頁）。但觀諸檢察官僅係告知如有必要可能聲請羈押，尚難認檢察官有施以強暴、脅迫之不正訊問方法要求陳玉娥為一定之陳述，致陳玉娥無法依自由意志陳述，況陳玉娥於91年10月8 日偵查中，亦有辯護人許清連律師在場（見偵卷第97、100 頁），而陳玉娥於原審未曾提及檢察官在偵訊時有以不正方法取供，是陳玉娥於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，自得為證據。
⒋另臺灣高雄地方法院92年訴字第2213號被告謝宏仁違反
貪污治罪條例案件審理中，經法官勘驗陳玉娥於91年10月8 日在南機組接受詢問之錄影帶結果，該次南機組詢問筆錄記載陳玉娥給付上訴人即被告甲○○關於霧台鄉公所「佳暮道路災修工程」金錢部分，雖均係調查人員自問自答，而非林美娥之陳述，有臺灣高雄地方法院92年訴字第2213號94年6 月23日勘驗筆錄可憑（見高雄地方法院92年訴字第2213號卷第36～39頁），足佐陳玉娥於91年10月8 日之南機組詢問筆錄記載與陳述不符。但陳玉娥於91年10月8 日偵查中已援引91年10月8 日之南機組詢問筆錄記載內容，該南機組詢問筆錄記載內容即屬陳玉娥於91年10月8 日偵查中述內容之一部分，自得援引陳玉娥91年10月8 日之南機組詢問筆錄之記載內容。
㈡陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問之陳述雖係審判外之陳
述，但經本院勘驗陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問之錄音結果，因陳玉娥回答之聲音過小致無從將回答內容完整錄音，有本院勘驗筆錄及所附錄音內容可參 (見本院1 卷第149 、133 ～145 、160 ～171 頁、本院2 卷第71頁），但依勘驗陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問之錄音結果，既不能佐證陳玉娥於91年11月6 日之南機組詢問筆錄記載與陳述不符，且陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問中，亦有辯護人許清連律師在場（見調查卷第95頁反面），是陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問筆錄記載尚無與陳玉娥陳述不相符合之可能。又陳玉娥於91年11月6 日在南機組詢問時陳述有給付上訴人即被告乙○○、甲○○金錢，其後於原審審理中則為相反證述，則陳玉娥於司法警察調查中所為之陳述與審判時之證述已有不符之情況，而經本院勘驗陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問之錄音結果，調查人員並無以不正方法取供之情形，且陳玉娥與上訴人即被告乙○○、甲○○間既無怨隙，陳玉娥當無有計畫、蘊藏特定動機而故為不利上訴人即被告乙○○、甲○○之陳述，況陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問中，尚有補充及更正陳述，足見陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問時所為陳述，較無錯誤性可能，具有特別可信之情況，並為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，即得採為證據。
㈢鄉公所支出傳票、簽呈、工程合約、工程設計變更計畫書
、統一發票雖均係審判外之書面陳述，但支出傳票、簽呈、工程合約、工程設計變更計畫書均係公務員依職權製作之文書，另統一發票亦據鄉公所承辦公務人員附於職權製作之文書上，上開書面陳述，與公務員之責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，亦其他資料足佐上開書面陳述有錯誤或故為虛偽製作情形。從而，上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得為證據。
㈣陳玉娥在工程紀錄單、雜記及公庫支票上之記載雖均係審
判外之書面陳述，但上開書面陳述內容已經陳玉娥在偵查中陳述，陳玉娥其後於原審審理中，亦以證人身分具結作證，接受交互詰問程序，自屬充分保障上訴人即被告乙○○、甲○○之對質詰問權，應具有證據能力資格。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○均否認有收取賄款或回扣之犯行，辯稱其等並未收取陳玉娥金錢等語，
三、經查：㈠被告乙○○自83年間起至90年間，擔任屏東縣三地門鄉鄉
長，甲○○自81年間8 月間起擔任屏東縣政府民政局山地經建課技士，自89年7 、8 月間起接續擔任屏東縣政府原住民行政局經建課技士、課長，2 人均係依據法令從事公務之人員，業經被告2 人陳述在卷，自堪認定。
㈡鍾心喜以模固偉營造公司或借用久興營造公司、勵順營造
公司、泰傑營造公司名義承包下列屏東縣三地門鄉公所、霧台鄉公所公用工程，並陳玉娥於下列時間領取款項，分別有下列證據足佐，詳述如下：
⒈鍾心喜借用久興營造公司名義於87年1 月15日以2 千萬
元得標屏東縣三地門鄉公所「三地門鄉森林公園工程」，嗣陳玉娥於88年9 月8 日領取工程驗收款702 萬4 千
29 2元（原工程收款為724 萬3 千148 元，扣除工程保固金與稅款後為702 萬4 千292 元）之事實，有三地門鄉公所支出傳票、簽呈、統一發票、工程合約附卷可稽(見證物2 卷第302 ～305 頁）。
⒉鍾心喜借用勵順營造公司名義於88年3 月9 日以388 萬
元標得屏東縣三地門鄉公所「三地文化聚會所工程」，
88 年5月6 日開工後變更設計追加工程款136 萬5 千元，總計工程款為524 萬5 千元，嗣陳玉娥於88年9 月16日領取第1 期工程估驗款405 萬元之事實，有三地門鄉公所支出傳票、統一發票、工程設計變更計畫書、工程契約附卷可稽 (見證物2 卷第350 頁反面、第351 頁、第352 頁反面、第374 、386 ～395 頁）。
⒊鍾心喜借用勵順營造公司名義於88年6 月12日以247 萬
元標得屏東縣三地門鄉公所「安坡農路改善工程」，嗣陳玉娥於88年9 月27日領取工程驗收款244 萬5 千300元（原原驗收款為247 萬元，扣除1 ％工程保固金後為
24 4萬5 千300 元）之事實，有三地門鄉公所支出傳票、簽呈、工程合約附卷可稽 (見證物2 卷第397 頁反面、第398 頁反面、第425 頁反面～第427 頁）。
⒋鍾心喜以模固偉營造公司名義於88年6 月30日以278 萬
元標得屏東縣三地門鄉公所「三地門風景區露天祭場工程」，嗣陳玉娥於88年10月8 日領取第1 次工程估驗款
125 萬2 千197 元之事實，有三地門鄉公所工程契約、統一發票、支出傳票附卷可稽 (見證物2 卷第401 ～40
9 頁、第418 頁反面、第419 頁反面）。⒌鍾心喜借用勵順營造公司名義於87年8 月26日以46萬6
千標得屏東縣三地門鄉公所「達來活動中心週邊設施改善工程」，嗣陳玉娥於88年10月13日領取工程驗收款46萬446 元（原原驗收款為46萬5 千97元，扣除1 ％工程保固金後為46萬446 元）之事實，有三地門鄉公所工程合約、支出傳票、簽呈附卷可稽 (見證物2 卷第127 ～
129 頁、第87頁正、反面）。⒍鍾心喜借用泰傑營造公司名義於87年8 月26日以46 萬8
千標得屏東縣三地門鄉公所「大社集會所週邊設施改善工程」，嗣陳玉娥於88年10月13日領取驗收款45 萬9千
889 元（原驗收款46萬4 千530 元，扣除1 ％工程保固金後為45萬9 千889 元）之事實，有三地門鄉公所簽呈、統一發票、工程合約附卷可稽 (見證物2 卷第88頁反面、第89、95～96頁）。
⒎鍾心喜借用泰傑營造公司名義於87年1 月3 日以183 萬
4 千元標得屏東縣三地門鄉公所「德文村文化聚會所工程」，嗣陳玉娥於88年10月15日領取驗收款180 萬7 千
646 元（原原驗收款為182 萬5 千905 元，扣除1 ％工程保固金為180 萬7 千646 元）之事實，有三地門鄉公所支出傳票、簽呈、統一發票、工程合約附卷可稽 (見證物2 卷第39～40、49～51頁）。
⒏鍾心喜借用勵順營造公司名義於87年9 月間以46萬6 千
標得屏東縣三地門鄉公所「停車場引道改善工程」，嗣陳玉娥於88年10月26日領取驗收款45萬7 千573 元（原46萬2 千195 元，扣除1 ％工程保固金後為45萬7 千57
3 元）之事實，有三地門鄉公所營繕工程結算驗收證明書、工程合約附卷可稽 (見證物2 卷第2 頁反面、第5～7 頁）。
⒐鍾心喜借用勵順營造公司名義標得屏東縣「三地門鄉青
山村部落環境改善工程」，該工程係由屏東縣政府民政局山地經建課技士即被告甲○○負責向省政府原民會申撥工程經費，並核撥由屏東縣三地門鄉公所辦理發包，再經被告甲○○依屏東縣三地門鄉公所提出工程設計變更計畫書呈報省政府原民會，獲省政府原民會核准增加工程經費，總計為471 萬元。嗣陳玉娥於88年10月29日分別領取追加款170 萬6 千136 元及工程驗收款58 萬9千49元，共計229 萬5 千185 元（原共為234 萬2 千27
8 元，經扣除1 ％工程保固金為229 萬5 千185 元）之事實，有臺灣省屏東縣政府88年5 月11日八八屏府民原經字第81017 號函、88年5 月21日八八屏府民原經字第87933 號函、三地門鄉公所支出傳票、支出分攤表、青山村部落環境改善工程設計變更計畫書（見證物1 卷第
218 頁正、反面、第225 頁反面、第226 頁、第234 頁反面）。
⒑鍾心喜借用勵順營造公司名義以1068萬元標得屏東縣○
○鄉○○○○○道路災修工程」，該工程係由屏東縣政府財政局、主計室派員組成災害勘查小組會勘後，由財政局核定工程補助款，再由民政局山地經建課技士即被告甲○○承辦委由屏東縣霧台鄉公所辦理發包，再經甲○○依屏東縣霧台鄉公所提出增加工程經費申請轉呈屏東縣政府核准增加工程經費71萬9 千元，總計為1 千13
9 萬9 千元，嗣陳玉娥於88年11月22日領取工程款919萬5 千300 元之事實，有臺灣省屏東縣政府87年11月10日八七屏府民原經字第196785號函、霧台鄉公所工程契約、工程請款單、支出傳票、統一發票、簽呈、公庫支票附卷可稽（見證物1 卷第239 頁反面、調查證據2 卷第17～26、33、35、37頁、第45頁反面），且經被告甲○○陳述在卷 (見調查卷第26頁反面）。
⒒鍾心喜借用勵順營造公司名義於87年12月8 日以282 萬
元標得屏東縣三地門鄉公所「達來村部落環境設施改善工程」，嗣該工程於88年1 月5 日辦理第一次估驗後變更設計增加工程款為454 萬6 千800 元；鍾心喜於88年
3 月11日借用勵順營造公司名義以453 萬標得屏東縣三地門鄉公所「青山村多功能活動中心新建工程」。嗣陳玉娥於89年2 月2 日領取「達來部落環境工程」工程驗收款213 萬8 千562 元（原工程驗收款218 萬4 千30元，扣除1 ％工程保固金後為213 萬8 千562 元）及「青山村多功能活動中心新建工程」第1 次工程估驗款304萬2 千元之事實，有三地門鄉公所支出傳票、簽呈、統一發票、工程契約、達來村部落環境設施改善工程設計變更計畫書附卷可稽 (見證物2 卷第162 ～163 、174～183 頁、第240 頁反面、第241 ～242 頁正、反面、第244 、256 ～265 頁）。
㈢被告乙○○於事實欄一㈠～㈨、所示時、地各收取陳玉
娥如事實欄一㈠～㈨、所示金額，被告甲○○於事實欄一㈨、㈩所示時、地各收取陳玉娥如事實欄一㈨、㈩所示金額，業據陳玉娥於91年10月8 日偵查中陳述：「 ( 問：南機組所作筆錄有無看過？）有看」、「 (問：過內容實在否？）實在」、「 (問：今天本署指揮調查員依法搜索你住處，扣押的東西都有提示給你看過？）有」、「(問：這些扣押物內所記載內容如何？）此部分就如同我在調查筆錄所述相同，我都交待很清楚」、「 (問：有關扣押物……有些你行賄三地門鄉公所及霧台鄉公所人員的記載是否屬實？）屬實，這些都是我先生生前所標到的工程，他死後我接著作，他交待我說這工程若估驗……要拿一定數目的金額送給鄉長及相開承辦人員，我就照他生前交待的數目按每期估驗款撥下的時間送給相關人員」、「(問：這裡有份調查人員從你扣押物中所整理出來的收受賄款明細一覽表，請你詳閱看是否是你親手行賄官員的明細？）有關88年9 月10日『森林公園』那項工程當時估驗款
702 萬4292元估驗款撥下後，我只有送各10萬元給鄉長及邱盛雄技士……但後來沒有能力，所以送了10萬元給鄉長……另○○○鄉○○○道路災修工程』88年11月22日那筆估驗款，鄉長杜傳及張德惠的5 萬元及1 萬元也沒有送出去，其餘部分我都是照我先生生前交待的送給相關的公務人員」、「（問：此兩張明細表除前述5 筆款項你未送之外，其餘你都有送給表列的公務人員？）是」、「（問：如果沒錯，那就請你在這明細表上簽名、蓋手印作個認證？）是，我認證過，沒有問題」、「（問：三地門的工程，你先生是如何交待你給付工程回扣？）工程款1 百萬元以下，於領取工程款後，支付百分之10給鄉長乙○○，百分之5 給邱盛雄，若工程款超過1 百萬元，於領取工程款後，各支付百分之5 工程款給乙○○及邱盛雄，至於甲○○部分，如果有追加工程款預算才給他百分之10的回扣當謝禮，不過這是我的記憶，時間久了，也沒辦法百分之百確定」、「（問：你說甲○○部分是如果有追加，你就付追加款的百分之10做回扣？）是」、「（問：為何追加時要付給甲○○百分之10的回扣？）他是縣政府的技士，我先生生前是說如果工程要辦理追加需要他幫忙，所以如果追加款項領到，就要付給他百分之10當作謝禮」、「（問：有何補充？）細節部分我在調查筆錄都交待清楚了，我記得的部分就是這些。」等語明確 (見偵卷第97～100 頁）。並有卷附陳玉娥平日所為之記錄可佐：
⒈「三地門鄉森林公園工程」部分有記載給付鄉長10萬元
之工程紀錄單、雜記 (見證物1 卷第207 頁反面、第21
4 頁反面）。⒉「三地文化聚會所工程」部分有記載應給付鄉長5%20萬
2 千500 元之工程紀錄單及記載已先給付鄉長5 萬元之雜記 (見證物1 卷第213 頁反面、第215 頁）。
⒊「安坡農路改善工程」部分有記載應給付鄉長12萬2 千
265 元之雜記 (見證物1 卷第217-1 頁）。⒋「三地門風景區露天祭場工程」部分有記載應給付鄉長
5% 6萬2 千600 元之工程紀錄單、雜記 (見證物1 卷第
205 頁反面、第215 頁反面）。⒌「達來活動中心週邊設施改善工程」部分有記載應給付
鄉長4 萬6 千元雜記及屏東縣三地門鄉公庫支票 (見證物1 卷第216 頁、第197 頁反面）。
⒍「大社集會所週邊設施改善工程」部分有記載應給付鄉
長4 萬6 千元雜記及屏東縣三地門鄉公庫支票 (見證物
1 卷第216 頁、第197 頁反面）。⒎「德文村文化聚會所工程」部分有記載應給付鄉長5% 9
萬元之雜記及屏東縣三地門鄉公庫支票 (見證物1 卷第
215 頁反面、第197 頁）。⒏「停車場引道改善工程」部分有記載應給付鄉長4 萬6
千元雜記及屏東縣三地門鄉公庫支票 (見證物1 卷第20
2 頁反面、第216 頁反面）。⒐「三地門鄉青山村部落環境改善工程」部分有記載應給
付10% 甲○○17萬元、鄉長11萬5 千元之屏東縣三地門鄉公庫支票、工程紀錄單、雜記 (見證物1 卷第202 、
208 頁、第216 頁反面）。⒑「佳暮道路災修工程」部分有記載應給付甲○○35萬元
之屏東縣霧台鄉公庫支票及記載付甲○○之工程紀錄單
(見證物1 卷第203 頁、第210 頁）。⒒「達來村部落環境設施改善工程」、「青山村多功能活
動中心新建工程」部分有記載應給付鄉長26萬元之雜記(見證物1 卷第217 頁反面）。
㈣陳玉娥係於屏東三地門鄉公所外交付金錢予被告乙○○，
另於被告甲○○住處交付金錢予被告甲○○，又陳玉娥因經濟狀況不佳，故於領取「佳暮道路災修工程」之工程款後，僅給付被告甲○○35萬元之情，已經陳玉娥91年10月
8 日調查詢問筆錄載明（見調查卷第89頁反面）。再陳玉娥實際給付被告乙○○之金額固與依陳玉娥陳述之比例所計算之金額不符，但陳玉娥實際給付被告乙○○之金額均折合為整數一節，亦經陳玉娥於91年11月6 日調查詢問中陳明（見調查卷第96頁）。至陳玉娥於領取「三地門森林公園工程」工程驗收款後，因為沒有經濟能力，給僅給付被告乙○○10萬元，亦經陳玉娥於91年10月8 日偵查中陳明（見偵卷第98頁）。
㈤至證人陳玉娥嗣於原審固結證改稱並未交付金錢予被告2
人等語（見原審卷第193 頁反面、第196 頁）。然參諸證人陳玉娥於調查及偵查中多次證述給付被告2 人金錢之經過情形，核與記載給付被告2 人金額之公庫支票、工程紀錄單、雜記相符，已如上述，而證人陳玉娥與被告2 人並無任何怨隙，衡情實無憑空杜撰而故意誣陷被告2 人之理。是證人陳玉娥其後改稱，顯係事後迴護被告之詞，不足採取。
㈥另證人即前屏東縣政府民政局山地經建課課長林德清雖於
原審審理中結證稱「三地門鄉青山村部落環境改善工程」及「佳暮道路災修工程」均由鄉公所發包、簽約、監造、驗收、付款，被告甲○○並無權決定是否將「三地門鄉青山村部落環境改善工程」呈報省政府，或就「佳暮道路災修工程」有獨自決定的權限等語（見原審卷第131 ～132頁）。然證人林德清上開證言僅係說明上開工程之經費來源及實際執行工程之單位，尚無法直接證明被告甲○○是否有收受陳玉娥給付之金錢，尚難據為被告甲○○有利之認定。
㈦觀諸陳玉娥於偵查中之陳述，其係依鍾心喜交待給付一定
金額予被告2 人，且陳玉娥前後共給付金錢予被告乙○○10次，共給付金錢予被告甲○○2 次，計算給付金額比例亦均相同，而循成慣例，衡諸常情，鍾心喜與被告2 人顯有成立約定，即由鍾心喜就工程價款提取一定比率給付被告2 人。再依陳玉娥於偵查中之陳述，均未曾說明給付被告2 人金錢，被告2 人應為如何之對價行為，復無證據證明被告2 人於收取陳玉娥交付金錢後，有何應為而不為或不應為而為之行為。是被告2 人於收取陳玉娥交付之金錢，自屬回扣性質。
綜上所述，被告2 人收取回扣，事證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「
五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33 條 第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7
日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。㈢修正前刑法第37條第2 項原規定：「宣告六月以上有期徒
刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，修正後刑法第37條第2 項為：
「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，新法將宣告奪公權之宣告刑下限提高為1 年，經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。
㈣刑法第10條第2 項關於公務員之定義固有修正，但被告2
人無論依修正前或修正後之規定，均屬公務員，自應逕行適用修正前刑法第10條第2 項關於公務員之規定。
㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
五、核被告2 人所為，均係犯均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪。公訴人雖起訴認被告2 人係涉犯貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款之依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪嫌，然二者基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告2 人先後多次犯行，各係時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯各基於概括犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第56條規定論以收取回扣罪1 罪。
六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2 人所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，已如前述。原判決認被告2 人係觸犯依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪，然原判決並未說明被告2 人於收取陳玉娥交付金錢後，有何應為而不為或不應為而為之對價行為，即有未當。㈡被告2 人行為後，刑法已有上開修正，原判決未及依刑法第2 條規定比較新舊法之適用，亦有未合。被告2 人上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨以量刑過輕，均指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人均為依據法令從事公務之人員，竟貪圖私利，收取回扣，將造成廠商偷工減料以彌補自己損害，而使工程之品質降低，影響公共安全，且行為後未坦承犯行，又被告乙○○收取回扣10次共93萬6 千元，被告甲○○收取回扣2 次共52萬元，惟念及被告2 人均前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均依法宣告褫奪公權。另被告甲○○收取回扣所得財物52萬元及被告乙○○收取回扣所得財物93萬6 千元，應予以追繳，並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
七、公訴意旨另以：陳玉娥於88年10月4 日請領屏東縣政府「三地文化聚會所工程」第1 次估驗款後，另支付15萬元賄款（除上開給付12萬元有罪部分外）予被告乙○○收受。因認被告乙○○此部分尚涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪。惟查，陳玉娥於91年11月6 日南機組詢問時已陳述其請領屏東縣政府「三地文化聚會所工程」第1 次估驗款後，僅支付12萬元予被告乙○○等語（見調查卷第98頁正面、反面），是被告乙○○此部分之犯行尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分犯行與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
300 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1 項第3款、第10條第1 項、第2 項、第17條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條貪污治罪條例第4條第1項第3款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。