臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(六)字第62號上 訴 人即 被 告 乙○○
號選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蘇精哲律師
王建元律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院88年度訴字第259 號中華民國88年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第6759號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係屏東縣三地門鄉第10、11屆鄉長，綜理全鄉各項業務；被告甲○○為該鄉財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，蔡達明（88年2 月9 日死亡，另經檢察官為不起訴處分）為該鄉財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收業務；同案被告林義盛（92年10月13日死亡，經本院92年度重上更㈢字第39號判決公訴不受理確定）為該鄉之村幹事，均為依法令從事公務之人。民國82年12月間，三地門鄉公所辦理大社農路第4 期及大社農路3 號水泥橋興建工程時，被告乙○○為使其鍾意之得標廠商得以順利施工驗收領款，避免技士蔡達明作梗，明知林義盛僅為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達明不用，而執意由林義盛承辦。被告甲○○明知其情，亦予配合簽請由林義盛主辦，事經敲定後，林義盛亦欣然就任該項總額高達新台幣（下同）1150萬元工程之實際承辦人。因林義盛係外行，承包之興石公司楊進順又係被告乙○○之鍾意廠商，伊又曾與被告乙○○共同接受楊進順在該鄉土雞城招待宴飲1 、2 次，因而僅在施工期間前往工地查看1 次，即任令興石公司不依設計圖恣意施工，計偷工減料之處有㈠路面未確實開挖，大石漫佈路面；㈡路寬為4 至6 公尺不一，而非設計之6 公尺。㈢鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石；㈣級配厚度分別自10公分至20公分不等，而非規定之平均20公分；㈤水涵管8 處每處僅埋設3 支涵管，而非規定之5 支；㈥護欄10座長僅30公分，而非規定之90公分；㈦護欄露土以上未上白漆；㈧路面未夯實等。迨83年2 月22日竣工，被告乙○○等4 人明知上情，亦深知監工之被告林義盛已不得再任驗收，竟任伊與潘國定、楊進順共同驗收；潘國定因行動不便，僅坐於車中，未陪同下車逐項驗收，致同案被告林義盛又有機可趁，對於上揭明顯可以目測發覺之偷工減料情事視而不見，並在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收之記載，並於同日完成餘款之支付，而未要求承包商作任何補正。嗣被告乙○○等4 人為求能在形式上符合政府法令要求，另由知情之蔡達明提供其職章予林義盛，分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人，而林義盛僅為驗收人員，以掩飾林義盛自發包以來主辦乃至驗收到底之事實，被告甲○○及被告乙○○仍明知而予以簽章照准，並據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款，足生損害於屏東縣政府。嗣屏東縣政府於同年7 月7 日會同蔡達明至現場勘察，始發現驗收不及半年，路面封層全毀及多處嚴重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商600 萬元以上。認被告乙○○、甲○○2 人均係涉有刑法第213 條、第216 條之行使公務員登載不實文書、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利等罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有上開圖利罪及行使公務員登載不實文書等罪嫌，除以上情經訊之同案被告林義盛坦承不諱外，係以下列理由為其論罪之主要依據：㈠本件工程確有嚴重偷工減料情事，業經屏東縣政府會同蔡達明於87年7 月7 日及另會同屏東縣調查站及三地門鄉公所於83年11月25日現場勘驗屬實，分別製有工程勘驗紀錄1 紙、照片23幀、函查影本1 紙、相關工程資料影本1 批在卷可憑。另檢察官於86年3 月28日現場履勘，並又發現埋設之排水涵管每處僅有3 支，而非設計要求之5 支，路面砂石級配分別自10公分至20公分不等，而非原設計之平均20公分以上，此亦有有勘驗筆錄及照片12幀在卷可佐。㈡本件工程偷工減料圖得之利益高達600 萬元以上，有屏東縣政府83年10月18日屏府政二密字第1573號函影本1 紙、屏東縣調查站84年2 月10日屏廉字第0452號移送函，工程設計預算書、工程合約書及竣工驗收報告書等可資核算。㈢本件工程確屬偷工減料，並經被告甲○○、蔡達明供述屬實。㈣林義盛不具技士資格，依法不得承辦公共工程之監工、驗收等工作，亦為同案被告蔡達明、林義盛所明知，以2 人係下屬低階之公務員均知此規定，被告乙○○、甲○○身為鄉長及財經課長對此豈有不知之理，此由設計預算書、合約書、驗收書一路將蔡達明列為主辦人，而不列林義盛，即可得證。㈤同案被告林義盛不惟不具技士資格，甚且對工程經辦乃至相關法令，亦一竅不通，迭為林義盛所供承無諱，被告乙○○、甲○○為何非其主辦不可？其理安在？又為何捨技士蔡達明不用呢？而且連續將鄉內工程10餘件悉數交予林義盛主辦？而該10餘件工程又為何恰巧均是楊進順承包？並以林義盛於法務部調查局屏東縣調查站之供述為證。㈥證人王博彥亦稱該興石公司迄未收到三地門鄉公所糾正或通知改善函之詞，及證人潘國定之證言，並有大社農路興建第4 期及大社農路第3 號水泥添興建工程之設計預算書、工程合約書、竣工驗收報告、屏東縣調查站證物卷等在卷可憑，資為論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○等2 人，均矢口否認有上開行使公務員登載不實文書、圖利等犯行。被告乙○○辯稱：當時財經課承辦人員蔡達明嚴重受傷，另一技士又車禍死亡，財經課承辦單位無人辦理，乃由甲○○課長簽請林義盛協辦，伊身為鄉長，僅負行政監責任，蔡達明仍為工程主辦人，林義盛則為協辦人，工程現場屬財經課承辦單位權責，伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端；驗收之後承辦單位簽上來，伊加以核章，並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行；另伊與承包商楊進順並無交情，亦無收有不當利益等語。被告甲○○辯稱：伊雖任職三地門鄉公所之財經課長，職掌鄉公所有關財政、經建行政事項，然鄉公所公共工程主辦人員之指派、工程底價金額之核定，均由鄉長掌握最終之決定權限，本件大社農路工程亦同；當時另一技士車禍請公傷假，承辦人員蔡達明腿部開刀，身體狀況不佳，要求派人協辦，而林義盛雖為村幹事而非鄉公所技士，惟其畢業台南高農土木科，並參加丁等特種考試山地行政類科考試及格，依技術人員任用條例之相關規定，本即具有任職技士之相關技士之相關資格，鄉長亦可指派其擔任技士一職，因未佔缺方派任村幹事，公共工程之協辦人員未有明文規定必需由何資格之人員任之，故伊就鄉公所內各相關公共工程業務簽由林義盛協辦，於法並無違悖；伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端，驗收之後承辦人簽上來，伊信賴所屬，僅就文書上加以審核而予核章，並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行等語。
四、經查：㈠本件首先應釐清者，即系爭工程是否有偷工減料之情事。
⑴本工程路面未依施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟
岩」等施工項目為確實開挖，大石漫佈路面；舖設路面之級配，非工程契約所附設計施工圖說之砂石級配；B 型涵管6處（起訴書誤載8 處），每處僅埋設3 支涵管（每支2.6M，總長7.8M），而非施工圖說之3.5 支（起訴書誤載5 支），每支2.4M（總長即為8.4M）；護欄10座，各座長僅30公分，而非施工圖說之90公分；路面未依施工說明書所列「滾壓」施工項目為夯實」等情，有本件工程施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工項目及工程契約所附設計施工圖說在卷足佐。又屏東縣政府政風室人員陳一心會同三地門鄉公所技士蔡達明於83年7 月7 日，及於83年11月
25 日 會同屏東縣調查站及三地門鄉公所人員現場勘驗本件工程結果，發覺前開事實欄所載之多項工程缺失各節，亦經證人陳一心於本院前審到庭證述明確（見本院上更㈡卷第
142 頁，重上更㈢卷第91至95頁），並有屏東縣政府及法務部調查局屏東縣調查站勘查紀錄、相片在卷可憑（見屏東縣調查站卷第11至18、34、35頁）。又屏東縣政府勘驗發現該工程驗收未及半年，路面封層全毀、多處嚴重崩塌，該工程用以鋪設之天然砂石級配含大顆岩石成分，與土木工程施工規範要求之工程材料規格差異極大，路面地質含大量硬、軟岩石成分，疑係開挖土石方時就地取材（岩石）充作級配，導致工程品質粗劣，認有偷工減料情事，而函請法務部調查局屏東縣調查站偵辦，亦有屏東縣政府83年10月18日83屏府政三密字第1573號函在卷可憑（見屏東縣調查站卷第19、20頁）。復參以興石公司投標所提出之估價單所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工項目之總價，即高達600餘萬元（見工程合約卷），已逾本件工程款之半數，且本件工程設計時之施工進度，關於「土石方工程亦達全部工程進度之半數」（見本院重上更㈢卷第136 頁），足徵上開施工項目於本工程之重要性，然觀諸卷附照片（見屏東縣調查站卷第13 至18 、34、35頁）所示「路面碎石滿佈，大小不一，其中一路段甚至有一未挖取之大石塊；級配含有大顆岩石」，顯見施工時未確實依據前開施工項目開挖並舖設砂石級配後予以滾壓夯實。再者，本件工程自82年12月11日開工，於83年2 月19日竣工，然設計書原定工作日為220 天，簽約之工期亦有150 工作天，惟實際施工約只有70日曆天，此有工程設計預算書、工程合約、工程竣工驗收決算等資料在卷足佐（見外放資料）。則依上情，本件顯有因工時縮短而偷工減料之情形。
⑵證人王博彥於法務部調查局屏東縣調查站所證：「伊公司迄
未收到三地門鄉公所糾正或通知改善函文」等語（見84偵2
277 號卷第41頁），此與屏東縣三地門鄉公所業於83年5 月31日函請興石公司「路況多處損壞，請速依合約補修」之函文內容不符，有該函文在卷可按（見85偵6759號卷第63、64頁），證人王博彥上開證述自不可信。又83年7 月至10月計有5 次颱風襲台，其中7 月10日提姆（TIM)颱風造成全省各地均出現強風豪雨，8 月3 日凱特琳（CAITLIN)颱風造成東、南部地區豪雨不斷，鐵、公路嚴重受損，8 月8 日道格（DOUG）颱風造成南部、東南部及中部山區豪雨持續數日，公路多處坍方、橋樑毀損，有歷年颱風基本資料表、中央氣象局颱風警報發布概況表（見本院上更㈠卷第318 至333 頁）；惟三地門鄉公所早於83年5 月間即發現本件工程路面多處損壞，證人陳一心於83年7 月7 日（即上述颱風襲台前）現場勘查時，亦見多處嚴重崩塌，業如前述，此等道路工程於驗收後不及半年，卻有此等損壞現象，如謂同案被告林義盛驗收時有核實抽驗，衡情豈有此等工程缺失浮現，前開氣候因素僅能證明加速該路面因偷工減料所造成之損壞崩塌，無從逕認全係天災所致。是均難依此認本件工程之損壞崩塌係天災所造成。
⑶公訴人另以本工程亦有「路寬4 至6 公尺不一，而非設計之
6 公尺；級配厚度分別自10公分至20公分不等，而非規定之平均20公分；護欄露土以上未漆上白漆」等偷工減料情事，然查：①83年11月25日屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所勘驗現場時，其中第1 處（即1 K ＋825.08公尺處），雖記載其路面寬度僅4.8 公尺（見屏東縣調查站卷第11頁），惟經本院前審現場勘驗結果，該處兩側護欄之內距為
6.7 公尺，且因該處涵管係3 支，直徑1 公尺一節，已經檢察官於86年3 月28日勘驗屬實（見85偵6759號卷第16頁），核與本院該次勘驗情形相同（本院上更㈡卷第98頁背面下方相片），可見該處路況情形並無變動，然83年11月25日之會勘紀錄，未明確表示第1 處測量情形，因此當日之測量情形是否確實無誤，並非無疑，尚難據此認定有偷工減料情形。②檢察官於86年間前往勘驗時，在第3 處集水井處開挖，其級配為20公分，第四處集水井之「崩落」處之級配10公分、至終點處開挖，其級配超過20公分，有勘驗筆錄可參（見85偵675 9 號卷第16頁反面），是其所稱級配鋪設10公分部分，乃係勘驗路面「崩落」後之情形，其餘部分並無證據證明有鋪設級配10公分之情形；而路面「崩落」後，其情況已有所改變，此從83年11月25日之會勘紀錄中記載第4 處「坍方」可見當時路面損壞情況嚴重，而公訴人前往勘驗時則係86年間，距工程驗收時間更久，因此，尚難據此而認定該處僅鋪設10 公 分而未依規定施工。再者，從除該崩落處之級配有不符情形，其餘第3 集水處及終點處之開挖結果，均鋪有級配且為符合約定之20公分，可見公訴人此部分指述，亦無依據。③上開83年11月25日勘驗現場所攝照片中之「護欄露土以上，係有漆上白漆」１節，有相片足佐（見屏東縣調查站卷第13 頁） ，公訴人所指「未漆白漆」部分，應指照片中護欄下方之「駁坎」水泥部分，但此部份會露出，係因路面遭沖刷破壞所致，此參卷附工程圖說中明示「白漆」部分係指「駁坎」上方之「護欄」自明，是此部份公訴人應有誤認。
⑷綜上所述，本件工程確有因工時縮短而偷工減料；及同案被告林義盛明知有偷工減料而仍予以驗收之情形。
㈡至於被告乙○○、甲○○是否明知有上開偷工減料之情形，而仍在相關文件上核章？經查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號判決意旨參照）。又本件被告2 人行為（83年2 月間）後，貪污治罪條例有關第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件，已於85年10月23日及90年11月7 日二度修正，自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利私人之不法利益」；再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益」，並刪除未遂犯處罰之規定。是本件被告2 人依行為時之法律，原應適用85年10月23日修正前之原規定，但比較歷次之修正及上開實務見解，除圖利之對象明文限縮為「自己或其他私人」，及將原定之舉動犯改為結果犯，而異於修正前之條文外，另加列「明知違背法令」要件，而該所謂「明知」係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同，合先敘明。
⑵81年5 月8 日由當時財經課長即被告甲○○，以『年度將結
束，各項進度緩慢，需配合人力，且蔡技士（應係蔡達明）預定6 月初住院開刀治療大腿疾，並需時間療養』為由，簽請當時擔任口社村村幹事之林義盛協辦公共工程業務，案經會人事、民政等單位後，始由鄉長即被告乙○○批准如秘書歸順智所擬每週二、四、六在鄉公所（辦公）；每週一、三、五在村辦公室（辦公）之事實，有上開簽呈影本在卷可憑（見原審卷第84頁），且證人即原任職屏東縣三地門鄉公所人事管理員之張文昌於本院前審亦證稱：「（林義盛可以調任此協辦工程？）工商職校農土木科畢業，依職等管理辦法是可以的。」（見本院上訴卷第69頁）、「（他非擔任技士職務，鄉公所為何調派他本件工程協辦人員？）依照職係專長要點，只要具備學歷職系專長就可以任用這著職務，就可以擔任；但還沒有派之前，他要做什麼工作，那是鄉鎮市長調派權。」、「（林義盛是農業土木科畢業學歷，鄉長是否能派他擔任工程協辦人員？）依照職務說明書所載有其他交辦事項，鄉長可以臨時交辦他去辦理其他工作。」、「（當時主辦本件工程的人，是否身體有其他問題，才找林義盛來辦理？除被告外是否有其他人具備該專長？）當時情形不在伊業務範圍，為何請林義盛來辦伊不清楚，伊記得有簽請鄉長核准，印象中伊記得沒有其他人有土木方面專長。」各等語（見本院上更㈠卷第74頁）。是被告甲○○簽請當時具有學歷職系專長之林義盛（省立台南高農農業土木科畢業）協辦該鄉公所之公共工程業務，而被告乙○○予以批准，純係因有關單位基於業務需要，簽請機關首長為行政上之裁量允准後，始由林義盛協辦公共工程業務（但非公共工程之主辦），並無不當之處。況查，林義盛確係台灣省立台南高級農業職業學校農業土木工程科畢業，並經台灣省山地行政人員考試普通行政考試及格，有屏東縣三地門鄉公所個人人事資料表在卷可憑（見原審卷第88頁）；並自79年間起曾陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，有德文國小教室整修工程之驗收、德文風景區公共設施工程之協助現場督導施工、屏三一線德文大社、大社村道路改善工程（第二期）之驗收、青山村巷道舖設柏油路面工程之驗收、青山村道路改善工程之驗收、三地村新闢道路及排水溝工程之驗收、三地村排水溝工程之驗收等經驗，有上開工程完工報告書影本等附於本院卷足憑（見本院上更㈠卷第161 至199 頁）。是林義盛雖不具技士資格，惟確曾陸續協助辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，並非毫無辦理該土木工程業務之知識與能力之人。是公訴人於起訴書謂82年12月間，三地門鄉公所辦理大社農路第4 期及大社農路3 號水泥橋興建工程時，被告乙○○為使其鍾意之得標廠商得以順利施工驗收領款，避免技士蔡達明作梗，明知林義盛僅為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達明不用，而執意由林義盛承辦；被告甲○○明知其情，亦予配合簽請由林義盛主辦云云，顯就事情之源由未為詳查而有誤解。
⑶至於林義盛於法務部調查局屏東縣調查站固供稱：「本件11
筆工程是鄉長指定由伊主辦，並指示交由楊進順比價承包，楊進順都是用興石、甘霖、惠信的牌子」等語（見84年偵字第1175號卷第6 至9 頁）。惟本件工程驗收時，係由林義盛、潘國定偕同楊進順前往驗收，被告乙○○、甲○○並未前往，則被告乙○○、甲○○如何得知本件工程有偷工減料之情事，是否知悉相關驗收文件記載內容之真偽，已非無疑。況被告甲○○並非專為本件工程，始簽請被告乙○○准林義盛協辦該鄉公所財經課之公共工程業務，亦如前述。再者，本件工程係於82年12月8 日上午11時30分，在三地門鄉公所禮堂公開招標，計有興石公司、立建營造有限公司、吳記營造有限公司參加投標，有公開招標之開標紀錄表、標單影本各1 紙附於上開工程之「工程合約」（外放資料）內足憑，此與林義盛所稱楊進順慣用之甘霖、惠信公司云云不同，自難謂係由楊進順夾帶另外2 家不同廠商估價單虛偽比價得標。
⑷又林義盛於法務部調查局屏東縣調查站供稱：「（你前稱乙
○○與蔡達明各有屬意包商，包商各為何人？其工程分配為何？你扮演何種角色？）只要是鄉長乙○○爭得的工程大多由楊進順負責承包；而楊進順均使用興石營造工程有限公司、甘霖土木包工業及惠信營造有限公司等行號標得；蔡達明分得的工程則交給1 名鍾姓包商，使用行號為詮發和泰誠，我只是在乙○○爭得的工程中擔任主辦人角色，但因蔡達明為正式的技士，故仍由他做名義上之監工及主辦，以符合縣府規定。」（見84年度偵字第1175號卷第7 頁）、「（三地門鄉公所工程瓜分情形為何？）主要只有鄉長及技士蔡達明，另外秘書歸順智與鄉長同派，財經課長甲○○則與蔡達明同派。」（見84年度偵字第1175號卷第7 頁反面），是就上開林義盛之供詞可知，被告乙○○既與被告甲○○係屬不同之派系（按被告甲○○於本院審理中亦自承伊與鄉長不同派系），既志不同又如何同道？況且一同貪污？本件公訴人認被告賴定長與甲○○2 人為具有共同犯意聯絡之共同正犯，亦有違常理；再者，林義盛係由被告甲○○簽請被告乙○○核准協辦鄉內公共工程業務，已如前述。換言之，林義盛係既經由當時之財經課長即被告甲○○推薦任用協辦，豈有又成為鄉長指派之工程主辦人？況依林義盛於檢察官復訊時稱：「（○○○鄉○○○路第4 期3 號水泥橋是否你負責監工？）應是正式技士蔡達明監工，我是協助辦理的角色，但蔡達明忙其他業務，經鄉長批示由我去負責。」（見84年度偵字第1175號卷第19頁）；及蔡達明於87年10月14日於檢察官偵訊中稱：「81年6 月我腳開刀，不能走長程的路，工程在三地門鄉最偏僻的大社，大社農路2 、3 、4 期都是由林義盛全權處理，因我是主辦，所以經費由我推算，工程發包、開工、訂約、監工驗收我都沒有參與，做到一半領部分款及驗收決算以後，在主辦人下蓋我的章送縣政府請款，現場我都沒有去。」（見85年度偵字第6759號卷第47頁反面），足見本件工程之經費係由技士蔡達明親自推算，請款之估驗表、決算書亦均係由技士蔡達明親自於主辦人下蓋章，證人即偵查中共同被告蔡達明確為本件工程之主辦人，被告林義盛僅屬協辦，證人蔡達明之前所稱其職章係交由被告林義盛來蓋，其並未參與本件工程云云，亦僅因蔡達明有病在身，無法事事親躬，因而部分事項委由協辦之林義盛處理，並非因而全未參與。亦即證人蔡達明身為本件工程之主辦人，雖未親自實際前往現場監督工程之進行，致工程品質不良且有瑕疵，惟僅屬其個人未能善盡監督工程進行之責，不能據以認定其非本件工程之主辦人及預算書、工程合約書、竣工驗收書中所載其為工程之主辦人均屬虛偽，而認被告乙○○、甲○○2 人涉有圖利或行使公務員登載不實文書之罪嫌。
⑸又林義盛於法務部調查局屏東縣調查站固供稱：「（楊進順
承包多項三地門鄉公所工程，有無致送紅包、禮品或邀宴鄉公所人員？）我並未收過禮品或紅包，但曾參加楊進順邀宴，地點都在內埔鄉水門村，在場的有鄉長乙○○、秘書歸順智、鄉民代表主席張容含等人。」（見84年度偵字第1175號卷第9 頁），嗣於檢察官復訊時又稱：「（你是否與鄉長乙○○、秘書歸順智、鄉民代表主席等人接受楊進順邀宴？）
1 、2 次。」、「（在那裡？）在水門土雞城珍美餐廳。」、「（花多少錢？）1 、2 千元。」等語，但上開邀宴乙事，業經本院訊之被告2 人時所否認，況且如林義盛所言屬實，則在場者尚有秘書歸順智、鄉民代表主席等多人，並非僅邀宴鄉長即被告乙○○1 人而已；且其花費亦僅約1 、2 千元，是亦難僅憑一簡單、平常之多人餐會，遽認被告乙○○有圖利楊進順之行為。至於楊進順是否常進入鄉長辦公室談話乙事，按法無規定鄉長不得會客，是如有承包商進入機關首長之辦公室，即謂有圖利之情，亦顯有捕風抓影之嫌，不足為據。況本件遍查卷內有關本件系爭工程之其他參與人員蔡達明、潘定國等人，並未曾供稱被告2 人有何圖利楊進順之事實。至於石興公司以低於底標5,000 元之標價，標得本件工程，公訴人並未提出被告乙○○、甲○○有洩漏底標之證據，自難以擬制之方式為此部分之認定。
⑹至於被告乙○○經測謊結果呈情緒波動反應，應係說謊乙節
。經查測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言受測者否認犯罪之供述呈現不實之波動情緒反應，不得採為有罪判決之唯一證據。是本件並查無被告2 人犯罪之積極證據，則被告乙○○縱然經測謊結果有情緒波動反應，但仍不得採為被告乙○○之有罪帷一證據；況查，本件檢察官囑託法務部調查局為測謊鑑定，其鑑定通知書（附於85年度偵字第6759號卷第86頁）僅有鑑定結果並無鑑定經過，此與刑事訴訟法第208 條規定之法定應記載要件不合，亦無證據能力。
⑺又本件工程是否應經複驗後，鄉公所始能撥付尾款乙節。經查：①依本件工程合約書第21條《付款辦法》第3 款規定：
「全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清。」；而有關驗收之規定，則依同上合約書第19條《驗收及接管》規定：「乙方（承包商）於工程完成時，應即通知甲方（業主），甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於15日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起3 日內付清承包價款。驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修理完成後，再行申請甲方複驗。」是由上開合約規定可知，三地門鄉公所接獲承包商之工程完成通知時，即應於期限內為驗收，如驗收合格即應付清尾款；如驗收不合格，始有複驗。此觀證人即本件當時三地門鄉公所之主計人員羅樹平於本院前審審理中證稱：「（合約書第19條第1 項、第2 項條文之意思第1 次驗收即是第21條所稱之驗收？）如果第1 次驗收合格就算是正式驗收，如果沒有局部不合格就算是正式驗收；從合約書上看來應該是算正式驗收。」、「（三地門鄉公所於你任內你是否知悉除了本件大社農路工程以外之驗收情形你是否知道？是否有何依據或是規範？）會計單位必須依據結算證明、驗收合格書面資料才能付款；合約書中關於驗收及付款我們會注意。」等語（見本院94年度重上更㈤字第13號卷第
166 頁），益可證明，驗收合格即是正式驗收，並無再報請縣政府複驗之規定。況本件工程合約於簽訂後，亦經送請上級機關即屏東縣政府備查在案，有屏東縣三地門鄉公所82年12月11日財經字第8792號函及屏東縣政府82年12月23日八二屏府農保字第190362號回函等公文在卷可稽（見本院94年度重上更㈤字第13號卷第76、77頁），是如上開合約之付款約定如有須報請縣政府複驗之規定，豈有未見屏東縣政府指正並知會會計單位之理？再者，83年2 月22日驗收後，三地門鄉公所僅支付1 成（115 萬7,000 元）之尾款而已，其餘之大部分工程款（即百分之九十，1,041 萬3,000 元）早於83年1 月間，已依上開合約書之補充說明第3 條完成支付手續，是百分之九十之工程款支付既未有複驗之情事，豈有百分之十之工程款之支付卻須經複驗之理？甚至本院前審曾就付款予承包商是否經複驗乙事，函詢屏東縣政府，業經屏東縣政府回函稱：「按公所付款予承包商，自宜依『工程合約書』規定辦理。」等情，亦有屏東縣政府94年5 月23日屏府研考字第0940092349號函在卷可查（見本院94年度重上更㈤字第13號卷第145 頁），並未提及須報請縣政府複驗之規定。
是三地門鄉公所依工程合約規定於83年2 月22日驗收完畢後，即製作支付尾款手續，於法並無不合之處。②至於屏東縣政府於80年12月11日、12日召開之台灣省政府均衡地方經濟發展第2 期計畫工程執行座談會記錄有關水土保持課承辦金額300 萬元以上之工程，應由縣業務單位複驗之規定，是否為『法令』乙節。經查，參照貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款於90年11月7 日之修正並增加「明知違背法令」犯罪構成要件之立法理由，其所謂明知違背法令之法令，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內，舉凡對多數不特定人民就一般事項所做對外法律效果之規定均屬之。而本件之該座談會紀錄，係屏東縣政府就台灣省政府均衡地方經濟發展第2 期計畫工程業經核定，並核列工程總經費後，為展開執行作業，而邀集有關之鄉鎮公所首長（屏東市因未獲補助，故除外）座談後，就『工程驗收及監驗』事宜所作成之『會議紀錄』，僅屬縣自治團體之內部行政規則，即非屬法律，更非屬法律『授權』之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則等，而有對多數不特定人民就一般事項對外發生法律效果之規定，是被告2 人縱有違反上該規則，亦不合貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所含攝之主觀違法性要件。③至於蔡達明於偵查中供稱：凡經由縣政府補助的要複驗之地方工程，應經複驗後才能付尾款乙事，經查，依工程合約所載之付款辦法，根本無複驗始得請款（付款）之約定，已如前述。再者，依三地門鄉公所於83年度台灣省政府均衡地方經濟發展第2 期計畫工程之補助款2500萬元（其中包含系爭工程補助款為1135萬元），係分別依序於83年1 月28日、83年4 月26日、83年6 月14日各撥款740 萬元、200 萬元、1,100 萬元完畢之事實，有屏東縣政府94年5 月23日屏府研考字第0940092349號函在卷可查（見本院94年度重上更㈤字第13號卷第145 頁）。是由上開屏東縣政府直至83年6 月14日始撥付大部分之工程款之情事可知，承包廠商報請驗收後，三地門鄉公所固應完成付款事宜（即製作傳票、開立公庫票），但三地門鄉公所實際取得該工程補助款，則需另由屏東縣政府撥付之。換言之，承包廠商向三地門鄉公所之請款（報請驗收）與三地門鄉公所向屏東縣政府申請核銷工程預算款項（報請複驗），固有牽連但屬不同之作業規範（前者根據工程合約書；後則根據鄉縣間之內部行政規則），是蔡達明顯有混淆上開工程合約書及座談會會議紀錄有關驗收之意旨。㈢綜上所述，本件屏東縣三地門鄉公所於82年12月間辦理之「
大社農路興建第4 期及大社農路3 號水泥橋興建工程」，係公開招標，並無證據足以證明係由被告乙○○指示以比價之方式辦理發包。而林義盛雖任職於屏東縣三地門鄉公所為村幹事，惟確曾陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，並非毫無辦理該土木工程業務之知識與能力，且係由當時任職於該鄉公所財經課長即被告甲○○簽請協辦該鄉公所財經課之公共工程業務，而由被告乙○○予以批准，於法並無違誤。本件工程之經費係由技士蔡達明親自推算，請款之估驗表、決算書均係由技士蔡達明親自於主辦人下蓋章，技士蔡達明確為本件工程之主辦人，同案被告林義盛僅屬協辦，蔡達明雖未親自實際前往現場監督工程之進行，致工程品質不良且有瑕疵，僅屬其個人未能善盡監督工程進行之責，不能據以認定其非本件工程之主辦人及預算書、工程合約書、竣工驗收書中所載其為工程之主辦人均屬虛偽。再者，被告乙○○、甲○○，均非本件工程之承辦人，其等於工程進行迄至驗收，始終未曾至現場查看，林義盛或技士蔡達明亦未曾向其等報告上開工程有何瑕疵，故上開工程縱有瑕疵，亦非被告乙○○、甲○○事先所得知悉。被告乙○○、甲○○分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工報告、驗收紀錄報告書及相關文件上予以核章，本係職責所在，工程之辦理縱有瑕疵，而被告乙○○、甲○○未予嚴密監督造成失當之結果，亦僅屬行政疏失而應否負行政責任之問題，不能執此遽認其等應與林義盛共負圖利及偽造文書之罪責。證人莫遠雲於本院前審審理中所為之證言，僅係該工程偷工減料之情形及數額，亦不足為被告乙○○、甲○○不利之認定。綜上各項理由，本件尚乏積極證據足資證明被告乙○○、甲○○等人主觀上有共同為自己或第3 人圖取不法利益之犯意或客觀上有違法圖利之行為，亦不能證明其等有共同行使公務員登載不實文書之犯意及行為，依前揭法條規定，自均應為無罪之諭知。又被告2 人依行為時法律既已無由構成犯罪，則事後有關貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之修正，亦無再探討之必要，合此敘明。至於被告2 人是否涉偽造83年2 月25日「複驗紀錄報告表」，並以屏東縣三地門鄉公所名義於83年3 月5 日以屏三門鄉財經字第1153號函將上開登載不實事項之職務公文書向屏東縣屏東縣政府申請核銷該工程預算款項乙事；經查，被告2 人既對於83年2 月22日之正式驗收，不知有工時縮短而偷工減料之情事，已如前述，則對於3 日後（即同年月25日）所製作之複驗報告，更不可能有知悉之理（按被告乙○○於同年2 月28日辦理交接離職）；況查，上開情節並未經公訴人提起論告，且公訴人起訴之上開事項，業經本院為無罪之認定，因而亦無由構成裁判上之一罪關係，是本院就上開未經起訴部分，亦不再詳論究。
五、原審未予詳查，遽為被告乙○○、甲○○有罪之認定，而予以論罪科刑，尚有未洽。被告乙○○、甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分予以撤銷改判，另諭知被告乙○○、甲○○均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 林佳蓉