臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上重更(一)字第5號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師莊雯琇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第108 號中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17619 號、第16480 號、18157 號、第17720 號、第17548 號，移送併辦案號：台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9518號、第10739 號、93年度營偵字第1233號及台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23017 號），提起上訴（移送併辦案號：台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24200 號），判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表A 、附表B 編號1 所示之海洛因均沒收銷燬之；附表B編 號1 之外包裝及附表B 編號2 、3 及附表C 所示之物，沒收之。犯罪所得新台幣貳佰肆拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。共同犯罪所得新台幣壹佰柒拾陸萬元與林谷屏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國（以下同）92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度簡字第456 號判處有期徒刑6 月，於93年6 月15日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列第一級毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於下列時地為販賣第一級毒品海洛因之行為：
（一）緣有已判決有罪確定之甲○○者於泰國經營珠寶生意，經常往來泰國與台灣之間，而有管道自泰國私運毒品海洛因磚回台，惟在台灣並無銷售管道，遂經由真實姓名籍址不詳綽號「昌哥」之成年男子介紹認識有意替甲○○在台灣擔任毒品銷售之乙○○，乙○○即於92年9 、10月間，在高雄市○○區○○○路「慈香庭素食餐廳」，介紹甲○○與欲購買第一級毒品海洛因之蔡清炳（另由台灣高等法院台南分院審理中）認識，蔡清炳本欲透過乙○○向甲○○購買海洛因，然乙○○以每塊350 公克之海洛因磚開價新台幣（下同）85萬元，蔡清炳覺得出價過高並未應允，並覺乙○○不可靠，遂私下直接聯絡甲○○買賣多次海洛因磚轉賣營利，嗣於93年3 月22日下午8 時許，經治安機關查獲蔡清炳，扣押第一級毒品海洛因合計淨重2918.17 公克（純度61.10%，純質淨重1783公克）。
（二）蔡清炳遭警查獲後，乙○○即與甲○○取得聯絡，仍由甲○○自泰國私運海洛因磚回台灣，再以每塊海洛因磚（35
0 公克）60萬元之價格售予乙○○，乙○○販入後則在台灣自行找尋買主銷售。甲○○於93年6 月1 日搭乘泰國航空公司編號TG652 號班機班機自高雄小港國際機場私運4塊海洛因磚入境，旋於高雄市○○區○○○路「慈香庭素食餐廳」將其中2 塊海洛因售予乙○○120 萬元（餘2 塊海洛因磚甲○○另尋管道出售。），乙○○再販賣予他人。又於93年7 月11日甲○○搭乘泰國航空公司編號TG652號班機自高雄小港國際機場夾帶8 塊海洛因磚走私入境，旋於高雄市「三信家商」對面將2 塊海洛因售予乙○○，乙○○再販賣予他人 (其餘6 塊海洛因磚甲○○另行出售)。 又於93年8 月15日甲○○搭乘泰國航空公司編號TG65
2 號班機自高雄小港國際機場夾帶8 塊海洛因磚走私入境，旋於同日間下午9 時許，與乙○○在高雄市○○路與自強路口之東帝士大樓樓下見面商討交貨事宜，約定於93年
8 月17日下午3 時許，在高雄市○○○路之「湯尼龍遊戲場」交付海洛因磚2 塊售予乙○○，乙○○再販賣予他人。
（三）乙○○於93年8 月16日晚上11時48分許，經陳仁和在台中某處以不詳之人所有號碼為0000000000之行動電話撥打其所有之0000000000號行動電話，雙方達成買賣海洛因磚2塊180 萬元之合意，嗣陳仁和於翌日即93年8 月17日中午12時43分許駕駛其所有車牌號碼00-0000 號自用小客車，在高雄縣岡山鎮岡山文化中心對面電信局之公共電話（號碼為《07》0000000 號）撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話約定在高雄縣岡山鎮岡山文化中心對面電信局碰面，陳仁和要求乙○○就賣價給予折扣，雙方達成2 塊海洛因合計176 萬元之合意，並約定當日下午3 時許在高雄市○○區○○○路慈香庭素食館停車場交付海洛因及價金，陳仁和乃駕駛上開自用小客車前往上開約定交付地點，而乙○○則派出與其有共同基於販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡及行為分擔之林谷屏（已判決有罪確定）至慈香庭素食餐廳與陳仁和會面，並承諾林谷屏事後會給予金錢，林谷屏遂駕駛車號00-0000 號自小客車抵慈香庭素食餐廳。再由陳仁和駕駛A8-9758 號自用小客車搭載林谷屏一同前往高雄市○○○路之「湯尼龍遊戲場」，2 人抵達遊戲場後，陳仁和先將76萬元現金交由林谷屏，林谷屏將上開現金攜入「湯尼龍遊戲場」交予乙○○，林谷屏並依乙○○之指示至在場甲○○所坐之電玩椅子下拿出1 個裝有海洛因之塑膠袋（全家便利超商塑膠袋內裝有1 個加蓋之盒子，盒子內裝載呈圓餅狀的圓形海洛因，盒子上則以1包乖乖餅乾作為掩蔽，海洛因淨重672.81公克，純度68.96%，純質淨重463 .97 公克），交給在外等候之陳仁和，陳仁和確認該盒子所裝之物品係海洛因後，即將其餘100萬元現金交由林谷屏攜入遊戲場內轉交乙○○。嗣陳仁和於販入上開毒品後，即駕駛上開自用小客車欲前往台中市轉售，林谷屏則搭計程車回到上開慈香庭素食館停車場內駕駛V2-0936 號自用小客車。嗣為行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊依先前監聽譯文內容，會同高雄縣政府警察局鳳山分局，於93年8 月17日下午3時20分許，在高雄市○○○○道北上便道旁循線查獲陳仁和，並扣得置於上開自小客車右前座踏板處如附表A 所示之海洛因。
（四）乙○○在上開「湯尼龍遊戲場」與甲○○交易2 塊海洛因並賣予陳仁和後20至30分鐘，復基於營利之意圖，向甲○○要求販入一塊海洛因磚，雙方約在高雄市○○區○○○路○○○ 號三信家商對面火鍋店前交易，於93年8 月17日下午3 時33分許，乙○○以其所有之0000000000號行動電話撥打林谷屏所有0000000000號要求其開車到前開高雄市○○區○○○路○○○ 號三信家商門口等候，復於93年8 月17日下午3 時37分許乙○○再度撥打前揭電話告知林谷屏，若看見甲○○出現則在機車腳踏板上有1 包毒品馬上提回家（即高雄縣岡山鎮）等語，嗣甲○○駕駛車號不詳之機車出現後，見乙○○已在高雄市○○區○○○路○○○ 號三信家商對面火鍋店等候，此時林谷屏即出現將甲○○置放在機車腳踏板處以塑膠袋包裝之海洛因一盒（海洛因淨重
336.3 公克，空包裝重138.08公克，純度67.09%，純質淨重225.62公克）取走拿至其所駕駛車號00-0000 號自小客車上，並置放在前座位下方後駕車離去。事後乙○○將先前所交付予甲○○之毒品價金以另有他用為由要求再返還10萬元，甲○○應允之而返還10萬元。嗣為海巡署高雄市機動查緝隊會同高雄縣政府警察局鳳山分局員警，於93年
8 月17日下午3 時40分許，在高雄市○○○○道北上匣道查獲林谷屏及在車號00－0000號自用小客車內扣得附表B所示之海洛因及物品；另於同日晚間7 時許，循線在高雄縣○○鎮○○○路○○○ 號「淺草遊藝場」內查獲乙○○，並扣得附表C 所示之行動電話。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區高雄市機動查緝隊移送及高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣台南地方法院檢察署移送併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、證人即同案被告甲○○於93年9 月3 日上午10時59分許、93年9 月14日下午3 時56分許接受檢察官訊問，係以被告身分所為之供述，此有93年度偵字第17720 號93年9 月3 日下午10時59分及93年9 月14日下午3 時36分訊問筆錄在卷可查（見93年度偵字第17720 號偵查卷第23-26 、57-58 頁），甲○○既非以證人身分接受訊問，自無具結之問題；證人即共同被告林谷屏於93年8 月18日下午5 時42分許接受檢察官訊問時係以被告身分所為之供述，此有93年度偵字第16480 號93年8 月18日下午5 時42分訊問筆錄在卷可查（見93年度偵字第16480 號偵查卷第33-35 頁），另於93年9 月17日上午10時56分許，林谷屏以供後具結之方式應訊，業經簽署證人結文，此有證人結文1 紙附卷可按（見93年度偵字第16480號偵查卷第61頁）；證人即同案被告陳仁和於93年8 月18日下午5 時19分許，係以被告之身分接受檢察官訊問，此亦有93年度偵字第16480 號93年8 月18日下午5 時19分訊問筆錄
1 份在卷可稽（見93年度偵字第16480 號偵查卷第30-32 頁），上揭陳述筆錄自有證據能力，得執為本案審判之基礎。
二、本案被告乙○○之辯護人於94年6 月6 日之辯護狀中另主張就起訴部分犯行，證人即同案被告甲○○於93年9 月2 日下午9 時55分許在海巡署第2 次之警詢筆錄及93年9 月14日下午1 時45分在海巡署警詢筆錄；證人即共同被告林谷屏93年
8 月18日上午10時在海巡署第2 次警詢筆錄；證人陳仁和於
93 年8月18日上午10時50分許，在海巡署第2 次警詢筆錄及
93 年9月8 日上午10時在海巡署警詢筆錄，依刑事訴訟法第
15 9條第1 項之規定，均屬被告以外之人於審判外所為陳述均無證據能力。另就併案部分即被告乙○○與甲○○、蔡清炳共同運輸及販賣第一級毒品海洛因犯行部分，認甲○○、蔡清炳於警詢之供述，亦屬被告以外之人於審判外所為陳述均無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第
1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否得為證據之認定依據。經查：證人即同案被告甲○○於原審法院審理時以證人之身分行交互詰問後，與其在警詢時就被告乙○○連續販賣第一級毒品之陳述相符，審酌證人即同案被告甲○○除辯護人所爭執之警詢筆錄外，證人即同案被告甲○○尚有多次警詢筆錄足以證明被告乙○○所犯之連續販賣第一級毒品海洛因罪行，且為被告乙○○及其辯護人所未爭執該供述證據之證據能力，證人即同案被告甲○○於93年9 月2 日下午9 時55分許在海巡署第2 次之警詢筆錄及93年9 月14日下午1 時45分在海巡署警詢筆錄，尚非證明犯罪事實存否所必要，不符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，而不具證據能力。至於關於被告乙○○就併案部分即與甲○○、蔡清炳共同運輸及販賣第一級毒品海洛因之犯行，證人即同案被告甲○○及證人蔡清炳於原審法院審理時以證人之身分行交互詰問後，與其在警詢時就被告乙○○與渠等共同連續販賣及運輸第一級毒品之陳述有所不符，而其於警訊中之先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○販賣第一級毒品海洛因犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，該證人除前述於93年9 月2 日下午9 時55分許在海巡署第2 次之警詢筆錄及93年9 月14日下午1 時45分在海巡署警詢筆錄外，其餘甲○○於警詢時之陳述具有證據能力。又證人即共同被告林谷屏經原審法院以證人之身分行交互詰問後，與其於93年8 月18日上午10時在海巡署第2 次警詢時就被告乙○○是否交代其帶陳仁和前往「湯尼龍」遊戲場進行毒品交易及是否通知前往高雄市○○路三信家商前拿毒品之陳述不符，其於警訊中之先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○販賣第一級毒品海洛因犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，該證人林谷屏於93年8 月18日上午10時在海巡署第2 次警詢時之陳述具有證據能力。至於證人陳仁和經原審法院以證人之身分行交互詰問後，與其於93年9 月8 日上午10時在海巡署警詢之供述相符，依證人陳仁和於原審法院審理時之證述已足以證明被告乙○○所犯之販賣第一級毒品海洛因罪行，是以，本院認為證人陳仁和於93年8 月18日上午10時50分許在海巡署第2 次警詢筆錄及同年9 月8 日上午10時在海巡署警詢筆錄，尚非證明犯罪事實存否所必要，不符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，而不具證據能力。
三、按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條、第 6條、第11條規定甚明。本件起訴書所引乙000000000000號及林谷屏0000000000號自93年8 月16日起至93年8 月17日之通訊監聽譯文，均係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，有93年8 月3 日、93年 8月10日之雄檢楠玉字第聲監續723 、734 號之通訊監察書 2紙可稽（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第38-39 頁），被告林谷屏、證人陳仁和原審法院審理時，就所提示之上揭通訊監聽譯文內容亦不否認真實性（見原審卷㈡第197 頁及原審卷第㈢第153 -155頁），另被告乙○○於上開監聽對話中所為之陳述係屬被告於審判外之陳述，並非我國刑事訴訟法傳聞法則適用之對象（限於被告以外之人）則該監聽譯文及監聽錄音帶自有證據能力，核先敘明。
四、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。依上開說明，卷附法務部調查局鑑驗通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。另卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之檢驗報告（見原審卷㈢第40-42 頁），性質上雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃原審法院審理本案時，依刑事訴訟法第208 條第1 項之規定，囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，高雄醫學大學附設中和紀念醫院依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，有原審法院檢體送驗單3 紙在卷可參（見原審卷㈢第33-35 頁），應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理程序時就公訴人所提之供述證據及非供述證據，除前揭部分外均不爭執，且本院審酌文書作成之形式或證人之供述，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有上開販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：並無向甲○○購買海洛因再販賣云云。惟查：
（一）證人即同案被告甲○○於原審法院審理時已供承確有3 次自泰國購入第一級毒品走私管制物品入境而售予乙○○（見原審卷㈢第79頁）；⑴即甲○○於93年6 月1 日搭乘泰國航空公司編號TG652 號班機班機自高雄小港國際機場私運4 塊 (每塊350 公克）海洛因磚入境，旋於高雄市○○區○○○路「慈香庭素食餐廳」將其中2 塊海洛因售予被告乙○○120 萬元，已據證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中證述明確（見台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9518號偵查卷第60頁、台南縣警察局南縣警刑字第0930060487號卷第6 頁），證人即同案被告甲○○所涉此部分走私運輸第一級毒品海洛因販賣之情亦經原審判刑確定，此為被告乙○○基於營利意圖，第1 次販入2 塊海洛因磚再販賣之部分。⑵於93年7 月11日證人即同案被告甲○○搭乘泰國航空公司編號TG652 號班機自高雄小港國際機場夾帶8 塊海洛因磚走私運輸入境，旋於高雄市「三信家商」對面將2 塊海洛因以120 萬元之價售予乙○○，已據證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中證述明確，證人即同案被告甲○○所涉此部分走私運輸第一級毒品海洛因販賣之情亦經原審判刑確定，此為被告乙○○基於營利意圖第
2 次販入2 塊海洛因磚再販賣之部分。⑶於93年8 月15日證人即同案被告甲○○搭乘泰國航空公司編號TG652 號班機自高雄小港國際機場夾帶8 塊海洛因磚走私入境，旋於同日下午9 時許，與被告乙○○在高雄市○○路與自強路口之東帝士大樓樓下見面商討交貨事宜，約定於93年8 月17日下午3 時許，在高雄市○○○路之「湯尼龍遊戲場」交付海洛因磚2 塊售予被告乙○○轉售之部分。已據證人即同案被告甲○○於偵查中證述綦詳（見台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17720 號偵查卷第58頁），被告乙○○於原審法院準備程序中亦不否認確有邀約證人即同案被告甲○○至湯尼龍遊藝場見面等情（見原審卷㈠第159頁），證人即同案被告甲○○所涉此部分走私運輸第一級毒品海洛因販賣之情亦經原審判刑確定，此為被告乙○○基於營利意圖第3 次販入2 塊海洛因磚再賣賣之部分。
（二）有關被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予證人陳仁和之情，證人陳仁和於93年8 月16日晚上11時48分許、93年8 月17日上午0 時10分許、在台中某處以不詳姓名之人所有號碼為0000000000之行動電話撥打被告乙○○使用之0000000000號行動電話，均以台語並以暗語溝通，兩人對話內容略以：「9 呎…一摺（拗）變18呎…丈8 就對了，就照明天的時間嗎？嗯！你有叫他用「低」（毒品價格）一點嗎？有啊！就9 呎啊！（指一塊海洛因90萬）剛才我們那個師父打電話給我，他本來不是說白板（指海洛因）有4 坪（指海洛因數量）要讓你釘（即讓售）。嗯！他說…現在…他量錯了，有6 坪啦！（指海洛因有6 塊）看你明天能幫他趕好嗎？最好是明天先趕…像昨天說的，先2 間給他做一做，剩下的... 因為我回去還得讓人相片看（毒品樣本）…嗯！…你照相照完讓人看完才能決定嗎？」等語。
茲解讀其本義，其中「9 呎…」意即海洛因磚每塊90萬元、「一摺（拗）變18呎... 丈8 就對了」，意即2 塊海洛因磚為180 萬元。「就照明天的時間嗎？嗯！」意即約定時間。「你有叫他用『低』一點嗎？有啊！就9 呎啊！」意指陳仁和要求乙○○向前手將毒品價格降便宜一點，乙○○答以「有啊」，就是每一塊海洛因90萬元。「剛才我們那個師父打電話給我，他本來不是說白板（指海洛因）有4 坪（指海洛因數量）要讓你釘？嗯！他說…現在…他量錯了，有6 坪啦！看你明天能幫他趕好嗎？最好是明天先趕…像昨天說的，先2 間給他做一做，剩下的…因為我回去還得讓人相片看（毒品樣本）…嗯！…你照相照完讓人看完才能決定嗎？」，意即乙○○稱前手（我們那個師父）表示尚有4 塊海洛因磚待售予陳仁和，原先說錯了，是有6 塊海洛因，明天是否購買6 塊海洛因，陳仁和則稱先買2 塊，餘者看毒品樣本後再作決定。93年8 月17日上午12時43分陳仁和以《07》0000000 公共電話撥打給乙○○「你有空了嗎？閒了，我電信局這裏等你，岡山啊？嗯！文化中心對面這…我在裡面較涼」等語。即陳仁和表示已抵達高雄縣岡山鎮岡山文化中心對面電信局裡面，待乙○○前來履行交易。此有被告乙○○所使用0000000000號監聽譯文1 份在卷可憑（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第26-27 頁），證人陳仁和於原審法院審理時亦證明上開對話內容確實係其與被告乙○○所為，且其中9 呎是指1 塊海洛因磚價90萬元，其中18呎是指180 萬元等語（見原審卷㈢第155 頁），另證人陳仁和於93年9 月21日偵訊時經提示93年8 月17日之監聽譯文內容時亦供稱：「本來是說他手中有4 塊，後來那天晚上又打電話來說有6 塊，因為我朋友只要2 塊，所以當天我說只要2 塊就好」等語（見93年度偵字第16480號偵查卷第66頁）。證人陳仁和於原審法院審理時證述係93年8 月17日與被告乙○○在岡山電信局與被告乙○○談論交付毒品事宜，並達成176 萬元之價金合致，由乙○○吩咐當日下午3 時至慈香庭素食餐廳找林谷屏，並由證人即共同被告林谷屏帶其至湯尼龍遊藝場外，再由證人即共同被告林谷屏先拿76萬元進入湯尼龍遊藝場內，再拿毒品出來交付證人陳仁和確認後，其後再交付100 萬元予證人即共同被告林谷屏，由證人即共同被告林谷屏攜入湯尼龍遊藝場內等情（見原審卷㈢第152 -158頁），被告乙○○亦不否認確有於岡山電信局前與證人陳仁和碰面（見原審卷㈢第156 頁），證人即共同被告林谷屏於原審法院準備程序時亦坦承係被告乙○○指示其至慈香庭餐廳等候證人陳仁和，由證人陳仁和駕車載其至湯尼龍遊藝場，並從證人陳仁和車上拿1 包牛皮紙袋進入湯尼龍遊藝場，從證人即同案被告甲○○腳下拿起1 包物品，再拿給證人陳仁和，上開一切均為被告乙○○所要求 (指示)， 其知悉該包物品為毒品等語（見原審卷㈡第197 頁）。綜合上開所述，足認證人即同案被告甲○○與被告乙○○第3 次之交易模式，係被告乙○○先與證人即同案被告甲○○約定交易地點為高雄市○○○路湯尼龍遊藝場，被告乙○○自行尋找毒品買主，而與海洛因之買主即證人陳仁和談妥交易之毒品數量及金額，約定相會之時間地點，會合後再由證人即共同被告林谷屏將證人陳仁和載至高雄市○○○路湯尼龍遊藝場，由證人即共同被告林谷屏將證人陳仁和所付之現金176 萬元分2 次依被告乙○○之指示交付被告乙○○，證人即共同被告林谷屏並依被告乙○○之指示至證人即同案被告甲○○所坐之電玩椅子下拿出1 個裝有海洛因之塑膠袋（全家便利超商塑膠袋內裝有1 個加蓋之盒子，盒子內裝載呈圓餅狀的圓形海洛因，盒子上則以1 包乖乖餅乾作為掩蔽，海洛因淨重672.81公克，純度68.96%，純質淨重463.97公克），交給在外等候之證人陳仁和，同時完成販入與賣出海洛因之行為，藉以減少交易之繁瑣，又被告乙○○肢體殘障，經本院前審於95年2 月7 日勘驗被告乙○○，左腳因遭車禍而截肢，平常有裝義肢，但很少佩帶（台灣高雄地方法院檢察署94年度他字第486 號偵查卷第25頁之照片，被告自承確實有裝義肢），除聯絡兜售外，多指示證人即共同被告林谷屏為之，減少被查獲之風險。至於証人甲○○於本院本審審理時陳稱：毒品是我賣給陳仁和，176 萬元我全部拿走，沒有分給乙○○等語（見95年7 月3 日本院審判筆錄），及証人林谷屏於原審陳稱：是甲○○要我過去等陳仁和，陳仁和開車載我，我進去拿錢給甲○○，再拿東西給陳仁和等語（見94年8 月3 日原審審判筆錄），均與以前所述不符，與林谷屏以前所述均聽被告乙○○之指示亦不符，應認均係嗣後翻異迴護之詞，均不足採。
（三）海巡署高雄市機動隊依上開監聽譯文內容，會同高雄縣政府警察局鳳山分局，於93年8 月17日下午3 時20分許，循線在高雄市○○○○道北上便道旁查獲證人陳仁和，在證人陳仁和所駕駛門號A8-9758 號自小客車右前座下方扣得全家便利超商塑膠袋1 只，內裝有1 個加蓋之盒子，盒子內裝載呈圓餅狀的圓形海洛因磚，盒子上則以1 包乖乖餅乾作為掩蔽，此有照片4 幀、高雄縣政府警察局鳳山分局製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第29－30、35－36頁），而上開扣案疑似海洛因之物品送驗結果確含第一級毒品海洛因成份，含第一級毒品海洛因成份，淨重合計672.81公克，純度68.96%，純質淨重463.97公克），此有法務部調查局93年9 月24日編號000000000號法務部調查局鑑定通知書附卷可憑（見93年度偵字第16
480 號偵查卷第76頁）。
（四）乙○○在上開「湯尼龍遊戲場」與甲○○交易2 塊海洛因並賣予陳仁和後20至30分鐘，復基於營利之意圖，向甲○○要求販入一塊海洛因磚，雙方約在高雄市○○區○○○路○○○ 號三信家商對面火鍋店前交易，交代證人即共同被告林谷屏開車到高雄市○○區○○○路○○○ 號三信家商門口等候，將甲○○機車腳踏板上1 包毒品提取放入其所駕駛之車號00-0000 號自小客車上，並置放在前座位下方後駕車回家（即高雄縣岡山鎮）；嗣為海巡署高雄市機動查緝隊會同高雄縣政府警察局鳳山分局員警，於93年8 月17日下午3 時40分許，在高雄市○○○○道北上匣道查獲林谷屏及在車號00-0000 號自用小客車內扣得附表B 所示之物品；另於同日晚間7 時許，循線在高雄縣○○鎮○○○路○○○ 號「淺草遊藝場」內查獲乙○○，並扣得附表C 所示之物品等情。業據證人即同案被告甲○○供述「於湯尼龍遊藝場交易後約15分至20分鐘，乙○○又再要求交易一塊海洛因磚，並約定在高雄市○○路三信家商前火鍋店交易」等語（見原審卷㈠第33頁），核與證人即共同被告林谷屏於原審法院準備程序中自承被告乙○○以電話通知其至三信家商前拿取證人即同案被告甲○○機車腳踏板上一包物品，當時被告乙○○亦在場，拿取後依被告乙○○之吩咐前往岡山，其知悉該包物品即為毒品等情相符（見原審卷㈡第197 頁）。被告乙○○於93年8 月17日下午3 時37分許以0000000000號行動電話撥入共同被告林谷屏所使用之0000000000號，對話如下：「乙○○稱：『你車子都在門口，車頭向外，這樣比較能看見我們…我朋友（指毒品上手）等一下來，他的機車腳踏板那兒有1 包（指1 包毒品）馬上提著回家。』證人即共同被告林谷屏回答：『了解。』，被告乙○○又稱：『我會再打給你哦』。」此有證人即共同被告林谷屏所使用0000000000號監聽譯文在卷可憑（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第28頁），上開監聽譯文內容經證人即共同被告林谷屏於警詢及原審法院準備程序中自承上開內容確為其與被告乙○○之對話且內容屬實等語（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號第15頁及原審卷㈡第197 頁），被告乙○○於警詢時坦承確有與證人即同案被告甲○○在三信家商前碰面（見台南縣警察局南縣警刑字第0930060487號卷第92頁），事後為警查獲後亦有扣得供其與證人即共同被告林谷屏通聯用之諾基亞牌型號3210、使用門號0000000000之綠色行動電話1具，此有高雄縣警察局鳳山分局製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見高雄縣政府警察局鳳山分局93 年8月17日鳳警刑移字第1911號卷第33-34 頁）。惟證人即共同被告林谷屏於原審法院審理時證述上開對話係其與甲○○等語，顯然不實，難以採信。此外，為海巡署高雄市機動查緝隊會同高雄縣政府警察局鳳山分局員警，於93年8月17日下午3 時40分許，在高雄市○○○○道北上匣道查獲林谷屏及在車號00-0000 號自用小客車內扣得塑膠袋一只內裝有1 個加蓋之盒子，盒子內裝載有海洛因及證人即共同被告林谷屏所使用摩托羅拉牌門號0000000000號銀色行動電話及諾基亞牌門號0000000000號之紅色行動電話各
1 具，此有照片2 幀、高雄縣政府警察局鳳山分局製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第37、31、32頁），而上開扣案疑似海洛因之物品送驗結果確含第一級毒品海洛因成份，淨重336.3 公克，空包裝重138.08公克，純度67.09 % ，純質淨重225.62公克，此有法務部調查局93年9 月24日編號000000000 號法務部調查局鑑定通知書1 紙附卷可憑（見93年度偵字第16480 號偵查卷第75頁），另被告乙○○於93年8 月17日下午7 時許，在高雄縣○○鎮○○○路○○○ 號「淺草遊藝場」為警循線查獲，並扣得諾基亞牌門號0000000000號藍色行動電話及諾基亞牌型號3210門號0000000000之綠色行動電話各1 具（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第33-34 頁）。至於本次交易之價金，依證人即同案被告甲○○於原審法院審理時亦供述最後一次出售海洛因磚一塊予乙○○部分尚未收取價金等語（見原審卷㈢第79頁）。
（五）依證人即同案被告甲○○入出境資料顯示，甲○○確於93年5 月16日自高雄小港國際機場搭乘泰國航空公司編號TG653 號班機從高雄前往泰國曼谷，於93年6 月1 日搭乘泰國航空公司編號TG652 號班機自高雄小港國際機場入境、於93年6 月24日自高雄小港國際機場搭乘泰國航空公司編號TG653 號班機從高雄前往泰國曼谷，於93年7 月11日搭乘泰國航空公司編號TG652 號班機自高雄小港國際機場入境；於93年7 月15日自高雄小港國際機場搭乘泰國航空公司編號TG653 號班機從高雄前往泰國曼谷，於93年8 月
15 日 搭乘泰國航空公司編號TG652 號班機自高雄小港國際機場入境，此有證人即同案被告甲○○出入境查詢報表在卷可憑（見台南縣警察局南縣警刑字第0930060487號刑案卷第275 頁），另從證人陳仁和被查扣之第一級毒品海洛因外觀為圓餅狀，有上開照片在卷可查，亦與證人即同案被告甲○○所稱係將海洛因磚分裝成圓餅型再置放於圓型青草膏罐內，夾帶入境等語相符合，均堪採信。
（六）關於被告乙○○向證人即同案被告甲○○購買4 次海洛因，業如前述，其中前2 次雖未有毒品扣案，然從前開認定證人即同案被告甲○○於警詢中所供述第1 次至第3 次交易，證人即同案被告甲○○實際購入私運進口海洛因磚應為4 塊、8 塊、8 塊；依證人即同案被告甲○○供述售予被告乙○○共計7 塊（2 塊、2 塊、2 塊、1 塊海洛因磚）及委託證人謝慶河售出之3.67兩海洛因，併同證人即同案被告甲○○案發後所被查獲之海洛因數量累計數量亦相近。從證人即共同被告林谷屏所被查獲海洛因之檢驗報告得知，證人即同案被告甲○○所出售之海洛因磚1 塊驗後淨重約336 公克（小數點以下四捨五入），證人即同案被告甲○○共計購買輸入20塊海洛因磚減去已售予乙○○7塊海洛因磚及謝慶河3.67兩，共同被告甲○○應尚持有42
30.375公克海洛因，而從93年9 月2 日下午下午9 時許，主動帶同查獲人員前往位於高雄市○鎮區○○街163 之3號之住處，扣得以3 層塑膠袋包裝內之3 盒圓餅型之海洛因磚，經送驗結果確屬第一級毒品海洛因，淨重合計1356.4 公 克，空包裝重428.07公克，純度62.37%，純質淨重
845.99公克，此有法務部調查局93年10月8 日調科壹字第220018123 號檢驗報告附卷可按（見93年度偵字第17720號偵查卷第95頁），另證人即同案被告甲○○將海洛因毒品分別寄放在證人王憶源及證人謝慶河處，經警於93年9月4 日下午9 時40分許，由證人王憶源帶領下前往高雄市○○區○○路○○號24樓廁所天花板夾層起出以塑膠保鮮盒內所存放海洛因2 包，經送驗結果，亦屬第一級毒品海洛因成分，淨重合計2390.74 公克，空包裝重18.45 公克，純度77.15%，純質淨重1844.46 公克，此有法務部調查局93年11月8 日調科壹字第200005210 號鑑定通知書附卷可查（見台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9518號偵查卷第117 頁），又於93年9 月4 日下午11時50分許在高雄市○○路與六合路口，經證人謝慶河通知證人巫鴻足交出放在森永綜合桶（乖乖桶）內海洛因磚9 包，經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因成分，淨重合計333.24公克、空包裝重13.73 公克，純度76.01%，純質淨重253.30公克，此有法務部調查局93年11月8 日調科壹字第200005211 號鑑定通知書附卷可查（見台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9518號偵查卷第119 頁），合計證人即同案被告甲○○被查獲之海洛因毒品數量為4080.38 公克，與證人即同案被告甲○○於警詢中所言購入之海洛因磚扣除售予被告乙○○及由證人謝慶河售出之海洛因，相距不到半塊海洛因磚之重量，參以證人即同案被告甲○○於購入海洛因後，在台灣分裝藏放時可能造成之耗損，證人即同案被告甲○○所被查獲之海洛因數量與警詢所稱購入及售出海洛因數量相扣抵後，應屬相近，證人即同案被告甲○○警詢所述應堪採信。
（七）被告乙○○於前2 次與證人即同案被告甲○○之毒品交易，自93年5 月底、6 月初起至93年6 月底、7 月初止，即陸續購入海洛因磚4 塊，數量龐大並以售出海洛因所得之款項再向證人即同案被告甲○○購入海洛因，另從被告乙○○與證人陳仁和毒品交易之價金觀之，原先電話中約定
2 塊海洛因磚為180 萬元，亦即1 塊海洛因90萬元，嗣因證人陳仁和殺價至2 塊海洛因磚176 萬元，平均1 塊海洛因磚為88萬元，依被告乙○○向甲○○購入海洛因之成本為1 塊海洛因磚60萬元，依上開價差，被告乙○○每塊海洛因磚至少獲利28萬元，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因賺取差價牟利之意圖及事實，要無疑義，被告乙○○向證人即同案被告甲○○購買毒品顯係基於營利為目的購入，復將海洛因販賣予他人。另與證人即同案被告甲○○第
3 次毒品交易中，被告乙○○顯係先與被告甲○○約定交易地點為高雄市○○○路湯尼龍遊藝場，再由被告乙○○聯絡欲購買海洛因毒品之買主即證人陳仁和約定交易之毒品數量及金額，再由被告林谷屏將證人陳仁和載至高雄市○○○路湯尼龍遊藝場，由證人即共同被告林谷屏將現金
176 萬元分2 次交付被告，另由證人即共同被告林谷屏將毒品海洛因2 塊交付陳仁和，以指示交付之方式，同時完成販入與賣出海洛因之行為。另按販賣毒品罪不以販入之後復行販出為構成要件，但以營利為目的購入或賣出，有一於此，其犯罪即完成，均不得視為未遂，最高法院25年非字第123 號判例可資參照。被告乙○○第4 次向證人即同案被告甲○○購買（販入）海洛因，既基於營利之意圖而為之，雖尚未售出即為警查獲，仍構成販賣第一級毒品行為。
（八）證人即共同被告林谷屏於原審法院準備程序時對於上開「販入而轉售海洛因磚2 塊予證人陳仁和及依被告乙○○指示，販入取運海洛因磚1 塊」犯罪事實均坦承不諱，並有監聽譯文、證人陳仁和及證人即同案被告甲○○供述足資佐證證人即共同被告林谷屏前開自白與事實相符，且證人即共同被告林谷屏所參與者乃被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予證人陳仁和中收受價金及交付海洛因之行為，另參與被告乙○○基於意圖營利而販入海洛因之取運海洛因之行為，均屬於販賣第一級毒品罪之構成要件行為，且證人即共同被告林谷屏亦均明知所交付及收受之物品均為海洛因，並與被告乙○○事前有犯意聯絡，事後亦約定報酬，證人即共同被告林谷屏與被告乙○○為共同正犯。證人即共同被告林谷屏此部分犯罪，業經判決罪刑確定。證人即同案被告甲○○意圖營利，自國外販入私運管制物品運輸第一級毒品海洛因入境販賣，所犯販賣毒品罪及運輸毒品罪，亦經原審法院判處罪刑確定在案，足証被告乙○○確有向甲○○購買毒品再販賣之行為，事証明確，被告乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告乙○○明知證人即同案被告甲○○意圖營利，自國外販入私運管制物品運輸第一級毒品海洛因入境，被告乙○○意圖營利，向證人即同案被告甲○○購入再販賣予他人，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第3 條第1 項之銷售管制物品罪。公訴人認被告乙○○是另犯懲治走私條例第2 條第1 項之與甲○○共同私運海洛因進口罪，惟查本件是甲○○分3 次進口海洛因磚4 塊、8 塊、8 塊海洛因後，再販賣其中部分即2 塊海洛因予被告，其間有議價及交付價金，已如前述，且甲○○於原審亦稱：是他單純跟我購買等語（見原審卷三第71頁），本院本審審理時甲○○亦稱：乙○○沒有參與走私毒品，他也沒有出國等語（見95年7 月3 日本院審判筆錄），故本件是甲○○進口海洛因後再販賣予被告，並非被告與甲○○共同私運海洛因進口（詳如後述理由四所載），檢察官起訴謂被告乙○○出資與甲○○共同私運海洛因進口再由被告販賣等語，尚有未洽，因起訴事實已敘及被告乙○○販賣走私進口之海洛因，銷售該海洛因部分為起訴效力所及，此部分（銷售走私進口之海洛因部分）檢察官起訴法條應予變更。被告乙○○以一行為觸犯販賣毒品海洛因及銷售走私物品罪二罪間，有想像競合關係，應從一重之販賣毒品處斷（最高法院79年度第2 次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。被告乙○○非法持有第一級毒品之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有罪。被告乙○○先後4 次販賣第一級毒品海洛因時間緊接，所犯又均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依連續犯之例加重之，惟其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重，此部分不予加重，僅就其他之法定刑部分加重之。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962 號 、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。被告乙○○與證人即共同被告林谷屏就末兩次之販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人雖未就被告乙○○另於93年5 月底至同年7 月初止另有2 次販賣海洛因之行為，並於93年8 月17日下午3 時37分許基於營利意圖另向證人即同案被告甲○○購買海洛因1 塊之犯行起訴，惟此部分與上開起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自得一併審理，附此敘明。被告乙○○前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度簡字第456 號判處有期徒刑6 月，於93年6 月15日易科罰金執行完畢；有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，於5 年內再犯有期徒刑以上之本件各罪，為累犯，應依法加重其刑，惟其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重，此部分不予加重，僅就其他之法定刑部分遞加之。又被告乙○○販賣毒品海洛因，數量不少，達數百萬元，其犯行尚難引起一般同情，與刑法第59條之規定不符，尚不得依該條規定減輕其刑，附此敘明。又刑法已於94年2 月2日 修正公布，於95年7 月1日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律廢除連續犯其處罰較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，應適用有利於被告乙○○之修正前之刑法第56條之連續犯處罰。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠被告乙○○明知證人即同案被告甲○○意圖營利，而自國外販入私運管制物品運輸第一級毒品海洛因入境，被告乙○○意圖營利，向證人即同案被告甲○○購入海洛因再販賣予他人，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第3條第1 項之銷售管制物品罪，一行為觸犯二罪名，有想像競合關係，應從一重之販賣毒品處斷（最高法院79年度第2 次刑事庭會議決議㈠意旨參照），原判決疏未論述懲治走私條例第3 條第1 項之銷售管制物品罪，自有未合。㈡連續犯、累犯之加重為法定本刑之加重，應就合於連續犯、累犯規定之所犯各罪，包括裁判上一罪關係之數罪，均加重其本刑，再於加重後之本刑範圍內裁量定其宣告刑，始為適法，非僅就其宣告刑罪名部分之法條加重其法定刑（最高法院94年度台上字第811 號判決要旨參照）。原判決見未及此，僅就其宣告刑罪名部分之法條加重其法定刑，自有未合。檢察官上訴意旨係指摘如後所述併辦部分，（即台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24200 號、94年度偵字第23017 號），未予併辦不當，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固均無足取，但原判決此部分，確有如上所述可議之處，此部分即屬無可維持，此部分應由本院撤銷改判，爰審酌被告乙○○為累犯，為圖私利，竟販賣海洛因危害社會大眾健康生命，且犯後猶飾詞卸責，顯未深自反省，態度不佳，其販賣毒品海洛因數量鉅大，販賣毒品價格達數百萬元等一切情狀，爰仍依原判量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。附表A 所示之海洛因乃證人即同案被告甲○○販賣予被告乙○○之第一級毒品海洛因，復由被告乙○○轉售予陳仁和，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成份，驗後合計淨重672.81公克，純度68.96%，純質淨重463.97公克，此有93年9 月24日法務部調查局調科壹字第000000000 號鑑驗通知書在卷可查（見台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字16480號偵查卷第76頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至於毒品之外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，依最高法院93年度台上字第1733號、93年度台上字第4034號判決見解，該外包裝與海洛因毒品二者應可分離，本件上揭扣案毒品之外包裝及另扣案之塑膠袋1 個及乖乖餅乾1 包，均係供夾藏包裝毒品掩飾以利證人即同案被告被告甲○○、被告乙○○販賣之用，惟既經併同毒品交付移轉予證人陳仁和，應已屬證人陳仁和所有，按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，該外包裝、塑膠袋1 個及乖乖餅乾1包，既不屬於被告乙○○所有，故本院就該空包裝、塑膠袋
1 個及乖乖餅乾1 包部分自不得加以沒收。附表B 編號1 所示之物品乃證人即同案被告甲○○販賣予乙○○之第一級毒品海洛因，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成份，驗後合計淨重336.30公克，純度67.09%，純質淨重225.62公克，此有93年9 月24日法務部調查局調科壹字第000000000 號鑑驗通知書在卷可參（見台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16480 號偵查卷第75頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至於毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，供販賣、運輸毒品所用之物，本件扣案毒品之外包裝與海洛因毒品二者應可分離，本件此部分扣案毒品之外包裝及附表B 編號2 扣案之塑膠袋1 個，已移轉予被告乙○○，屬被告乙○○所有，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，犯該條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，採義務沒收主義，故就該塑膠袋及毒品空包裝部分（空包裝袋重138.08公克）既屬於被告乙○○所有，自應諭知沒收。附表B 編號3 所示之諾基亞牌銀色行動電話1 具（使用0000000000號門號，序號為0000000000000000號），係證人即共同被告林谷屏所有（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第14頁），且供與被告乙○○聯絡買賣毒品之用，基於共犯責任理論應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之（至於SIM 卡部分係屬電信公司所有，自不得一併沒收），另尚有扣案諾基亞牌紅色行動電話1 具，但從監聽譯文並無證明該支行動電話有用以通聯交代販毒事宜，故依法自不得加以沒收。附表C 編號1 、2 所示之諾基亞牌行動電話各1 具（分別使用門號0000000000號藍色行動電話及門號0000000000號綠色行動電話），係被告乙○○所有（見高雄縣政府警察局鳳山分局93年8 月17日鳳警刑移字第1911號卷第4 頁），且供被告乙○○聯絡買賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之（至於SIM 卡部分係屬電信公司所有，自不得一併沒收），另尚有扣案其他行動電話4 具，但從監聽譯文並無證明其餘行動電話有用以通聯交代販毒事宜，故依法自不得加以沒收。另被告林谷屏所駕駛之V2-0936 號自小客車，並非被告林谷屏所有，有車籍資料一紙在卷可憑，自不得宣告沒收。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因至少前2 次獲得240 萬元（依序為120 萬元、
120 萬元），故就240 萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，一部不能沒收時，因係現款，故應以被告乙○○之財產抵償之。另被告乙○○與林谷屏共同販賣海洛因所得之財物176 萬元，亦應依同條例第19條第1 項之規定連帶沒收，如一部不能沒收時，因係現款，故應以其等財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與證人即同案被告甲○○共同基於運輸及販賣第一級毒品海洛因之犯意而於93年8 月15日夾帶海洛因磚6 塊，並將其中2 塊售予陳仁和，因認被告乙○○另犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸毒品罪嫌及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口之罪嫌。又與證人陳仁和有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然證人即同案被告甲○○於原審法院審理時證述係以每塊海洛因65萬元之代價售予被告乙○○，且被告乙○○係單純向之購買，購入後被告乙○○一塊海洛因磚賣多少錢並不清楚，運多少海洛因進來亦與被告乙○○無關等情（見原審卷㈢第71、79頁），依上開所述證人即同案被告甲○○既係獨自將毒品運輸私運入境，且有部分係自己找尋銷售海洛因管道，例如前述之謝慶河即為一例，被告乙○○對於證人即同案被告甲○○夾帶多少海洛因數量無法掌握，且證人即同案被告甲○○並非以夾帶海洛因多少塊而向被告乙○○領取報酬，或被告乙○○售出海洛因而由證人即同案被告甲○○按件分紅牟利，而係以每塊海洛因65萬元銷售予被告乙○○獲取其進口之價差牟利，且甲○○於原審亦稱：是他單純跟我購買等語（見原審卷三第71頁），本院本審審理時甲○○亦稱：乙○○沒有參與走私毒品，他也沒有出國等語（見95年7 月3 日本院審判筆錄），足見被告乙○○非與甲○○共同走私海洛因進口。至於被告乙○○購入海洛因後轉賣何人及轉售之價格均無與證人即同案被告甲○○合意，此從證人陳仁和於原審法院審理時證述根本未看過證人即同案被告甲○○，亦不知被告乙○○之毒品來源等語（見原審卷㈢第154 頁），及前開所述被告乙○○出售毒品予證人陳仁和之過程，亦足認證人即同案被告甲○○並未介入被告乙○○販賣第一級毒品事宜，至於證人即同案被告甲○○於93年8 月20日出境，另於93年
8 月31日利用不知情之吳彩蓮、陳碧芬運輸第一級毒品部分，被告乙○○早於93月8 月17日下午7 時許為警逮捕，亦即在被告甲○○出國前即遭逮捕羈押，自無與被告甲○○再共謀於93年8 月20日推由證人即同案被告甲○○出國並於93年
8 月31日運輸第一級毒品海洛因入境。因此，公訴人認被告乙○○與證人即同案被告甲○○有共同運輸、販賣第一級毒品海洛因顯屬無據，本應諭知無罪，惟公訴人認此部分與上揭論罪科刑之部分，有裁判上一罪之關係，以裁判上一罪起訴，故不另於主文為無罪之諭知。被告乙○○意圖營利向證人即同案被告甲○○販入第一級毒品海洛因而銷售予證人陳仁和，其方式係與證人即共同被告林谷屏犯意聯絡及行為分擔，由被告乙○○指示證人即共同被告林谷屏交付現金予證人即同案被告甲○○及再將毒品取交陳仁和，同時完成販入與賣出海洛因之行為，藉以減少交易之繁瑣，被告乙○○肢體殘障，除聯絡兜售外，多指示證人即共同被告林谷屏為之，減少被查獲之風險。被告乙○○與證人即共同被告林谷屏固應成立共同正犯，詳如前所述，證人陳仁和屬買者，自無成立共同正犯可言，公訴人認其與陳仁和為共同正犯，係屬誤會。
五、至於台灣台南地方法院檢察署93年度偵字9518號、93年度偵字第10739 號、93年度營偵字第1233號移送併案審理意旨，認被告乙○○與證人即同案被告甲○○及證人蔡清炳就毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸及販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，惟被告乙○○起訴部分並無涉及運輸第一級毒品部分已如前述，自無與併案部分有何連續犯之裁判上一罪關係。另證人蔡清炳於原審法院審理時均供述係向被告甲○○購買海洛因而已，且係私下與甲○○聯絡，不讓乙○○知道，交付毒品時乙○○並不在場，亦無因證人即同案被告甲○○交付毒品而給予被告乙○○報酬等語（見原審卷㈢第87-92 頁）。證人蔡清炳於警詢中亦供述僅單純要購買海洛因而已，並無與證人即同案被告甲○○、被告乙○○共謀走私等語（見台南縣警察局南縣警刑字第0930060488號刑案偵查卷宗第74頁），另證人即同案被告甲○○亦於原審法院審理時證述販賣毒品予蔡清炳並未支付任何代價予乙○○，之前於警、偵訊供述有支付報酬給予乙○○係因誤以為係乙○○被補後通風報信，導致其被查獲而挾怨報復所為之陳述等情（見原審卷㈢第75-76 頁），證人即同案被告甲○○雖於警訊供述有支付5 至10萬元及1 塊海洛因磚給乙○○作為報酬，然此部分為被告乙○○所否認，且證人蔡清炳供述與被告甲○○交付毒品地點係在高雄市慈香庭素食餐廳及三信家商前，並無在證人蔡清炳台南縣新營市之公司內，是以，被告甲○○稱係在回高雄路上支付報酬予被告乙○○即非可信；另證人即同案被告甲○○於原審法院審理時亦證述夾帶走私之海洛因全售予蔡清炳，並無多買等情（見原審卷㈢第75頁），自無多餘之海洛因磚1 塊可贈與被告乙○○。且證人即同案被告甲○○並非以夾帶海洛因多少塊而向證人蔡清炳領取報酬，或蔡清炳售出海洛因一塊，被告甲○○可取成多少，而係以每塊海洛因60萬元至80萬元直接售予蔡清炳獲取價差之利潤，已如前述，至於證人蔡清炳購入海洛因後轉賣何人及轉售之價格均無與甲○○合意，此從證人徐朝陽（即蔡清炳銷售海洛因之對象）於法院審理時並未證述證人即同案被告甲○○有與證人蔡清炳共同販賣海洛因之行為（見台灣台南地方法院93年度重訴字第8號審理卷第94-97 頁），亦足認被告甲○○並未介入證人蔡清炳販賣第一級毒品事宜，足認被告乙○○並未與證人即同案被告甲○○就販賣海洛因予證人蔡清炳之運輸及販賣第一級毒品犯行有成立共同正犯關係，另證人蔡清炳與證人即同案被告甲○○就毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸及販賣第一級毒品之犯行，亦無共同正犯關係，此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○有此部分犯行，公訴人所提之證據，即不能證明被告乙○○有公訴人所指上開罪行，此部分未經起訴，又不能證明犯罪，即與已論罪科刑部分無裁判上一罪之不可分關係，法院就此部分自不得加以審判。應退回檢察官依法處理（最高法院88年度台上字第3484號判決意旨參照）。
六、檢察官上訴謂台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24200號、94年度偵字第23017 號移送併辦意旨，認被告乙○○於92年7 月間，夥同已判決確定之吳天霖、陳明得出境至中國大陸，運輸私運管制物品第一級毒品海洛因進口，認被告乙○○另觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品及懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之準私運管制物品進口之犯行等語，惟被告乙○○被訴與證人即同案被告甲○○共犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸毒品及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口之罪名，既未成立，而不另為無罪之諭知，自無與此併案部分構成有連續犯之裁判上一罪關係，此部分未經起訴，本院就此部分自不得加以審判，應退回檢察官依法處理（最高法院88年度台上字第3484號判決意旨參照）。檢察官就此部分上訴意旨認應併辦成立輸入毒品海洛因犯罪，自無可取，其上訴無理由，應予駁回。
七、另被告甲○○、林谷屏被訴部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第3 條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條、第37條第1 項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
書記官 林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表A┌──┬──────┬───┬─────────────────────┐│編號│ 物 品 │單 位│鑑 驗 結 果 │├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│1 │海洛因 │1 盒 │驗後合計淨重672.81公克，純度68.96%，純質淨││ │ │ │重463.97公克（見93年9 月24日法務部調查局調││ │ │ │科壹字第000000000 號鑑驗通知書，台灣高雄地││ │ │ │方法院檢察署93年度偵字第16480 號偵查卷第76││ │ │ │頁） │└──┴──────┴───┴─────────────────────┘附表B┌──┬──────┬───┬─────────────────────┐│編號│ 物 品 │單 位│ 備 註 │├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│1 │海洛因 │1 盒 │驗後淨重336.30公克，純度67.09%，純質淨重22││ │ │ │5.62公克，空包裝重138.08公克（見93年9 月24││ │ │ │日法務部調查局調科壹字第000000000 號鑑驗通││ │ │ │知書，台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第 ││ │ │ │16480 號偵查卷第75頁） │├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│2 │塑膠袋 │1 只 │ │├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│ │諾基亞牌行 │ │使用0000000000號門號，序號為00000000000000││3 │動電話銀色 │1 具 │6號 ││ │ │ │ │└──┴──────┴───┴─────────────────────┘附表C┌──┬──────┬───┬─────────────────────┐│編號│ 物 品 │單 位│ 備 註 │├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│ 1 │諾基亞牌行動│壹具 │使用0000000000門號，序號為000000000000000 ││ │電話藍色 │ │ │├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│ 2 │諾基亞牌行動│壹具 │使用0000000000門號，序號為000000000000000 ││ │電話綠色 │ │ │└──┴──────┴───┴─────────────────────┘