臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(三)字第64號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
之3現於臺灣泰源技能訓練所執行指定辯護人 陳新三 律師（義務辯護人）上 訴 人即 被 告 乙○○
現於臺灣泰源技能訓練所執行指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院88年度重訴字第15號中華民國91年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第4843、5982、8312號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○強盜致人於死暨定應執行刑及乙○○如附表一編號43之竊盜部分均撤銷。
丁○○犯強盜致人於死罪，處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權拾年。
乙○○免訴。
事 實
一、丁○○與乙○○（以上2 人其他常業竊盜部分已判刑確定）及蔡宗田、鄭忠立4 人（2 人均已因常業竊盜罪判刑確定），於民國（以下同）87年12月29日凌晨4 時30分許，共同意圖為自己不法所有並基於竊盜之犯意聯絡，共同前往台中市○區○○○路○○ ○號宏碁香菇行，由丁○○把風，鄭忠立持螺絲起子及油壓剪，破壞該香菇行之後門厠所窗戶，夜間侵入住宅後，打開該店後門，讓丁○○、乙○○、蔡宗田入內竊取香菇約55包（價值新台幣50萬元），並竊取該香菇行所有之車牌00-0000 號自用小貨車，裝載竊得之香菇，得手後，由乙○○開至旁邊停放，再駕駛另部竊自上品寢具公司之小貨車，倒車入香菇行之騎樓，正搬運裝載之際，為屋主李星曉發覺而亮燈察看，鄭忠立、蔡宗田見狀分頭逃逸，丁○○則駕駛上開竊自上品寢具行之自用小貨車，搭載乙○○（坐於駕駛座右側座位），準備逃逸時，李星曉急忙趨前拍打該小貨車之右邊車門，欲攔阻並予逮捕，詎丁○○為防護贓物、脫免逮捕，其主觀上雖無預見急速駕車逃逸會擦撞李星曉倒地並輾壓致李星曉死亡之結果，然於一般情形，客觀上能預見若急速駕車衝出騎樓右轉上路，將擦撞車門旁攔阻之李星曉倒地，可能被右後車輪輾壓致死之結果，丁○○仍駕車急速衝出右轉上路，小貨車因而擦撞站立車門旁攔阻之李星曉，李星曉因而倒地，致上腹部遭小貨車之右後輪輾壓過去，受有頸前部表皮脫落，左、右側肘後部擦傷、左手掌部擦傷、右側前臂前部擦傷、左側大腿股三角部擦挫傷、左側膝前部擦傷、左足趾部擦傷、右側膕凹部擦挫傷、右側膝前部擦傷、右足趾部擦傷、右外踝部擦傷、腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂、大腸破裂、腎臟挫傷、腸壁膜撕裂傷及敗血症併多器官衰竭等傷害，送醫診治4 日，延至88年
1 月2 日上午6 時許不治死亡。嗣於88年2 月10日18時許，警方在台中縣○○鄉○○路○○○ 巷2 之5 號先緝獲蔡宗田，經訊問後供出上情，旋於同日22時許，在台中縣○○鄉○○○路○○○ 巷口，查獲丁○○、鄭忠立2 人，乙○○則於88年
2 月25日自動投案。
二、案經高雄市政府警察局移送暨台中市警察局移送臺灣台中地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之論述
一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。
二、經查：證人李陳郁美、甲○○、李榮仲在警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人在審判外之陳述，惟原審法院既已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論罪科刑之依據。
貳、認定被告丁○○有罪之證據與理由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於前開至台中市○○○路○○○ 號宏碁香菇行，竊取被害人李星曉、甲○○所有之香菇，得手後欲離去時，為被害人李星曉發覺等事實固坦承不諱，惟矢口否認有強盜致人於死犯行，辯稱：我開車時並未看見李星曉出來，我開車準備離開時才發現被害人站在車尾排氣管邊，我的車子行進後馬上右轉，當時心情很緊張，不知道有撞到人，李星曉如何被車輪輾到，我並不清楚云云。惟查：
（一）被害人李星曉於前開時地，因遭被告丁○○駕車搭載被告乙○○逃逸時輾壓而過，致受有如事實欄所載之傷痕，經送往中國醫藥學院附設醫院急救4 天，延至88年1 月2 日上午6 時許，因肝臟、十二指腸、大腸、腎臟撕裂傷、腹部創傷不治死亡等事實，已據告訴人即被害人李星曉之妻甲○○被害人之父李榮仲在警詢、原審及本院前審中迭次指訴綦詳，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相驗照片及中國醫藥學院附設醫院病患離院簡要病歷等附卷可稽（相驗卷）。
（二）被告丁○○對於前開竊取宏碁香菇行之香菇，分別以宏碁香菇行及上品寢具公司之小貨車裝載，為被害人李星曉發覺，而駕車逃逸等事實已供承不諱。雖被告丁○○於被告乙○○到案之前，供稱駕車撞倒被害人者係乙○○駕車云云。嗣於被告乙○○到案經對質後，始供承係其所駕駛，在本院審理時亦供稱肇事之貨車是伊駕駛的等語，參以被告乙○○始終否認駕駛肇事小貨車，及同案被告鄭忠立所供「我有看見丁○○在開這部貨車的車門，事後聽乙○○說是丁○○開車」（原審一卷第14頁反面）等情觀之，肇事小貨車係由被告丁○○所駕駛甚明。被告丁○○及蔡宗田、鄭忠立先前所稱係被告乙○○所駕駛，顯係一起犯案之乙○○未到案前之推拖卸責及迴護之詞，均無足採。又肇事之小貨車，係被告丁○○、乙○○於當日竊自另被害人林茂深經營之上品寢具公司所有之QR-7027 號自用小貨車，為證人林茂深在原審證述在卷（原審一卷第342 頁），並經被告乙○○在警詢所供明（高市警第1665號警卷第
2 頁）。被告丁○○於警訊之初，雖指稱係駕駛宏碁香菇行之小貨車肇事云云（高雄市警第1353號警卷），但於原審已改稱「香菇行的車是乙○○裝好香菇後開去放在旁邊，再由我和他（指乙○○）去偷寢具行的QR-7027 號車，乙○○將香菇行的車停放在離香菇行約五分鐘路程」等語（見原審一卷第342 頁反面），是足認肇事之小貨車，係竊自上品寢具公司所有之QR-7027 號小貨車無疑。至證人蔡瑞益所證於案發當日凌晨，在台中市○○路接近崇德路時，曾見宏碁香菇行的貨車，由崇德路南向北方行駛等情，係肇事後，由蔡宗田駕駛該小貨車離去之情形，為被告丁○○所供明（原審一卷第342 頁反面），故不能以蔡瑞益此部分證言，而謂肇事車輛為宏碁香菇行之H6-9481 號自用小貨車，合先辨明。
（三）被告丁○○於本院前審供稱「我們原先開尚（上）品的鐵皮車，屋主（指李星曉）出來時，乙○○跑到我的車上，說有人發現，叫我趕快開走，我有看到乙○○坐在我旁邊，從照後鏡有看到人拍打後車門，我轉彎急速逃開，乙○○問我是否撞到人，我說沒有，到文興路就讓給乙○○開，我搭計程車到進化北路旁的榮華街開我的自用小客車離開，我不是故意要撞死被害人」，「我引擎發動時，乙○○就上車了」等語（上訴卷第131 、155 頁）。被告丁○○於警訊之初，指稱係被告乙○○駕車肇事，嗣於乙○○到案對質後，已改稱係其駕車肇事，已如上述，而被告丁○○於歷經原審偵審程序，於上訴後指稱肇事前被告乙○○已在其車上，在本院經被告乙○○詰問證人即共同被告丁○○，亦證稱被告於其開車發動引擎當時即坐在車上等語，自可認定被告乙○○當時係坐在上開肇事之車上。被告乙○○否認肇事時其在肇事車上，尚難採信。
（四）被告丁○○於警訊時，就肇事之經過指稱：「……將香菇搬運上車……因要離去時，被害人由正門衝出，並拍打該貨車右後車身大喊，乙○○則加速撞開被害人逃逸，我們便由後視鏡見該男子被撞倒後有爬起，我只看見他跌倒爬起，不知撞擊何處」等語（見高市警第1353號卷）。所供除被告乙○○駕車肇事並非真實外，其餘就肇事前後之經過，如非親身經歷，顯難為如此具體之供述，故此部分供述除駕車者外其餘應為真實可採。再者，被告丁○○駕車逃逸之前，已知被害人李星曉在小貨車右側拍打右側車身，而猶迅速駕車急速右轉逃逸等情，業經被告丁○○在本院前審中供稱：「乙○○跑到我車上，說有人發現，叫我趕快開走，我從後照鏡有看到有人拍打後車門，我轉彎急速逃開，乙○○問我是否撞到人，我說沒有」（上訴卷第
131 、153 、185 頁），「當時開車我並沒有看到死者在車前面，可能是我們要跑的時候，他追出來拍我的車邊，我要轉彎他才被右邊後輪壓到」（上更一卷第108 頁），「我當時從照後鏡看到被害人是在右邊車廂後面排氣管拍打車子」、「我的車子是行進後馬上右轉」（本院卷一第
100 頁、卷二審判筆錄第29頁）等語。足見被告丁○○駕駛前開貨車正啟動引擎欲離開時，被害人李星曉發現追出來，先在車後面再追至車右邊拍打車門欲阻擋被告丁○○駕車逃逸，被告丁○○為逃離現場仍迅速駕車加速前進後迅即右轉，以致立貨車右側之被害人李星曉被貨車擦撞倒地後，又被該小貨車之右後輪輾壓致死（審酌被害人係在小貨車右側拍打右後車身時被擦撞倒地，被告駕駛貨車又係前進後迅即右轉，應堪判定被害人係被擦撞倒地再遭右轉之貨車右後輪輾壓而過）。另卷附之警製現場勘驗圖（相驗卷第42頁）雖繪製被害人係倒臥在貨車之左後側，惟該現場圖係案發後，被害人已送醫，貨車也不在現場，警員依據事後被害人之妻甲○○之陳述而繪製現場圖的等情，並經證人即繪製該現場圖之警員陳宥名到庭證述明確，是上開現場圖之內容尚不足為判斷被害人當時係如何遭貨車擦撞及輾壓之依據。又本件雖被告丁○○係為防護贓物、脫免逮捕而急速駕車衝出右轉上路逃逸，主觀上尚無置被害人李星曉於死亡之殺人故意，亦無預見被害人將會因其駕車急速右轉逃逸而被擦撞倒地並遭輾壓致死，但依客觀上觀察，其顯可預見急速右轉，將擦撞站於小貨車右側之被害人李星曉倒地，被害人李星曉有被右後輪輾壓致死之可能，是被告丁○○對此客觀上可預見之加重結果，自難辭其刑責。又被害人李星曉之死亡結果，與被告丁○○之為防護贓物、脫免逮捕而加速駕車逃逸，被害人擦撞倒地，以此方式施強暴於被害人李星曉，並因而輾壓被害人李星曉之行為間，具有相當因果關係，亦足認定。
（五）又上品寢具行同類型之小貨車（原肇事小貨車已出售），車廂左右兩側下方前後輪中間及後輪後方，雖有護欄（即鐵架）防大型物捲入車廂下，惟該護欄鐵架距地面高度為30公分，此經告訴代理人陳明（見本院更一審卷一第105頁），並有量測之照片可憑（見本院更一審卷一第177 、
178 頁），而被害人李星曉胸厚20公分（見相驗卷第15頁相驗屍體驗斷書），是被害人李星曉被擦撞倒地後，該行進中之小貨車兩側之護欄鐵架仍有足夠高度，逾越倒臥地上之被害人李星曉上空，並右後輪從被害人李星曉腹部輾壓而過。且就被害人李星曉之致命傷痕，集中在腹部（肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂），再參酌證人即被害李人之弟李建龍在原審及本院前審中證述之被害人生前曾告訴他是遭小貨車撞倒後輾壓過肚子等語（原審一卷第280 頁、本院上更一審卷第135 頁），足認被害人李星曉係遭該自用小貨車之車輪輾壓而過無疑。
（六）本件被害人李星曉究係遭貨車正面撞擊或側面撞擊（擦撞），經送法務部法醫研究所鑑定，固認：「若空間足夠，一般應為正面撞擊，側面撞擊再予輾壓之機率較低」等語，有該所94年1 月28日法醫理字第0930004130號函所附鑑定書可稽（見本院上更二卷一第149 至154 頁），又証人即鑑定人法醫師蕭開平於本院前審審理時固亦陳稱：「以我的推定，應該是正面撞擊，側面撞擊的推定較低」等語（見本院上更二卷卷二第224 頁），惟經辯護人詰問時証人蕭開平證稱：「（問：你當時是否沒有考慮到車子右轉的情形？）答：我沒有那方面的資訊」等語（見本院上更二審卷二第226 頁）。查該車原擺在騎樓下竊搬香菇，騎樓之寬度原不寬，故該騎樓之空間應屬不夠，又騎樓是臨路邊，車輛從騎樓駛出需立即轉彎，証人即鑑定人蕭開平所為之前述鑑定意見，未考慮及車輛從騎樓駛出需立即右轉彎之實況，尚有失真。又被害人李星曉身長172 公分（見相驗卷第15頁相驗屍體驗斷書），該類型小貨車寬176公分（見本院上更二卷一第130 頁該車籍資料），被害人李星曉若遭正面撞擊倒地而被前輪壓過，因前、後輪路徑不一，則其頭、腳兩端之一端應會遭後輪壓到而骨折，惟被害人李星曉之頭、腳兩端除擦傷外並未骨折，其頭、腳兩端並無明顯遭輾壓之受傷情形（擦傷非輾壓），故被害人李星曉應非遭前輪壓到，而以遭右後輪輾壓到之情形較合理，被害人李星曉既非遭前輪壓到，則前述鑑定意見謂被害人李星曉是遭正面撞擊，尚非可採，本院認本件應係被告丁○○因發現被害人已查覺而追至，因急於脫逃乃慌忙踩油門迅即駕車衝出並急速右轉時，而擦撞站在右車門側後旁之李星曉倒地（該箱型小貨車只有前門在前輪上方，車兩側沒有後門），李星曉上腹部因而被小貨車之右後輪輾壓而過，才造成李星曉上腹部十二指腸、大腸部位斷破裂，而其頭、腳二端並無壓裂情形之傷。
（七）被害人李星曉之妻甲○○，其父李榮仲，其母李陳郁美，其弟李建龍及證人陳盈州雖均指稱：被害人生前有表示小貨車上有兩人，坐於駕駛座右側之人較瘦，說撞開他（指被害人），被害人是在小貨車前被正面撞擊倒地云云。惟查被害人之家屬甲○○、李榮仲、李陳郁美、李建龍及證人陳盈州均係聽聞自被害人生前之陳述，並非親自經歷目睹，而被害人已死亡，被害人生前是否有前開之陳述，無從證實，此部分證言係屬傳聞證據，且所稱正面撞擊倒地又與情理不合，已如前述，是其等陳述尚難採為認定事實之依據。
（八）綜上所述，被告丁○○係為防護贓物、脫免逮捕而急速踩油門加速駕車從騎樓衝出後右轉上路逃逸，雖無置被害李星曉人於死亡之殺人故意，主觀上亦無預見被害人將會因其駕車急速右轉逃逸而被擦撞倒地並遭輾壓致死。但於一般客觀情況下，可能預見其駕車急速從騎樓衝出右轉上路，將擦撞站立於小貨車右側之被害人李星曉倒地，被害人李星曉有被右後輪輾壓致死之可能，是被告丁○○對此客觀上可預見之加重結果，自應負其刑責。本件事證已明確，被告丁○○前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信，其上開犯行已堪認定。
二、按被告行為後，刑法第328 條於91年1 月30日修正公布施行，於同年0 月0 日生效，其中第3 項原規定「犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑」，經修正為「犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，比較新舊法之規定，以修正後之新法為有利於被告。查被告丁○○就該次香菇行之竊盜犯行，於竊盜得手後，為防護贓物，脫免逮捕，以加速行駛車輛擦撞之方式施強暴，致被害人跌倒並遭車輛輾壓發生死亡之結果，核其所為，係犯刑法第329 條、修正後刑法第328 條第3 項之強盜因而致人於死罪。公訴意旨認被告丁○○係犯刑法第332 條第4 款之強盜故意殺人罪（起訴法條誤引刑法第323 條第4 款），惟查被害人李星曉之頭部正面並無遭衝撞之傷痕，而係被擦撞倒地遭車輛輾壓致死，被告丁○○尚無殺人動機、難認有殺人之故意，亦無任何事證足證被告有故意殺人之行為，已如前述，此部分起訴法條尚有未洽，惟社會基本事實相同，應依刑事訴訟法第300 條予變更起訴法條。
三、原審就被告丁○○強盜因而致人於死部分予以論科，固非無見，惟㈠按刑法之加重結果犯，以行為人客觀上能預見其結果之發生，而主觀上無預見為要件。故有罪判決之判決書關於加重結果犯之認定，即須就加重結果主觀上有無預見，及客觀上如何有預見之可能，分別明白認定記載。原判決認定被告丁○○係犯強盜致人於死之加重結果犯，惟原判決事實疏未詳細認定記載依一般客觀情形如何有預見死亡結果發生之可能，及主觀上有無預見之情形，尚有未洽，㈡原判決認被害人李星曉係站立於貨車右前方，遭被告駕駛貨車在前方撞倒被害人，認定事實亦有違誤。檢察官依告訴人甲○○之聲請上訴指摘原判決量刑過輕，被告丁○○上訴否認有強盜致人於死犯行並指摘原判決量刑過重，雖均無足取，但原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告丁○○曾有竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件係因行竊遭被害人發現，竟枉顧被害人尚站立在車旁，為求迅速逃逸避免遭逮捕，竟加速駕車前行致擦撞被害人倒地並輾壓致死，惡性非輕及犯罪之目的、手段、所生危害等一切切情狀，量處如主文第
2 項所示之刑，並依犯罪之性質認有褫奪公權必要，爰併予宣告褫奪公權10年（刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，業於95年7 月1 日修正公布施行，修正前第37條第2 項係規定「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」修正後則為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，行為後法律變更，依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法，新法顯然對被告較有利，依刑法第2 條第1 項後段規定應依修正後之刑法第37條第2 項規定諭知褫奪公權）
參、乙○○部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○與丁○○、蔡宗田、鄭忠立 4人於民國（以下同）87年12月29日凌晨4 時30分許，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同前往台中市○區○○○路○○ ○號宏碁香菇行，由丁○○把風，鄭忠立持螺絲起子及油壓剪，破壞該香菇行之後門厠所窗戶，夜間侵入住宅後，打開該店後門，讓被告乙○○與丁○○、蔡宗田入內合力竊取香菇約55包（價值新台幣50萬元），並竊取該香菇行所有之車牌00-0000 號自用小貨車，裝載竊得之香菇而得手（原判決附表編號43號部分），認被告乙○○係連續犯刑法第 321條第1 、2 、3 、4 款之罪。
二、本件被告乙○○部分，原判決附表一、二所示之竊盜犯行，除附表一編號43號部分（宏碁香菇行部分）外，業經本院前審（93年度上更一字第45號）以常業竊盜罪，判處被告乙○○有期徒刑6 年，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作
3 年，上訴後經最高法院判決上訴駁回而告確定。
三、前揭原判決附表一編號43號之竊盜犯行，則經本院前審認係犯準強盜致人於死罪，且與起訴竊盜行為係實質一罪而予論罪科刑判決，此部分上訴後經最高法院判決發回本院更審，本院經查：㈠被害人李星曉於前開時地，因遭被告丁○○駕車搭載被告乙○○逃逸時輾壓而過，致受有如事實欄所載之傷痕，經送往中國醫藥學院附設醫院急救4 天，延至88年1月2 日上午6 時許，因肝臟、十二指腸、大腸、腎臟撕裂傷、腹部創傷不治死亡等事實，固據告訴人即被害人李星曉之妻甲○○被害人之父李榮仲在警詢、原審及本院前審中迭次指訴綦詳，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相驗照片及中國醫藥學院附設醫院病患離院簡要病歷等附卷可稽（相驗卷）而堪認定。㈡共同被告丁○○於本院審理中雖已明確證稱：伊開車要逃逸時被告乙○○是坐在車上等語，另於本院前審中證稱：乙○○跑到我車上，說有人發現，叫我趕快開走，我從後照鏡看到有人拍打後車間，我轉彎急速逃開等語。惟縱認被告乙○○於發現被害人已查覺而追趕來，乃催促被告丁○○趕快開走乙節屬實，衡情，其乃於行竊遭人發現而於緊急中，意在避免被逮捕而催促負責駕車之丁○○趕快開車離開，其主觀上並無預見被害人將會因被告丁○○駕車急速右轉逃逸而被擦撞倒地並遭輾壓致死。且於一般客觀情況下，亦無可能預見其僅急切催促被告丁○○趕快開車離開，被告丁○○卻駕車急速從騎樓衝出右轉上路，將擦撞站立於小貨車右側之被害人李星曉倒地，被害人李星曉並有被右後輪輾壓致死之可能，是綜據上述，被告乙○○自不能令負強盜致人於死之加重結果犯刑責。
四、至公訴意旨所指被告乙○○如原判決附表一編號43號部分之竊盜犯行，被告乙○○則始終坦承不諱，核與證人即被害人甲○○指訴之失竊情節相符，此部分竊盜犯行固堪認定。惟本件公訴人係起訴被告乙○○連續犯加重竊盜之一罪，原判決附表一、二所示之竊盜犯行，除附表一編號43號部分（宏碁香菇行部分）外，復經本院前審以常業竊盜罪判決確定在案，按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。是故，本件公訴起訴被告乙○○如原判決附表一編號43部分竊盜犯行，因同一案件，既經法院為實體上之確定，此部分自應為免訴之諭知。
五、原判決就被告乙○○如附表一編號43部分予論罪科刑固非無見，惟該部分應為免訴諭知，詳如前述，檢察官循告訴人甲○○請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕，雖無足取，但原判決此部分既有前揭可議，自應由本院予撤銷改判如主文第
3 項。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第 1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第302 條第1 款，刑法第2 條第
1 項後段、第328 條第3 項、第329 條、第37條第2 項，判決如
主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第328條第3項：
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。