臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度矚上易字第1號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 葉張基律師上列上訴人因被告違反公務員服務法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度矚易字第1 號中華民國95年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26467 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國87年8 月3 日起至93年9 月16日期間，擔任高雄市政府捷運工程局（以下簡稱捷運局）局長，為依法令從事公務之人員，其職責包括監督、管理高雄市捷運股份有限公司（以下簡稱高雄捷運公司）對於大眾捷運系統之經營、維護、施工，並負責辦理捷運系統整合測試初勘，及於初勘通過後報請中央主管機關辦理履勘事項，屬公務員服務法所規範之公務員。其明知公務員於離職後3 年內（起訴書誤載為5 年內），不得擔任與其離職前5 年內之職務直接相關之營利事業顧問，而高雄捷運公司係其任職捷運局局長期間所監督之營利事業，仍於93年9 月16日自捷運局退休離職後，旋於同年11月11日轉任高雄捷運公司擔任顧問，負責監督、指導高雄市捷運公司工程施工工法、工程進度、相關捷運工程作業事務，而擔任與其離職前5 年內業務有直接相關之工作。高雄捷運公司則提供原由該公司總經理范陳柏所使用之車牌00－0000號座車供擔任該公司顧問之甲○○使用，由司機林景茂搭載甲○○前往高雄捷運公司辦公或至工地巡視。甲○○為規避公務員服務法之上開規範，而於其任職之翌日即93年11月12日由高雄捷運公司副董事長陳敏賢指示與捷運工程業務毫無關係之財團法人福康文教基金會（以下簡稱福康文教基金會，董事長陳敏賢）會計鐘淑芳製作福康文教基金會臨時薪資表，以甲○○為該基金會之臨時員工，開立發票日為93年11月15日，支票號碼為RB000000
0 號，票面金額為新臺幣（下同）56萬4 千元之支票1 紙，交予甲○○收受，此一款項名義上雖係福康文教基金會發放之薪資，然實為甲○○擔任高雄捷運公司顧問之薪資。甲○○於擔任高雄捷運公司顧問期間之93年12月中旬因病住院，高雄捷運公司董事長陳振榮、副董事長陳敏賢於93年12月20日前往行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（以下簡稱高雄榮民總醫院，起訴書誤載為高雄市立大同醫院）探視甲○○，並以高雄捷運公司之名義，各交付10萬元予甲○○。甲○○明知上開款項與一般慰問金之金額顯不相當，應屬顧問費性質，仍予收受。嗣警方於94年10月11日因另案前往福康文教基金會搜索時，扣得福康文教基金會之薪資表、傳票等物，始循線查知上情。因認被告甲○○所為係違反公務員服務法第14條之1 之規定，涉有同法第22條之1 之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。次按公務員服務法第14條之1 所謂與「職務直接相關」係指：①離職前之服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員；②離職前之服務機關與營利事業有營建或採購業務關係之承辦人員及各級主管人員。而公務員服務法第14條之1 規定公務員於其離職後3 年內，不得擔任與其離職前5 年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問，此一規定或稱為「利益迴避條款」、「旋轉門條款」。而上開規定所謂「顧問」係以職稱為認定之標準，不以有給職為限，無給職顧問亦在規範之列。且自該規定之立法緣由以觀，其立法目的係在約束、管制公務員離職後之行為，避免離職公務員憑藉其在職期間對公務或業務之瞭解，圖利與其任職機關、職務利益衝突或違背之營利事業，造成國家、社會之嚴重損失，並對公務員職務之公正性造成重大打擊。
三、公訴人認被告涉有前揭違反公務員服務法犯行，無非以：證人陳振榮、范陳柏、陳敏賢、鐘淑芳、李玫瑤、林景茂、奧本現、陳欣宏之指證，及捷運局分層負責明細表、高雄捷運
BOT 政策專案報告、福康文教基金會捐助章程、法人登記證書、臨時薪資表、傳票、支票及高雄捷運公司93年12月17日簽呈、報支清單、陳敏賢94年10月13日提出之高雄捷運沿革綱要、被告94年10月21日提出之研究報告、高雄市政府捷運工程局網站列印工作紀要紀錄1 份及合作意向書各1 份等，資為論據。
四、訊之被告甲○○就其自87年8 月3 日起至93年9 月16日止，擔任捷運局局長，嗣於93年9 月16日自捷運局離職，及離職後曾收受福康文教基金會簽發面額56萬4 千元之支票1 紙，並提領兌現；又離職後由捷運公司提供座車，搭載被告前往捷運局局長辦公室，及偶而搭載被告前往捷運工地；及被告離職後，因罹患癌症住院期間，高雄捷運公司董事長陳振榮、副董事長陳敏賢曾於93年12月20日前往醫院探視被告病情，分別致贈慰問金10萬元等情，固供承不諱，惟堅決否認有何違反公務員服務法第14條之1 規定之犯行，辯稱：伊雖因負政治責任下台，但伊自87年8 月11日擔任高雄市政府捷運局局長起，即全力推動高雄捷運工程，故對高雄捷運有必須完成、且需保留相關重要研究事項資料，具有強烈使命感，因認有將高雄捷運之歷史過程為詳細整理，以作為日後其他捷運工程參考之必要，故於退休後，旋即進行高雄捷運工程歷史及其他事項之整理工作，擬蒐集高雄捷運之相關資料，以專業研究方法，將高雄捷運工程各項問題做全面的整理，而此項工作獲得謝長廷前市長之支持，高雄市政府並擬聘請伊擔任高雄市政府顧問乙職，因而同意伊繼續居住首長宿舍、借用捷運局局長辦公室，以便於整理捷運相關資料，而捷運公司也願意提供車輛支援伊作資料蒐集的工作，也因此使很多人誤認伊為顧問，事實上伊並未在捷運公司擔任顧問，也沒有領過捷運公司的薪水，也沒有向捷運公司作過任何報告或參加該公司任何會議。又陳敏賢希望伊能提供關於高雄捷運興建營運走向的建議，使高雄捷運得以順利興建完成，遂邀請伊作此方面之研究，並於93年9 月28日以福康文教基金會名義，與伊簽訂合作意向書，由該基金會贊助伊進行此專案研究工作，合作期間自93年10月1 日起至95年12月31日止，並可延長之，並約定2 年內由福康文教基金會以每年60萬元研究費，贊助伊關於新式管理法及管理新觀念部分之研究計畫。又伊為執行上開研究計畫，自有前往高雄市政府捷運局及捷運工地蒐集資料之必要；且伊於退休後，因基於對高雄捷運工程存有一份特殊情感，所以仍經常到捷運工地關心、瞭解，而非執行捷運公司之顧問職務。另車號00－0000號汽車乃高雄捷運公司之外包車輛，並非該公司總經理之專用座車，且該車僅係支援性質，並非固定配車予伊專用。至於伊於93年12月13日至同年月17日在高雄市立聯合醫院大同院區經檢出罹有肺癌後，在同年月20日轉往高雄榮民總醫院住院接受手術前之相關檢查，高雄捷運公司董事長陳振榮、副董事長陳敏賢在當日前往醫院探視伊之病情後，隨即離去，當時伊與妻子之心情複雜，並未查覺其2 人分別留下慰問金各10萬元，而且該20萬元係捷運公司基於人道關懷而致贈之慰問金，並非伊在該公司擔任顧問而為贈送等語。
五、經查：
甲、程序方面證人林雅靜、趙際禮、陳敏賢於高雄市調查處陳述之證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人林雅靜、趙際禮、陳敏賢於高雄市調查處之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟證人林雅靜、陳敏賢未再於法院審理中為陳述，證人陳敏賢則曾於原審到庭陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開調查筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查中之證言，自具有證據能力。
乙、實體方面
㈠、本件被告於93年9 月16日自高雄市政府捷運局長任內退休離職後，因高雄市政府擬聘請被告擔任市政府顧問，因而同意被告得暫時繼續使用其職務宿舍，並保留高雄市政府所有，位於高雄市○○區○○路○ 號之捷運南機廠行政中心4 樓捷運局長辦公室供被告使用，但因聘請被告擔任高雄市政府顧問，涉及「高雄市政府組織自治條例」第18條之編制表之修正，須送請高雄市議會同意，高雄市政府乃於93年10月5 日第1120次市政會議審議通過後提案修正，擬將技監員額減列一員，改置顧問一員，並送請高雄市議會同意，惟於該會期中決議暫時擱置之事實，有高雄市政府捷運局93年9 月21日、93年11月10日簽呈、高雄市議會第4 次定期大會決議案在卷可按（見原審卷第73頁、第75頁、第98頁反面）。而被告於退休後，仍利用捷運南機廠行政中心4 樓捷運局長辦公室，蒐集高雄捷運工程資料之事實，則有證人林雅靜於高雄市調查處時證稱：「…據我所知，被告使用高雄捷運公司南機廠捷運局局長辦公室期間，係奉當時市長謝長廷指示，編寫有關高雄捷運工程大事記，故被告曾請捷運局前綜合規劃科科長及設施工程科科長協助提供相關資料供被告參考」等語（見偵卷第147 頁背面）；另證人即高雄捷運公司工程技術處處長趙際禮亦於高雄市調查處時證稱：「…被告離職後仍經常到本公司提供給捷運局的辦公室出入，…被告曾向我提及，他要蒐集捷運工程施工、技術或特殊工法等資料，希望我能協助提供資料，我當場應允…」等語（見偵卷第148 頁背面），足見被告退休後，高雄市政府除擬聘其為市府顧問外，並同意被告繼續使用其局長任內位於高雄捷運公司南機廠4 樓辦公室，俾利蒐集高雄捷運之相關資料，被告亦確曾向高雄捷運局及高雄捷運公司等相關人員蒐集資料。故被告辯稱：伊在南機廠行政中心4 樓捷運局長辦公室蒐集高雄捷運工程大事記及捷運特殊工法之相關資料等語，應堪採信。
㈡、公訴人固認被告自高雄市政府捷運局長任內退休後，接受福康文教基金會提供之60萬元（扣除3 萬6 千元之所得稅後，被告實收56萬4 千元），及被告患病後自高雄捷運公司董事長陳振榮、副董事長陳敏賢所收取之20萬元慰問金，實為被告擔任高雄捷運公司顧問之報酬；且被告離職後，自93年11月11日起至同年12月13日前往高雄市立聯合醫院住院前，搭乘高雄捷運公司之派車，前往高雄捷運工地巡視，並與現場工程人員討論工程事務，足認被告確有擔任捷運公司顧問工作，惟此為被告所不承認，爰將各該爭點臚列分論如下：
１、被告自福康文教基金會收受56萬4 千元票款一節，究否為被告擔任高雄捷運公司顧問之報酬？
⑴、查被告於87年8 月3 日至93年9 月16日期間，擔任捷運局局
長，而於93年9 月16日自捷運局退休離職後，陳敏賢有鑑於被告擔任捷運局局長期間，負責高雄捷運工程之相關規劃工作，且係BOT 工程之專家，對於捷運局與捷運公司間之關係全貌最為瞭解，擬借重被告之專才撰寫乙份有關高捷公司BO
T 緣起始末之文獻報告供陳敏賢及基金會參考，乃邀被告撰寫此方面之報告，並由陳敏賢（即高雄捷運公司副董事長、福康文教基金會董事長）於93年9 月28日，以其擔任董事長之福康文教基金會名義，與被告簽立合作意向書，由福康文教基金會贊助被告進行專案研究工作，其約定之合作期間係自93年10月1 日起至95年12月31日止。被告並於簽約後，先行提出「高雄捷運沿革綱要」予陳敏賢，再由福康文教基金會，交付以第一商業銀行苓雅分行為付款人，以福康文教基金會、董事長陳敏賢為發票人，發票日為93年11月15日，票面金額為56萬4 千元，票號RB0000000 號之支票1 紙予被告。而福康文教基金會在遵期兌付上開票款後，於93年11月22日以「薪資項目」列報該基金會支給被告93年度11月份薪資60萬元，並於扣繳所得稅3 萬6 千元後，製作傳票後登入記帳，被告並於案發後先後完成「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研究報告書」第一冊（94年度期中報告）及第二冊（95年度計畫書提案）等事實，為被告供承在卷，核與證人陳敏賢於高雄市調查處及原審證述（偵卷第94頁；原審卷第
266 頁）相符，並有高雄市政府捷運局93年11月26日高市捷人字第0930016230號離職人員服務經歷證明書1 紙、合作意向書1 份、陳敏賢94年10月13日提出之「高雄捷運沿革綱要」、支票影本1 紙、93年11月22日支出傳票、轉帳傳票各1紙、臨時薪資表1 份（見原審卷笫67頁、偵卷第60至82 頁、84頁、第54頁、第51頁、第53頁、第52頁）及被告提出之「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研究報告書」第一冊及第二冊（外放）在卷可稽，自堪採信。
⑵、公訴人固以證人陳敏賢於高雄市調查處就支付被告60萬元之
緣由，證稱：「福康文教基金會…因被告擔任捷運局局長期間，負責高雄捷運工程之相關規劃工作，亦係BOT 工程之專家，對捷運局與高雄捷運公司之關係最為瞭解，在被告因捷運工程發生崩塌案負政治責任下台後，我借重被告之專才撰寫有關高雄捷運公司BOT 緣起始末之文獻報告供我與基金會參考，並由我擔任董事長之福康文教基金會，以薪資名義支付60萬元給被告作為撰寫該報告之潤筆費用」等語（見偵卷第94頁），與證人（即福康文教基金會會計）鐘淑芳於接受調查局詢問時證述：「我不知道甲○○是何身分，但據我所知93年間福康文教基金會及東南文化基金會有意成立行銷大高雄網站，被告提出企劃構想，再由兩個基金會員工負責蒐集企劃構想之相關資料給外包商架設網站，…該筆60萬元款項（含所得稅）係陳敏賢決定，並交待我支付被告之臨時薪資」等語全然不合（見偵卷第8 頁背面），進而推認該60萬元並非福康文教基金會贊助被告撰寫高雄捷運工程始末文獻報告之對價，實乃被告擔任高雄捷運公司顧問之報酬云云。惟證人鐘淑芳於原審審理中則證稱：「我兼任福康文教基金會會計一職約5 、6 年，…（當時是）福康文教基金會董事長陳敏賢交代要支付被告60萬元，當時陳敏賢有下1 張條子，條子上記載『大高雄…』我不記得全名是什麼，…當時東南文教基金會與福康文教基金會在推行大高雄網站，我記得條子上有『大高雄』3 個字，因此調查局問我時，我直接推想可能與大高雄網站有關，故如此回答，…後來我於94年12月間看到報告（即「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研究報告書」）後，才想起來陳敏賢交給我的條子上的字這麼長，就是那個研究報告的名稱，當初陳敏賢在董事長辦公室有拿條子告訴我是要請被告作這個案子…，福康文教基金會與東南文教基金會約在1 、2 年前（即93年、94年間）曾合作行銷大高雄網站，是請台北的一個名為「食用勞作資訊公司」製作的，該網站由福康文教基金會的兩名員工負責…，並曾於93、94年度支出架設該網站的費用，…我於（高雄市調查處）應訊時只記得大高雄網站一事，所以我才會想可能是這樣，但當時我也有告訴檢察官我並不是很清楚…，陳敏賢下條子給我時，我沒必要也未實際調查條子上所載內容是否真正，是否真的有該工作」等語（見原審卷第255 頁、第
258 頁、第259 頁、第261 頁、第262 頁），而證人鐘淑芳於94年10月11日接受調查局人員詢問時，確實曾向調查局人員表明，伊不知甲○○係何人，已如前述（見偵卷第8 頁背面），再佐以福康文教基金會之會計憑證就該60萬元之支付，僅載明其支應科目為「薪資」，而未載明究係為何專案所支付，有卷附福康文教基金會93年11月22日支出傳票1 紙足憑（見偵卷第9 頁），可見證人鐘淑芳兼任福康文教基金會會計一職，所職掌之會計項目龐雜，其接受調查局人員詢問之時點距其登錄上開帳目之時點93年11月22日，已將近1 年之久，縱經提示上開支出傳票，其亦無從由支出傳票上之記載，得悉該60萬元究係因何專案支出，其復向調查人員表明對被告之身分全無所知，顯見證人鐘淑芳於接受調查局人員詢問時，就福康文教基金會究係為何原因支付被告60萬元，印象已十分模糊，足認鐘淑芳於接受調查局人員詢問時，係以其主觀推測之詞作答。又證人陳敏賢於原審審理中證稱：「…以我的習慣，我應該只會對鐘小姐（即證人鐘淑芳）說，這是要贊助被告的研究案，叫她付掉，不會對她解釋那麼多，…這個案子是我自己與被告談的，我叫鐘小姐去做，她不會問那麼多」等語（見原審卷第273 頁、第274 頁）。益見依證人鐘淑芳之職務層級，其除接受董事長陳敏賢之指示付款外，自無可能向董事長陳敏賢詢問福康文教基金會各種應付款項之支應緣由與支出之合理性，且其職務內容亦非在實際調查各該會計帳目支出之真實性，故自難僅憑證人鐘淑芳與陳敏賢於接受調查局人員詢問時，其2 人就給付被告60萬元緣由之證述互異，即遽予推認該60萬元並非福康文教基金會贊助被告之研究費，合先敘明。
⑶、公訴人另以：被告並未前往福康文教基金會上班，福康文教
基金會竟將支付予被告60萬元（扣稅後為56萬4 千元）以「薪資」科目列帳，顯與常情有違，可認被告係為規避公務員服務法第14條之1 之規定，而由高雄捷運公司副董事長陳敏賢利用其擔任董事長職務之福康文教基金會，支付被告顧問費云云。惟按所得稅法第4 條第1 項第8 款規定：「左列各種所得，免納所得稅：…八、中華民國政府或外國政府，國際機構、教育、文化、科學研究機關、團體或其他公私立組織，為獎勵進修、研究或參加科學或職業訓練而給與之獎學金及研究、考察補助費等。但受領之獎學金或補助費，如係為授與人提供勞務所得之報酬，不適用之」；又所謂薪資所得，依所得稅法第14條第1 項第3 類規定，係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，本件係由福康文教基金會贊助被告撰寫高雄捷運之研究，並由被告提出研究報告予該基金會，性質上屬於所得稅法第4 條第1 項第8 款但書所規定之「為授與人提供勞務所取得之報酬」，不得享有免納所得稅之優惠，且屬於同法第14條第1 項第3款規定提供勞務之薪資所得，是福康文教基金會將支付予被告之60萬元，以「薪資」科目列帳，於法並無不合。而且證人鐘淑芳於原審審理中亦證稱：「…支付予被告之60萬元係以福康文教基金會之收入支應，…該支票係由我交予陳敏賢，…支付該60萬元乙事由董事長決定即可，…在稅法上鐘點費與研究費須製作「薪資」支出項目之扣繳憑單…，60萬元是研究費，…並非我發給被告薪資名目之扣繳憑單，就表示被告是福康文教基金會之員工，福康文教基金會亦未為被告投保勞保、健保」等語明確（見原審卷第257 頁、第259 頁、第260 頁、第262 頁），復於公訴人詰問其任職福康文教基金會會計期間，福康文教基金會是否曾支付除被告以外，未到福康文教基金會上班者薪資之問題時，鐘淑芳則又證稱：「…（基金會）曾經推動電腦資訊一事，也是（未到基金會上班）用薪資項目來支出」等語（見原審卷第256 頁），是福康文教基金會因贊助被告進行高雄捷運研究，而支付被告60萬元，並由鐘淑芳製作「薪資」支出項目之扣繳憑單，與常情無違。再者，徵諸證人陳敏賢證稱：「高雄捷運公司若要聘請顧問，須經董事會通過，被告並未經高雄捷運公司董事會聘為顧問」等語（見原審卷第271 頁）；另證人范陳柏於原審審理中亦證稱：「目前高雄捷運公司聘用的都是有給職的顧問，共5 位，均支領按月給付之固定薪資，薪資數額因全職與兼職者不同，全職者也視其內容、性質而有不同，大約是10萬元左右，…兼職者的薪資大概5 萬元到8 萬元」等語（見原審卷第283 頁），益證捷運公司董事會並未決議聘請被告擔任該公司顧問，而且福康文教基金會一次支付被告60萬元之付款方式與數額，亦與捷運公司平日支薪予該公司顧問之方式及數額全然不同，自難僅憑福康文教基金會支付被告60萬元，即推認被告係擔任高雄捷運公司之顧問。
⑷、公訴人再以：依福康文教基金會捐助章程第2 條所載其設立
目的，係以獎勵並推動文化資訊、服務社區之贊助事項為目的，本案研究報告書根本與上述設立目的無關，且該基金會設立基金為600 萬元，給付被告60萬元研究費已達設立基金的10分之1 ，依捐助章程第12條、第13條，應屬重要事項，須經董事會決議，因認被告所辯60萬元係其為福康文教基金會撰寫研究報告之研究費一語不實等語。惟查：觀諸被告提出「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研究報告書」第二冊「大眾捷運系統與高雄市民生活及港都文化之結合」目錄記載，第一章為「各國類似高○○○區○○道文化發展研討」，第二章為「高雄都會區之市民生活型態及文化特質分析」，第三章為「各類型交通工具之利用對於高雄都會區市民生活型態之影響」，第四章為「建構具有特色之高雄捷運鐵道文化」，第五章為「結論與建議」，此與福康文教基金會捐助章程第2 條第1 款所載「獎勵並推動文化資訊之整理與出版工作」之獎勵事項相符，而且被告已完成其中第一章之內容，亦有上開研究報告書第二冊附卷可憑，至於其他章節雖尚未完成，惟因被告與福康文教基金會約定合作期間為93年10月1 日起至95年12月31日止，即合作期間尚未屆滿，故尚難以被告尚未完成其他章節，而認該研究報告書非被告接受福康文教基金會贊助而製作，而係被告臨訟所為，是公訴人認被告提出之研究報告與福康文教基金會設立目的無關，似有誤會。又依福康文教基金會捐助章程第12條：「本會辦理各項業務所需經費，以支用基金孳息及法人成立後所得捐助為原則，非經董事會之決議，主管機關之許可，不得處分原有基金、不動產及法人成立後列入基金之捐助」、第13條：「本會由於業務需要或其他因素，變更董事、財產及其他重要事項，均須經董事會通過，函報主管機關許可，並向法院辦理變更登記」規定，福康文教基金會需經董事會決議並函報主管機關許可者，限於處分原有基金、不動產、法人成立後列入基金之捐助、由於業務需要或其他因素，變更董事、財產及其他重要事項者。本件福康文教基金會支付被告之60萬元，並未動用基金會之基金乙節，業據證人鐘淑芳於原審證述在卷（原審卷第256 、257 頁），依上開捐助章程第12條規定，既未動用基金，自無需經董事會決議通過；而且證人鐘淑芳、陳敏賢於原審亦證述基金會支付被告60萬元，不須董事會同意，只要董事長決定即可等語（原審卷第260、270 頁），是陳敏賢指示鐘淑芳支付被告60萬元，與福康文教基金會捐助章程第12條規定，並無違背。至於福康文教基金會支付被告60萬元研究費，雖已達該基金會設立基金60
0 萬元之10分之1 ，然因該基金會除基金外，尚有其他定存孳息或投資股票、不動產買賣之收益，此業據證人陳敏賢於高雄市調查處證述在卷（偵卷第93頁），則公訴人逕以60萬元研究費，與基金會之設立基金600 萬元比較，而非與該基金會包括設立基金及其他資產總額比較，而以支付予被告之60萬元研究費，已達設立基金600 萬元之10分1 ，而認支付被告60萬元研究費，屬於上開捐助章程第13條所規定之其他重要事項，應由董事會決議通過等語，似顯速斷。
⑸、公訴人另指稱：被告所撰寫交予福康文教基金會之「大高雄
地區大眾捷運系統前瞻性研究報告書」第一冊、第二冊內容，與其所支領之60萬元研究費不相當，並庭提上開研究報告書勘誤表1 件，指陳上開研究報告中存有諸多疏漏、編緝排版字體體例不一致及95年所完成的第二冊報告，卻無法補正早在94年第一冊報告中已指明須資料補充之處等缺失云云。
惟被告與福康文教基金會已於93年9 月28日簽立合作意向書，約定合作期間為93年10月1 日起至95年12月31日止之事實，有該合作意向書1 紙在卷可按（見偵卷第145 頁），而被告於原審審理中所提出之兩冊研究報告，其中研究報告書第一冊為94年度期中報告，另研究報告書第二冊則為95年度計畫書提案，有卷附「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研究報告書」2 冊足參，觀其內容所載均應屬研究報告中之階段報告，應非最終之研究成果。足見被告辯稱：伊與福康文教基金會簽立合作意向書，係受福康文教基金會之委託，蒐集、研究與高雄捷運文化議題相關之資料等語，尚非無據。況被告與福康文教基金會簽訂之合作意向書止期既為95年12月31日，則被告僅須在合約期間屆至前提出與該合作意向書所約定之目標相符之研究報告即為已足，自不能以被告於94年高雄市調查處調查時及檢察官偵訊時未提出上開研究報告，嗣於原審行準備程序時，始行提出，而認福康文教基金會並未贊助被告撰寫該研究報告。
⑹、綜上，公訴人所提出之證據既無從證明被告自福康文教基金
會所支領之60萬元（扣稅後為56萬4 千元）係其擔任高雄捷運公司顧問一職所獲取之報酬，自不得僅以片面臆測，即認該60萬元為高雄捷運公司支付予被告之顧問報酬。
２、被告於93年9 月16日自捷運局退休離職後，自93年11月11日起至93年12月13日前往高雄市立聯合醫院（大同院區）住院止，曾接受高雄捷運公司派車接送至高雄捷運公司南機廠辦公室，並前往高雄捷運工地巡視乙情，是否足認被告確有從事與高雄捷運公司顧問職務內容相關之工作？
⑴、公訴意旨認被告自93年11月11日起擔任高雄捷運公司顧問一
職，接受高雄捷運公司派車接送，往返高雄捷運公司南機廠辦公室及各該捷運工地之間，並於捷運工地從事監督、指導施工工法、工程進度及相關捷運工程作業事務等工作云云，無非以證人林景茂、李玫瑤、奧本現、陳欣宏之證詞為據。
⑵、證人即司機林景茂於原審審理中固證稱：「（93年11月間）
當時我開車號00－0000號的車」、「93年12月21日我載被告之妻、同年12月22日則搭載被告之女兒前往高雄榮民總醫院探視被告，…平常我載被告去高雄捷運公司上班，…我都稱被告為『周顧問』，…我載被告到工地約2 、3 次，是李玫瑤告訴我，我才去載被告，有幾次是我與被告以手機聯絡，…我在橋頭糖廠附近的橋頭R21A或R22A車站工地，有看見被告爬上捷運工地，拿著工程圖與高雄捷運公司的人在討論…」云云（見原審卷第299 頁、第296 頁、第297 頁、第302頁），惟：
①、林景茂係中國鋼鐵股份有限公司（以下簡稱中鋼公司）出資
派駐在高雄捷運公司之司機，且林景茂並非被告專用之司機之事實，業據證人林景茂證述：「我是外包的司機，是中鋼公司出錢派我去（高雄捷運公司），油料費由我先支付，再按月依里程數向中鋼公司調度室請款，派車單上也有中鋼公司人員的簽名…，張正寅就是中鋼公司Y82 站的人」、「我平常載范陳柏是用另一部裕隆Cefiro的車，車號00－0000號的車在搭載被告前，係供捷運V7站的工作人員使用…」、「XX－3709號車是外包車，…不是被告專車」等語（見原審卷第296 頁、第302 頁、第300 頁），足見林景茂並非高雄捷運公司之員工，且平日係依高雄捷運公司之指示載送不特定人員洽公或前往工地施工，而車號00－0000號自小客車亦非用以搭載高雄捷運公司總經理范陳柏或被告之專車，故公訴人認高雄捷運公司為禮遇被告，而調派原用以載送高雄捷運公司總經理范陳柏之車號00－0000號座車，專車接送被告乙節，顯有誤會。
②、證人林景茂雖證稱：其曾搭載被告前往橋頭糖廠附近之捷運
工地，並見聞被告與捷運工地人員談話等語。然而證人林景茂亦坦言當時伊距被告約有30公尺之遙，且未聽聞被告與捷運工地人員間之談話內容之事實（原審卷第299 頁），是證人林景茂既未能證述被告前往捷運工地與該工地人員之談話內容為何，即無從引其證言遽認被告自高雄捷運局長任內退休後，對高雄捷運公司有何監督施工進度，或指導高雄捷運公司人員施工之情事。
⑶、公訴人另提出總務處外租計程車出勤日報表1 份，並引述該
出勤日報表之記載，因認被告自93年11月11日起迄93年12月20日止，均搭乘高雄捷運公司所提供之車號00－0000號汽車往返住家、高雄捷運公司南機廠辦公室及各捷運工地之間（見偵卷第12頁至第47頁），作為被告確有乘坐上開車輛每日前往高雄捷運公司上班及前往捷運工地巡視，實際上從事高雄捷運公司顧問職務等情事之佐證。但查：
①、被告於93年12月13日起即因病入住高雄市立聯合醫院（大同
院區），此有高雄市立聯合醫院95年1 月10日高市聯醫病字第0950000029號函在卷可稽（見原審卷笫164 頁），證人林景茂亦證稱：被告在住院後就沒有搭車了等語（見原審卷第
301 頁），是被告自無可能於93年12月13日至93年12月20日期間搭乘車號00－0000號汽車，公訴人認車號00－0000號汽車接送被告之期間末日為93年12月20日，容有誤會，先此敘明。
②、證人林景茂雖於偵查中證稱：「…印象中我在93年10月、11
月間都有載甲○○，直到他生病住院時為止，當時甲○○擔任高雄捷運公司顧問，是總經理范陳柏要我暫時載甲○○顧問去上班，…我有時還是會載范陳柏，…出勤日報表上雖無記載我載何人去上班，但有記載路線，可由路線知道所載何人，…93年11月11日我先到甲○○成功路與光遠二路的住處載他到高雄捷運公司，再到市議會附近的C04 捷運工地，…起迄路線上的『市區』是指載甲○○回家的意思，我再回去高雄捷運公司（即代號KRTC），…我都載他到高雄捷運公司
4 樓上班，是在他原來捷運局的辦公室上班，…如果我載甲○○就會有李玫瑤的簽章」等語（見偵卷第222 頁、第223頁、第225 頁），並於原審審理中證稱：「…被告只有去橋頭糖廠（附近的捷運）工地1 次，所以我印象深刻」、「…我載被告外出時最多1 天去兩個工地，只有1 次在1 天內前往O5及R10 兩個工地，所以我印象深刻」等語（見原審卷第
303 頁、第302 頁），即證稱其每天搭載被告至高雄捷運公司辦公室上班。惟其於原審審理中復證稱：「被告用車因是李玫瑤叫車，故均由李玫瑤簽名」、「我載被告到工地大概兩三次」、「我不能從日報表中辨識李玫瑤代簽的有哪幾次是被告搭車，我只知道我載『周顧問』沒幾天」、「看日報表我也不太知道那天到底是被告坐的還是別人坐的」等語（見原審卷第303 頁、第298 頁、第301 頁、第304 頁）。而證人李玫瑤（即高雄捷運公司秘書）則證稱：「…我因為不知道該不該叫被告簽名，所以我就自己代簽，…我現在無法區別出勤日報表上面『李玫瑤』簽名者究係范陳柏坐車還是被告坐車」等語（見原審卷第307 頁、第308 頁）。足見證人林景茂、李玫瑤均無從由車號00－0000號外租計程車出勤日報表確認搭載被告之時間及路線，故自不得僅憑上開出勤日報表即認被告自93年11月11日起迄其住院之日止，每日均接受司機林景茂專車接送。惟互核證人林景茂之前後證言，僅能確認證人林景茂曾搭載被告往來住家、高雄捷運公司及捷運工地之間，且證人林景茂首次搭載被告之時點為93年11月11日。至於證人林景茂所謂載送被告前往高雄捷運公司4樓辦公室上班，然該辦公地點則實係高雄市政府捷運局位於捷運南機廠之辦公室（地址為：高雄市○○區○○路○ 號，建物所有人為高雄市，管理機關為高雄市政府捷運局），此有高雄市政府捷運局95年1 月3 日高市捷秘字第0940021910號函在卷可按（見原審卷第121 頁），且被告於93年9 月16日自高雄市政府捷運局長離職後，高雄市政府曾同意被告暫時繼續使用高雄市政府設於捷運南機廠之辦公室，如前所述，另證人李玫瑤亦證稱：「93年11月、12月間我沒有看過被告在高雄捷運公司上班，被告有一段期間經常來高雄捷運公司，但他並不是來高雄捷運公司上班，樓上是高雄捷運局（辦公室）…」等語（見原審卷第305 頁），足見被告應係搭乘車號00－0000號汽車前往高雄市政府捷運局設於捷運南機廠之辦公室，而非至高雄捷運公司辦公室上班，故公訴人認被告接受高雄捷運公司之專車接送，並載往高雄捷運公司所提供之辦公室上班乙節，亦有誤會。
⑷、公訴人另認被告係高雄捷運公司所聘請之顧問，無非以證人
李玫瑤、林景茂、陳欣宏曾直呼被告之顧問職銜為其依據。然查：
①、證人李玫瑤固於偵查中證稱：「…我稱呼甲○○為周局長，
…有時會稱呼他為周顧問，…范陳柏及其他長官會稱呼甲○○為顧問，所以我也跟著這樣稱呼他，…我如果有進去辦公室裡面，他們兩人（指范陳柏與被告）在對談時，我會聽到范陳柏稱呼甲○○為周顧問…」等語（見偵卷第274 頁、第
275 頁），並於檢察官偵訊中訊問「所謂的顧問是否是指高雄捷運公司的顧問」之問題時，答稱「是」（見偵卷第275頁），惟其於原審審理中則證稱：「…我記不清楚范陳柏究有無在我面前稱呼被告為『周顧問』，…頂多是范陳柏在辦公室中問我現在車子是誰在用，我說是周顧問在用或不是周顧問在用，…可能他是問我周顧問有沒有人載，或是車子有沒有人在用」等語（見原審卷第306 頁、第307 頁），互核證人李玫瑤之前後證言，可知證人李玫瑤係聽聞他人之傳述，始主觀上臆測當時被告乃高雄捷運公司之顧問，而非親身見聞高雄捷運公司聘請被告擔任高雄捷運公司一職。況證人范陳柏於原審審理中證稱：「我稱呼被告為周局長」、「我沒有在公司員工面前稱呼被告為周顧問」、「印象中我沒有要李玫瑤叫被告『顧問』，我也沒有稱被告為顧問，也沒有跟司機林景茂說被告是高雄捷運公司的顧問」等語（見原審卷第279 頁、第277 頁、第281 頁），自難僅憑證人李玫瑤於上開偵查中之傳聞證詞，即認被告於93年11月、12月間曾擔任高雄捷運公司顧問一職。
②、另證人林景茂雖證稱：「是李玫瑤告訴我被告是『周顧問』
…李玫瑤跟我說叫我去載顧問」等語（見原審卷第297 頁、第300 頁）。然證人李玫瑤於原審審理中則證稱：伊未曾對林景茂說被告是高雄捷運公司的顧問，…伊不記得伊聯絡林景茂去載被告時，係稱呼被告為周顧問還是甲○○等語（見原審卷第308 頁、第310 頁）。再參諸李玫瑤於偵查中已就檢察官訊問「你係如何跟林景茂說要去載甲○○？」時則證稱：「甲○○與司機會自己聯絡，有時沒有通過我，剛開始的時候，甲○○都會跟司機聯絡何時去載他」等語（見偵卷第274 頁），足見證人李玫瑤是否曾於林景茂面前稱呼被告為「周顧問」乙節，已非無疑。縱令李玫瑤在林景茂面前曾稱呼被告為「周顧問」，然證人林景茂之所以認定被告當時之職稱為「顧問」，顯係聽聞李玫瑤轉述而來，並非其親身見聞，故李景茂證稱：被告當時被稱為「周顧問」云云，亦屬傳聞證據，尚難憑此採為對被告不利之認定。
③、證人即高雄捷運公司土建部分工程之工程師陳欣宏雖於檢察
官訊問時曾提及「當時被告是公司聘的顧問」云云。惟其亦向檢察官陳稱：伊之所以認為被告係公司聘的顧問，係因新聞報導已報導被告下台的消息等語（見原審卷第219 頁），此與證人陳欣宏其於原審審理中證稱：「（問：為何你在檢察官面前說，被告到你們工地時，你就知道他是捷運公司的顧問？）因為當時看新聞報導，我印象中有這個職稱」等情相符（見原審卷第293 頁）。可見證人陳欣宏於檢察官訊問時所為上開陳述，乃證人陳欣宏聽聞新聞報導後，出於個人主觀之臆測所為，亦屬傳聞證據，故不足引為對被告不利之認定。況證人陳欣宏於原審復證稱：「…當時我稱呼被告為局長，我知道當時被告不是局長，但是什麼職務我不清楚，…我不知道他是否還是我們的長官…，我沒有以『周顧問』稱呼過被告…」等語無訛（見原審卷第292 頁），故公訴人執此遽認被告以高雄捷運公司顧問之身分前往捷運工地從事顧問工作，容有未洽。
⑸、公訴人又以：被告退休後搭乘車號00－0000號汽車前往高雄
捷運工地巡視，監督、指導高雄捷運公司工程施工工法、工程進度、相關捷運工程作業事務，故其確有擔任高雄捷運公司顧問一職云云，無非以證人奧本現、陳欣宏之證詞為據。惟查：
①、證人（即高雄捷運公司CR4 圓形車站O5與R10 工地之工程主
任）奧本現於偵查中固證稱：「（93年11月、12月間）被告有談到建築物底部有安全性上的風險，以討論的方式要我們盡快作起來」、「我不知道被告何時提出辭呈，去年（93年）12月的時候，被告有到工地以商量、討論的方式提出工程內容的確認，當時在做這些討論時都是在高雄捷運公司（即KTRC）的辦公室或高雄捷運局（即KMRT）的人在場討論。我記得去年（93年）11月、12月只有被告單純到工地找我們討論，…大部分是被告一個人來，當被告是局長時，有一段時間被告也幾乎都是一個人（到工地）來，…被告沒有與其他人討論工程進行情形，幾乎都是我與被告一起討論工作何時完成、何時進行…」等語（見偵卷第281 頁、第282 頁）。
其於原審審理中則證稱：「…被告曾到捷運O5及R10 工地與我談論工程工法及工程結構的問題。因為該工地位在中山路與中正路口，如果有事情發生的話是很嚴重的，被告是局長時，他對工程期間的安全及進度問題都十分重視，所以他在93年9 月到12月間曾來工地現場與我談論這些問題，但我不記得他是那天來的，他曾與我談到連續壁的事。…圓形連續壁…週邊的水壓與土壓必須均衡，假如不均衡，會影響連續壁，…有些地方多挖、有些地方少挖就會壓力不平衡造成危險，這在管理上十分重要，…（我們）沒有看著圖討論細節，我們說的是比較大的事情，我們所談論的是工程的安全、進度、施工，…被告並未命令我做何工作上的事，被告沒有跟我談過他是否是高雄捷運公司的顧問，高雄捷運公司也沒有跟我談起被告是高雄捷運公司的顧問，因為被告以前是局長，所以我一直都是以局長來稱呼他」、「93年9 月16日連續壁及連續壁裡面的開挖均已全部結束」、「圓形車站結構主要有地下1 、2 、3 樓，被告與我談論時，工程已進行到地下3 樓與地下2 樓，…我們在談話中提到完成地下2 樓比單僅完成地下3 樓要來得安全」等語（見原審卷第286 頁、第287 頁、第288 頁、第289 頁），互核證人奧本現之前開證詞，足認被告於擔任高雄捷運局局長任內，就曾獨自前往工地巡視，並且對工程之安全、進度及結構問題極為重視與關心，而且被告在離職後之93年9 月至12月間再前往工地巡視時，與奧本現談論之話題，仍然係延續擔任局長時之內容，並未對奧本現有何不同之指示或命令，顯見被告辯稱伊因蒐集資料及關心捷運，偶而會前往工地表達關心等語非虛，自不得僅憑被告與證人奧本現之前開對話，逕認被告有何執行高雄捷運公司顧問職務之行為。
②、另證人陳欣宏前於95年1 月20日雖在檢察官之談話紀錄中曾
提及：「…我記得我有在R22 車站遇到被告，…」、「被告只有問該工程施工進度，詢問軌道層上屋頂的形式，屋頂是一個鋼構的形式，及月台形式等，…他只是稍微問一、兩個問題就走了，…他很客氣的稍微問一下」等語（見原審卷第
219 頁、第220 頁）。且於原審審理中亦證稱：伊約於93年底，在R22 車站遇到被告，當時我們是在作車站的軌道，…被告只是在地面車站看了一下，…被告沒有具體問我工程進度等語（見原審卷第291 頁、第293 頁）。可見被告雖曾於93年底某日前往上開捷運工地，為了解工地工程現狀而與證人陳欣宏曾有短暫談話，惟其談話內容則與施工工法指導或工程進度監督完全無涉，故自難憑此作為對被告不利之認定。
３、高雄捷運公司董事長陳振榮、副董事長陳敏賢於93年12月20日前往高雄榮民醫院探視被告時，分別致贈予被告之10萬元慰問金（合計共20萬元），究否亦屬被告擔任高雄捷運公司顧問之報酬？
⑴、被告於93年12月13日至同年12月17日在高雄市立聯合醫院大
同院區檢出罹有非小細胞肺癌後，在同年月20日因上葉、支氣管或肺惡性腫瘤轉往高雄榮民總醫院住院，嗣於93年12月23日在該院接受腫瘤切除手術，於同年12月29日出院之事實，有高雄市立聯合醫院95年1 月10日高市聯醫病字第0950000029號函覆病歷影本1 份、高雄榮民總醫院95年1 月9 日高總管字第0940014624號函覆病歷影本及中文摘要1 份為憑（見原審卷第164 頁、第132 頁），堪信真實。
⑵、又陳振榮、陳敏賢於93年12月20日前往高雄榮民醫院探視被
告時，分別致贈予被告之10萬元慰問金（合計共20萬元）事實，業據證人陳敏賢於原審審理中證述在卷（見原審卷第26
7 頁、第268 頁），核與卷附簽呈所載：高雄捷運公司公共事務處員工張修齊於93年12月17日因知悉被告將於近日內入院接受手術，擬具簽呈請高雄捷運公司同意以董事長與副董事長名義致送被告慰問金20萬元整，經林義郎覆核該簽呈，呈請總經理范陳柏、副董事長陳敏賢、董事長陳振榮簽准後，由張修齊於93年12月20日以「其他公關費」之會計科目向出納支領20萬元乙節相符（見偵卷第48頁），並有高雄捷運公司93年12月20日報支清單（代支出傳票）1 件足佐（見偵卷第49頁），應屬真實。
⑶、公訴人雖主張：高雄捷運公司致贈予被告高額慰問金有違常
情，足證被告確實擔任高雄捷運公司顧問一職云云。惟觀諸上開張修齊擬具之簽呈主旨所載：「驟悉周前局長禮良將於近日入院手術，呈請同意致送慰問金」，其上對被告之稱謂，係使用「周前局長」之用語，而非「周顧問」，且依證人陳敏賢於原審證稱：「當時被告因為高雄捷運工安事件而下台，我們高雄捷運公司的人對此深感愧疚，在得知他生病住院要開刀後，就想要趕快去看他。去醫院慰問病人總要帶點東西，我們想不出什麼東西比較適合，所以我們就帶著現金去。高雄捷運公司的人對被告都十分尊重，得知被告生病，員工主動上簽呈，…我們（即陳敏賢、陳振榮）去看被告時，並不是直接把錢交給他們（即被告與被告之妻），而是把水果放在旁邊，與被告聊天後，我們就離去了，錢與水果擺在一起，但我現在不記得那是水果籃還是水果盒，…當時並沒有對被告或其家屬特別提到水果中放有慰問金，…我去（醫院）時看到被告躺在病床上很沮喪，…我覺得被告的太太都快崩潰了，因為被告失業又得到這麼大的病…」等語（見原審卷第267 頁、第272 頁、第274 頁），佐以被告於93年12月20日入住高雄榮民總醫院時，其入院診斷為「上葉，支氣管或肺惡性腫瘤」，有高雄榮民總醫院95年1 月9 日高總管字第0940014624號函覆中文摘要可稽（見原審卷第134 頁），可見高雄捷運公司係感念被告為高雄捷運工安事件下台，已無固定之工作收入，且辭職後又身染癌症重症，亟須龐大醫藥費用，始由內部員工主動擬具簽呈，簽由高雄捷運公司董事長陳振榮及副董事長陳敏賢同意後，再由陳敏賢偕陳振榮前往探視被告，致贈相當之慰問金予被告，此與社會一般常情無違。故公訴人以高雄捷運公司特派最高層級董事長及副董事長前往致贈20萬元慰問金，而推認被告在高雄捷運公司擔任顧問一職，顯係片面臆測之詞，難予採信。
㈢、綜上，公訴人之前開舉證均無從證明被告有何實際擔任高雄捷運公司顧問職務，或有何行使高雄捷運公司顧問職務之犯行。本院審究卷內各項證據，僅能證明被告於退休後，確有前往各該捷運工地關心工程進度與工程安全問題之情事，然並無證據足認被告自高雄市政府捷運局長退休後，有何利用其原任公職時之管道或機會，謀取不當利益，或取得其他競爭者無法享有之便利之犯行，自不得僅因被告退休後仍心繫捷運工程，屢屢前往捷運工地瞭解施工情況，即遽以違反公務員服務法之刑事罪名相繩。此外，本件復查無何積極證據足證被告有何其他違反公務員服務法第14條之1 規定之犯行，揆諸首揭規定及判例意旨之說明，本件既認不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
六、原審因而以不能證明被告違反公務員服務法第14條之1 之規定，涉有同法第22條之1 之罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 6 日
書記官 唐奇燕