臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(三)字第83號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 江雍正律師
許乃丹律師黃慧婷律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2697號中華民國93年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第9997號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權叁年，緩刑伍年，並向國庫支付新臺幣參拾萬元。
事 實
一、甲○○自民國71年間起至91年7 月間止，擔任高雄市前鎮區明孝里里長，受區長之指揮監督辦理該里公務及交辦事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣90年7月11日，高雄市發生潭美水災（下稱七一一水災），中央政府及高雄市政府乃依據「行政院補助高雄市七一一水災特別救濟金」、「高雄市防救天然災害及善後處理自治條例」（下稱救災自治條例）、「高雄市天然災害救助標準」等規定，辦理水災災害救助，先由受災戶填寫「高雄市七一一水災積水財物受損致影響生計申請調查表」（下稱水災受損調查表）第1頁部分、居住事實證明書後，再由高雄市政府交辦由里長審核有居住之事實者予以簽名證明，申請人再連同查核表一併交給區公所，復由里幹事及管區警員共同會勘住屋積水是否達50公分以上及財物是否受損致影響生計後，層轉高雄市政府社會局及中央政府有關單位審核。甲○○明知其配偶姜洪金碖與其共同生活居住在高雄市○鎮區○○路○○號，其配偶姜洪金碖所有位在高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）雖因七一一水災確實積水達50公分以上，且造成白米1200公斤浸水腐爛、馬達2 具浸水損壞之損失，惟因系爭房屋未供姜洪金碖實際生活居住使用，與前開規定限定補助對象須以「實際生活居住之房舍，非供營利使用」之要件不符，且明知里長若未在居住事實證明書內簽名證明，則居民無從辦理申請補助，其對本件救災補助之發放與否亦有審核權，竟利用其負責審核居住事實證明書之機會，意圖為其妻不法之所有，由其代理其妻姜洪金碖填寫居住事實證明書中姜洪金碖確居住於「高市○鎮區○○里○○街○○○號 」部分後，本於其里長之職權在其職務上所掌「居住事實證明書」之公文書「前鎮區明孝里辦公室里長」處簽名，表示系爭房屋之住戶姜洪金碖確已符合救助之實際生活居住之房舍之規定，而將該不實之事項登載於職務上所掌之「居住事實證明書」之公文書上，復持以向前鎮區公所辦理申請補助款，致辦理水災救助之相關審核人員，因此陷於錯誤，認該址已符合實際居住之規定，而由中央政府（行政院）准予補助新台幣（下同 ）2萬元、高雄市政府准予補助1 萬元，並已發放完畢，足以生損害於中央政府（行政院）及高雄市政府對水災補助款核定之正確性。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229 條至第231 條之1 之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159 條之2 ：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，即於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格，合先敘明。
二、經查，證人洪國成、孔明鄉、湯朝景、曾裕慧於高雄市調查處詢問時所為之陳述，均與原審及本院更㈡審審理時不符。惟證人洪國成、孔明鄉、湯朝景於接受高雄市調查處詢問時，分別任職高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所、前鎮街派出所管區警員、警備隊隊員，證人曾裕慧則任職高雄市前鎮區德昌里里幹事，復參以證人洪國成、孔明鄉、湯朝景、曾裕慧等人於原審及本院更㈡審審理時均證稱：渠等於高雄市調查處所為之陳述，均出於自由意志，無受強暴、脅迫等非法取證之情事等語，且上開4 位證人於高雄市調查處作證時，對於甫發生之人、事、物記憶最為清晰，正確可信度較高，復查無任何外力介入，被告及其選任辯護人亦未述及上開4 位證人有何受強暴、脅迫之情事；而證人洪國成、孔明鄉、湯朝景、曾裕慧於原審及本院更㈡審審理作證時語多保留，言詞閃爍，依各該證人於調查處陳述時之外部附隨環境或條件判斷，應具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依上開法條說明，本院認證人洪國成、孔明鄉、湯朝景、曾裕慧於高雄市調處所為之陳述，具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）坦承曾代其妻姜洪金碖填寫「水災受損調查表」第1頁、「居住事實證明書」及在該證明書上里長欄蓋印證明，並持之向高雄市政府申請受災補助，因而取得中央及地方補助款共3 萬元之事實；惟矢口否認有何利用職務詐取財物之貪污犯行，辯稱：伊是依規定申請的，和義街107 號房屋是伊太太姜洪金碖所有，該處平日供作堆放白米之倉庫使用，因該處曾遭竊，所以伊與太太、兒子晚上都會輪流到該屋睡覺、看顧白米，也會跟朋友在那邊煮燒酒雞、螃蟹、蝦子、泡茶等，「七一一水災」時，該屋確實有淹水，屋內白米遭淹水後發臭棄置，馬達損壞也無法修理，所以伊認為該屋符合申請補助之資格，才提出申請，89年8月間，伊請朱瑞麒至和義街107號安裝地下水抽水設備，即使用地下水，未再使用自來水，所以自來水使用度數才為0度，伊沒有利用職務詐取財物等語。經查：
㈠被告甲○○有代其妻姜洪金碖填寫居住事實證明書並在里長
欄蓋印證明，持以向中央政府（行政院）、高雄市政府申請補助後，經核准發放共3 萬元救助金之事實，業據被告甲○○供承不諱，核與證人姜洪金碖證述情節相符（偵查卷第63頁背面，其證言並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定有證據能力），並有水災受損調查表、居住事實證明書、區公所調查人員應填具之事項表（即上開水災受損調查表第2 頁部分，以下簡稱事項表）、行政院高雄市前鎮區潭美七一一水災災戶救濟名冊、社會局高雄市前鎮區潭美七一一水災災戶救濟名冊各1 紙（偵查卷第20頁至22頁背面、第37、38頁）附卷可稽。
㈡被告雖辯稱確有在系爭房屋居住之事實，然系爭房屋之水費
於90年全年度之實用度數均為「0 」，此有台灣省自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所92年6 月18日台水七高服計字第09200034130 號函及其檢送之用水量明細表附卷可稽（偵查卷第68、69頁），且系爭房屋於89年12月及90年4月均經自來水股份有限公司認定為「空戶」之事實，亦有台灣省自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所94年11月22日台水七高服抄字第09400056490 號書函及其檢附之抄表歷史資料查詢1份在卷可按（本院更㈠卷第36、37頁 ）。又系爭房屋之用戶，於89年10月抄表時，因表位車壓，無法抄表，其水費依前2期用量推估，致超收，並在90年2月至12月於該戶應繳水費內逐期抵扣還，上址90年間抄錄實用水量均為「0」度無誤等情，亦有台灣省自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所94年11月22日台水七高服抄字第09400056490號書函1份在卷可憑（本院上更㈠卷第36頁），足見系爭房屋於上開期間內均無使用自來水之事實。再系爭房屋，其中1個電表（系爭房屋1樓2樓各有電表，被告供稱該電表為2樓電表），於90年整年（1月至12月）使用度數為「0 」度等情，亦有台灣電力股份有限公司鳳山區營業處92年6 月24日鳳區費核字第00000000Y號函及其檢附之用電查詢單1份在卷可憑（偵查卷第72、73頁），足見系爭房屋於上開期間內並無使用電力之事實。倘若被告與其妻有至系爭房屋2 樓睡覺，豈有整年完全無使用任何自來水、電燈、電扇等電器用品，亦不合現代生活之常情。
㈢證人洪國成（於90年7 月間任職高雄市政府警○○○鎮○○
○○路派出所，本件案發時因高雄市○鎮區○○里○○街、實業路等地管區警員湯朝景休假，由其代理該地管區警員職務）於高雄市調查處詢問時證稱：「 90年7月11日前後期，時任明孝里里長的甲○○，戶籍地和實際住址及里長的服務處均設立於高雄市○鎮區○○里○○路○○號，至於甲○○之妻姜洪金碖為何會提住在高雄市○鎮區○○里○○街 ○○○號的不實前述七一一水災財物受損致影響生計申請調查表，我不清楚」等語（偵查卷第13頁反面）；證人湯朝景（於90年
7 月間任職高雄市政府警○○○鎮○○○○路派出所，擔任高雄市○鎮區○○里○○街、實業路等地管區警員）於高雄市調查處詢問時證稱：「90年7 月11日，我在前述地點擔任管區前後時間，時任明孝里里長的甲○○和其妻姜洪金碖2人的戶籍與住址，包含里長的辦公室，皆設在高雄市○鎮區○○里○○路○○號，並未設籍或居住於其他地方」等語（偵查卷第7頁反面）；另證人孔明鄉（ 於89年至90年7月1日任職高雄市政府警○○○鎮○○○○○路出所，擔任高雄市○鎮區○○里○○街、實業路等地管區警員）於高雄市調查處詢問時證稱：「我擔任明孝里和義街、實業路地區管區警員期間，和義街107 號皆是空屋，從沒有人居住或開店或作其他用途」、「我擔任明孝里和義街等管區期間，明孝里里長甲○○、妻姜洪金碖的戶籍、住址、服務處，皆在明孝里實業路39號」、「…在我擔任該地區管區警員以來，該址即是空屋，沒有人居住，原因為該屋實在是太老舊了，外牆、大門、建築屋壁皆已剝落，除非重建，實在無法住人」等語（偵查卷第4頁反面、第5頁）。而其中證人孔明鄉係89年夏天即擔任高雄市○鎮區○○路及和義街地區之管區警員至90年
7 月1 日止，證人湯朝景則接任孔明鄉之職位，亦係擔上開地點之管區警員，業經其等2 人在調查中陳述明確，則其等對於系爭房屋是否確實有人居住，自知之甚詳，也與上述系爭房屋之用水用電實際情形相符。從而，證人洪國成、湯朝景、孔明鄉在調查中所為陳述自可採信，是被告與其妻並未實際生活居住在高雄市○鎮區○○街○○○號甚明。
㈣證人洪國成於原審審理時雖改稱：「（問：七一一水災前，
是否知道甲○○住那裡？）我不知道他住在哪裡，因為那不是○○○區○○○○道他的辦公室在實業路上」等語（原審卷第195頁 ）；證人湯朝景於原審審理時雖改稱：「伊並不知晚上是否有人居住於高雄市○鎮區○○里○○街○○○號 」等語（原審卷第232頁）；證人孔明鄉於原審審理時雖改稱：「（問：你認為和義街107號是否有人居住？）是1個舊房子，鐵門都關起來，看不出來是否有人居住」等語（原審卷第235頁 ），均顯係事後迴護之詞，委無可採。另被告於本院更㈠ 審審理時提出高雄市○鎮區○○街105、107、109號房屋之照片4 張（本院更㈠卷第53、54頁），以資證明上開房屋於90年7 月間均有人居住，而認證人孔明鄉於高雄市調查處詢問時所為之證詞不實云云。惟上開4 張照片係於本院更㈠審審理時才拍攝之事實，業據被告於本院更㈠審審理時供承明確（本院更㈠卷第90、91頁），且該相片上所示之日期為94年11月24日，足見其拍攝之時間距90年7 月本案發生時已達4 年多，故尚難以此照片即認證人孔明鄉於高雄市調查處詢問時所為之證詞不實。
㈤證人朱瑞麒於本院更㈠卷審理時證稱：89年左右，伊有至被
告家，幫伊安裝地下水馬達、輸水管，及到屋頂安裝水塔，連工帶料總共約1 萬多元等語（本院更㈠卷第72頁），雖與被告上開所辯大致相符；惟以現代講究衛生健康之生活觀念，被告竟捨原已就有方便乾淨之自來水不用，而於都市內另行花費1 萬多元來安裝較不衛生之地下水使用，實與常理有違。又證人鄭福隆（住高雄市○鎮區○○街○○○號 ）亦證稱：系爭房子…，晚上會在那裡煮東西吃；有時看到他們在煮東西、泡茶、喝酒；只是早晚看到他在那裡出入等語（原審卷第202、205、207頁 ），證人吳添證稱：我早晚都會回到高雄市○鎮區○○街○○○ 號居住，有時看到里長（即被告）在那裡出入等語（原審卷第208頁 ），證人陳淑霞證稱：常常去系爭房屋，有時有東西里長（即被告）會叫我過去煮，每個禮拜有1、2次，大部分都是我們巡守隊的人去吃東西比較多，晚上里長夫妻或他兒子會睡在那裡等語（原審卷第21
9、220頁 ）；證人李潘泰證稱：測量時伊有進入和義街107號，當時裡面擺設一些家具、米、煮東西的設備，家具有桌、椅、泡茶茶具，七一一水災後有看到一些壞掉的家具清運掉等語（原審卷第217頁 ）；然系爭房屋之水費於90年全年度之實用度數均為 「0」，已如前述，而依上開證人所言，若被告甲○○或其家人確有在系爭房屋內實際生活居住，則在系爭房屋內煮食、清洗等一切飲食及日常生活起居之用水，均使用地下水，而整年度未曾使用過任何一點自來水，顯與現代講究衛生健康之常情不合，故上開證人之證詞實有可疑。再者，被告於高雄市調查處詢問時供稱：伊將和義街10
7 號1 樓作為存放白米之倉庫，2 樓有時會去居住等語（偵查卷第28頁），又於原審審理時供稱：淹水前和義街107 號係伊供作堆放白米的地方，晚上伊都會去那裡睡覺，有時伊太太會與伊過去睡覺，因該處白米曾遭竊，伊去那裡可以看顧白米，都是很晚才過去，去那裡都是睡覺而已等語（原審卷第46頁），且原審不爭執事項亦記載：被告甲○○與姜洪金碖都有共同生活，平時都在實業路39號生活、吃飯、洗澡、看電視等，只有晚上睡覺時才會過去和義街107 號看顧白米（原審卷第47頁），均未提及泡茶、聊天、或煮食等情，亦與上開證人所述不符。另被告所提出申請救助之「高雄市七一一水災積水財物受損致影響生計申請調查表」第6 項「住屋內積水致財物損失清單」欄所載「白米1200kg、馬達2（具）」，可知所受損失之財物為「白米1200kg、馬達2 具」，並無桌椅、煮食或泡茶等家具受損，益徵上開證人之證詞與事實不符而委難採信。
㈥至於證人姜洪金碖在本院審理中雖證稱：高雄市○鎮區○○
街○○○號2樓的電燈是用樓下的電錶，2 樓沒有電氣用品；我們白天都在實業路39號住處，晚上會去和義街107 號那裡等語（本院更㈡卷第90、91頁）。惟系爭房屋既設有2 個電錶而須繳納電費，衡情豈有只使用1 個電錶之理？而其所述晚上會去和義街107 號睡覺部分，業經本院認定並非事實，已如前述；且其所述證人曾裕慧會去和義街107 號找伊之事實（本院更㈡卷第92頁），業為證人曾裕慧在本院審理中所否認（本院更㈡卷第90頁），是其所述自不足為被告有利之認定。
㈦被告於90年7 月間，擔任高雄市前鎮區明孝里里長，依中央
政府、高雄市政府之交辦授權，負責辦理七一一水災居住事實證明書之審核等節，業據被告供承在卷。按地方制度法第59條第1項前段規定：「村（里）置村（里）長1人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項」，依其文義觀之，里長辦理之事務應包括法律規定之特定事項及其上級交辦之概括事項。本件卷附水災受損調查表第2頁注意事項第3點註明：實際居住受災地址證明書，應由申請人填寫切結，並經里長用印證明」（原審卷第71頁），徵以高雄市政府社會局93年12月23日高市社局二字第0930036989號函謂：「高雄市政府頒布之各區里長證明書事項中，並無『居住事實證明書』之項目，上揭『居住事實證明書』係因應緊急狀況之需，由該局臨時製發做為民眾申請補助時，請里長協助證明之用，其上列有里長簽名乙欄，供里長證明，屬於正式公文書」（本院上訴卷第78頁），高雄市政府民政局94年4月12日高市民政一字第0940003726號函說明 末段謂：「『居住事實證明書』，係由申請人自行切結，里辦公處證明」等語（本院上訴卷第135頁）；足見「 居住事實證明書」係高雄市政府為因應緊急狀況，臨時製發予民眾申請補助時，委請里長協助證明該申請之民眾確有居住於該里轄區內之事實。再本件由被告用印之「居住事實證明書」記載：「本人姜洪金碖戶籍設於高雄市○鎮區○○里○○街○○○號，實際居住高雄市○鎮區○○里○○街○○○號，以上所言屬實，如有不實，願負一切法律責任，並將溢領災害救助金額繳還高雄市政府。立書人：姜洪金碖（印）、身分證字號：Ｒ201009（後3碼詳卷），聯絡電話：821（後數碼詳卷）。前鎮區明孝里辦公室、里長：『前鎮區明孝里長甲○○』（印文）」之文書內容觀之（偵查卷第32頁），被告於其里內居民即其妻姜洪金碖申請居住事實之證明書上，既以里長職章為之用印，即屬地方制度法第59條第1項前段所定之「交辦事項」，其本諸里長職權製作之文書，即為公文書，甚為明灼。
㈧證人即前高雄市前鎮區公所社會科長乙○○在本院更㈡審審
理中雖證稱：「當時辦理七一一水災補償事項時，並沒有教導里長應如何配合辦理，居住事實證明書之里長欄只是讓里長當見證人，屬於認證性質」等語（本院更㈡卷第94頁），惟其於同一審理期日復證稱：「……里長在居住事實證明書上蓋章，除了認證申請人是否里民之外，是否也見證申請人是否實際居住在居住地點我不清楚」（本院更㈡卷第96頁），嗣於本院更㈢審審理時證稱：「【問：能否分辨公文書與非公文書？（提示偵查卷第22頁居住事實證明書）】可以」、「這份居住事實證明書不是公文書，是整個公文裡面的附件，非公文書」、「（問：你剛才說公文的附件不是公文書，理由？）它應該是公文裡面的附件，我剛才會錯意，也算是公文的一部分」、「（問：你剛剛又說里長是作證人，證人是何意？）就是認證，一般里長辦理有關的公共事務都要蓋章，否則很多公文書無從執行」、「（問：本件的認證內容為何？）只要是他的里民就要認證」等語（本院更㈢卷第
106、107頁）。又卷附水災受損調查表第1頁第8點記載：申請人應檢附戶籍謄本、實際居住本址證明書及其他相關證明文件等旨，同調查表第2 頁記載：「以下資料由調查人員填具：救助條件：⒈住屋積水深度。⒉申請者身分條件（是否領有各種補助）。⒊財物受損致影響生計。⒋住屋受災簡圖。……調查人員：里幹事、管區警員。」（本院更㈡卷第70至71頁），參之證人即明孝里里幹事曾裕慧於高雄市調查處詢問時證述：「（問：90年7 月間姜洪金碖之戶籍及實際居住地址在高雄市○鎮區○○里○○路○○號，但姜洪金碖所提出之申請表中之受災地址卻係位於高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號，顯與高雄市防救天然災害及善後處理自治條例對於『住屋』之認定不符？對此你如何解釋？）實際上甲○○夫婦住在實業路39號，當時我和管區警員洪國成勘查受災現場時，所有的受災戶均在住宅，但和義街107 號卻空無一人，後來該證明書因有里長甲○○蓋章證明，我才依據姜洪金碖提出之申請資料，因有里長證明，我始會給予認定符合補助的資格」等語（偵查卷第24頁背面）。足認里幹事及管區警員所調查之範圍係以申請人有無領取各種補助及受災之情形為限，至申請人實際是否居住於受災地區，則屬里長之職權，應由里長以里長身分就申請者立具之切結書予以證明。職是，被告就居住事實證明書，係本於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之里長所為之證明，其所出具證明之部分，亦為其職務上所製作之公文書等節，均堪認定。
㈨被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務
權限之人，其明知依上開相關之規定，發放上開救助金之標準以「設籍本市（高雄市）並實際居住受災地點者為限」，竟於其職務上所製作之居住事實證明書上為虛偽不實之審核，使其妻因此得到補助款，其主觀上有為他人不法所有之意圖及詐欺取財之故意，客觀上有施詐術之行為均堪認定；且被告之行為，使政府承辦單位，誤認其妻符合救災資格，而准予核發補助款，亦使中央政府（行政院）及高雄市政府對水災補助款核定之正確性因此受有損害，至為顯明。
㈩綜上所述，被告所辯顯係避就之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
二、刑法第10條第2項關於公務員之定義業於94年1月7 日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：
「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員： 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，不論依修正前或修正後規定，被告均屬刑法第10條第2 項所稱之公務員，對被告而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第10條第2項第1款論以公務員，並依貪污治罪條例論處。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告製作不實證明書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪處斷（被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即仍應適用修正前刑法第55條之規定論以牽連犯）。被告犯前開貪污治罪條例第5條第1項第2 款之罪情節輕微，而其所得僅3萬元，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。
四、原審就被告甲○○部分未詳為推求，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為被告無罪之諭知係屬不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款公務員利用職務上之機會詐取財物罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑之罪，被告素行良好，尚無前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時貪念、失慮致罹重典，惟其為其妻姜洪金碖所圖得僅3 萬元，惡性及危害均非嚴重，且本案高雄市調查處係於92年3 月間開始偵辦，而被告之妻姜洪金碖於領得本案之3 萬元後，即由被告於本案偵辦前之90年10月23日將其中1 萬元捐贈予高雄市朝陽長青會，於90年10月29日將其中2 萬元捐贈予財團法人高雄市草衙朝陽寺董事會，此有感謝狀2紙在卷可稽（本院更㈢卷第100頁），足見被告並未將本案之3 萬元據為私用，益見被告平日熱心公益、樂善好施，尚非貪得無厭之人，倘逕予宣告法定最低度之有期徒刑7 年，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑（修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（ 最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑）。被告有2 項減輕事由，應依法遞減輕之。
五、審酌被告身為里長不知潔身自愛，竟貪圖小利，利用職務上之機會詐取補助款，破壞公務員應有之純潔性，且犯後否認犯行，惟其為其妻姜洪金碖所圖得僅3 萬元，所生之危害尚屬輕微等一切情狀，爰量處有期徒刑2 年，並依貪污治罪條例第17條之規定，諭知褫奪公權3 年。被告係為其妻姜洪金碖圖得上開救助金3 萬元，其本人並無所得，自無從依貪污治罪條例第10條第1 項之規定予以追繳或發還中央政府（行政院）及高雄市政府之諭知。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰參照最高法院95年5 月23 日第8 次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1 項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，並依刑法第74條第2 項第4款規定，命被告向國庫支付30萬元。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另謂：被告甲○○與同案被告曾裕慧（業經判決無罪確定）係甥舅關係，同案被告曾裕慧明知姜洪金碖與被告並未設藉及實際居住系爭房屋，不具申請補助資格，且上開「水災受損調查表」及「居住事實證明書」中所載之受災地址為「高雄市○鎮區○○里○○街○○○號 」，並非姜洪金碖實際居住之「高雄市○鎮區○○路○○號」戶籍地址，亦與調查表注意事項㈡所載：「住屋之認定係以實際生活居住之房舍，非供營利使用…」之規定不符，乃為使姜洪金碖順利獲得補助款，同案被告曾裕慧竟未會同管區警員洪國成查報，即基於里幹事之職務，僅依據被告所代填之「水災受損調查表」及「居住事實證明書」，逕為該處符合救助資格之認定，將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書（指水災受損調查表第2 頁之事項表部分），足生損害於政府機關對水災補助款核定之正確性，被告甲○○因而順利向中央政府及高雄市政府各詐得補助金2萬元及1萬元。因認被告另與同案被告曾裕慧共犯刑法第213 條之公務員登載不實文書罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154第2項條、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
三、訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊於夜間會到系爭房屋內居住，且曾裕慧確有會同管區警員洪國成到場勘查後才准予補助等語。經查：
㈠關於申請人是否有實際居住之事實，高雄市政府係規定由申
請人自行切結，由里辦公處證明，此有高雄市政府民政局94年4月12日高市民政一字第0940003726 號函之說明可憑（本院上訴卷第135 頁），並引用前開理由貳㈦㈧關於此部分之說明，從而，同案被告曾裕慧就此部分並不負審查之責，合先敘明。
㈡同案被告曾裕慧確有會同管區警員洪國成共同會勘系爭房屋
受災情形乙節，迭據同案被告曾裕慧於調查局調查、檢察官偵訊、原審及本院更㈡審審理時供述綦詳（偵查卷第24頁、第48頁背面、原審卷第43頁、第250頁、本院更㈡卷第 88頁），核與證人洪國成於原審審理時證稱：「（問：是否記得當時到和義街107號勘查情形？）如果針對107號可能不記得，我記得確實有到過和義街勘查過，但特定的門牌，哪一戶整個情形，我就不很清楚」、「當時我們到有申請的受災戶去看，看有無水淹的痕跡，當時有測量深度。曾裕慧測量時有到屋內、屋外實施測量，只要有水淹痕跡的地方都會測量。我當時有陪同進屋內看他測量」等語（原審卷第191、192頁），大致相符；另證人洪國成於90年7月25日11時至15 時之勤務項目中，確實有會勘七一一水災災情部分乙節，亦有高雄市政府警察局前鎮分局93年2 月18日高市警前分三字第09300001582號函檢送之草衙路派出所90年7月24日35人勤務分配表、員警出入登記簿附卷可稽（原審卷第107、108頁），足認同案被告曾裕慧確有會同管區警員洪國成至和義街一帶之水災現場勘查。復參以被告於水災受損調查表中填寫之住屋積水高度為75公分，然經同案被告曾裕慧實地測量後，登記測得積水深度為60公分等情，由此益加證明同案被告曾裕慧確有依規定至和義街107號勘查水災情形。
㈢證人湯朝景、洪國成於高雄市調查處均證稱：「七一一水災
時，高雄市○鎮區○○里○○街一帶之房屋，確有淹水之情形」等語（偵查卷第7頁、第12 頁背面），核與證人即當時居住於和義街105 號、103 號、66號居民鄭福隆、吳添、李潘泰於原審均證稱有關渠等之房屋於七一一水災時，確實遭逢淹水達50公分以上，並因此受有損害，而分別提出補助申請等語（原審卷第201 、210 、215 頁），大致相符。另觀諸行政院及高雄市政府社會局之高雄市前鎮區潭美七一一水災災戶救濟名冊所示，高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號附近之居民，確均因水災受損而申請救災補助（原審卷第81至
10 5頁），準此，可認證人姜洪金碖所有之系爭房屋，於七一一水災時，亦確積水達50公分以上。又被告供稱：七一一水災時，系爭房屋內堆放之白米因淹水而受有損害等語，經核與證人鄭福隆、李潘泰、陳淑霞於原審審理時證稱：被告於和義街107 號內堆放白米包等語（原審卷第203 、217 、
219 頁），及證人吳添於原審證稱：曾看見被告甲○○於和義街10 7號搬米進出等語（原審卷第209 頁），大致相符，足認被告所有堆放於和義街107 號內之白米，確因七一一水災之積水而受有損害。從而，同案被告曾裕慧據其勘災之結果，記載系爭房屋積水60公分，且財物因此受損而符合救助條件部分，並無登載不實之情事。
四、綜上所述，同案被告曾裕慧就此部分並無登載不實之情形，則被告就此部分亦難認與同案被告曾裕慧成立共犯關係，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分公務員登載不實文書之犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第216條、第213條、第59條、第37條第2項、修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
書記官 黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
刑法第213 條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。