臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第4號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 柯尊仁律師被 告 甲○○（原名張清祥）被 告 丙○○上列2人共同選任辯護人 黃祖裕律師上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1572號中華民國92年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第23696 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣庚○○、己○○、戊○○、辛○○、丁○○（下稱庚○○等5 人）為如附件二圖編號乙所示房屋（門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，以下簡稱系爭房屋）之使用人，而丙○○、乙○○、甲○○則為如附件二所示土地（高雄縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號）原共有人，其等就系爭房屋竟未提起民事訴訟、未聲請強制執行，亦未得庚○○等5 人同意，而共同基於毀壞他人建築物之故意，於民國89年8 月9 日上午，僱請不知情之怪手、貨車司機，拆除系爭房屋，使該建築物完全倒塌致不堪使用，因認被告乙○○、甲○○、丙○○共同涉犯刑法第353 條第1 項之毀損建築物罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以庚○○等5 人之指訴及證人林明復之證述，且認系爭房屋之糾紛又早已存在於庚○○等人與被告間等情為其憑據。
三、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○等3 人均否認上開犯行，被告丙○○辯稱：當日係因其欲拆除其所有、位於如附件二圖編號8 所示土地上之房屋，始由其子黃建昆僱請怪手前來拆屋，然其僅拆除其所有之上開房屋，並無拆除如附件二圖編號乙所示之系爭房屋，自無涉犯毀損建築物罪；被告乙○○辯稱：其配偶張蔡樓因該分割共有物判決所分到之土地（如附件一圖Ｂ所示）上並無庚○○等人所稱之系爭房屋坐落其上，而當日其係請黃建昆順便清理如附件一圖Ｂ所示之土地及張蔡樓原所使用如附件二圖編號一所示土地上之磚塊、雜物等，並無與其他被告共謀拆除系爭房屋等語；被告甲○○則辯以：其並非系爭土地之所有權人，於系爭分割共有物判決確定後，其亦未取得任何土地，何必去拆除他人之房屋，而該房屋與土地之糾紛與其並無相關等語。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。又被告依法無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由；以上證據法則，通觀最高法院76年度台上字第4986號、30年度上字第482 號、30年度上字第1831號等判例所持一貫見解，不難明瞭。再按告訴人或告發人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。
五、就證據能力而言，按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查本件關於證人辛○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、林明復、程黃月、黃建昆、李富源、張建龍、李清源、李麗雲、楊進基、謝添等人之陳述，以及相關之照片、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、土地登記簿、房屋稅籍證明書、土地處理協議書、執行筆錄、勘驗筆錄、戶籍謄本、臺灣高雄地方法院86年度訴字第9 號民事判決、本院87年度上字第
274 號民事判決、最高法院88年度台上字第2733號民事裁定等書證及物證，均係在92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，原審已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論斷之依據。另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於臺灣高雄地方法院88年度執字第22283 號民事執行卷內之證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依上開規定，亦得為證據，先予說明。
六、查本件案外人陳世偉於85年12月20日，以謝芳、謝想、林明復、林明忠、林明玉、林明安、林明樟、黃進和、丙○○、林劉芒、張蔡樓、李麗雲等人為被告，請求就其等所共有，坐落於高雄縣○○鄉○○○段第203 －1 地號之土地（以下簡稱系爭土地）為分割，而提起分割共有物之訴，並以庚○○及乙○○2 人為被告，請求其等應共同將如附件一圖編號
3 土地上之房屋拆除，並將該土地返還全體共有人；另以庚○○及追加（86年11月6 日）謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人為被告，請求其等將坐落於系爭土地上、如附件二圖編號甲所示部分房屋拆除，將土地歸還全體共有人，臺灣高雄地方法院遂以86年度訴字第9 號予以審理，高雄縣岡山地政事務所則依原審法院現場勘驗之結果，於86年
2 月21日製作土地及建物使用面積複丈成果圖，並標示各該部分土地及建物之使用人及所有權人而如附件二圖、表所示。是依該標示即可知如附表二圖所示編號為甲之房屋，即為庚○○、謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人所共有，而編號為乙之房屋，則載明為訴外人謝芳所有，嗣臺灣高雄地方法院即於87年4 月18日判決：㈠庚○○、乙○○應將坐落如附件二圖編號3 所示土地上之房屋（面積為111平方公尺）拆除，並將如附件二圖編號3 土地面積189 平方公尺返還共有人全體。㈡庚○○、謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人應將如附件一圖所示編號6 上之房屋（即編號甲之房屋，面積為196 平方公尺）拆除，並將如附件二圖編號六所示土地面積392 平方公尺返還共有人全體。
㈢系爭土地分割如附件一圖、表所示。該案被告謝芳則因不服該判決，提起第二審及第三審上訴，本院於88年1 月25日，以87年度上字第274 號判決駁回上訴、最高法院亦於88年
11 月5日以88年度台上字第2733號裁定駁回上訴，並確定在案。陳世偉隨即於88年7 月5 日，以庚○○、謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人為強制執行程序之債務人，請求其等將如附件二圖編號乙所示之房屋拆除，並將如附件二圖編號6 之土地返還全體共有人，臺灣高雄地方法院即以88年度執字第22283 號予以審理，並於89年6 月27日拆除該房屋完畢等情，業經原審法院調閱上開民事案卷審認無誤，並有該民事判決書及執行案卷附卷可稽，此部分自堪認為真實。
七、再查被告等雖於原審審審中辯稱系爭如附件二圖編號乙所示之房屋，其興建年代已為久遠，且曾經火災及風災之侵襲而頹倒，故已非四周有牆垣可遮風雨之建物，而無從該當刑法第353 條第1 項之建築物；然查，若該房屋確已頹倒而非建物，則負責於上開分割共有物案件中製作土地及建物使用現狀複丈圖之高雄縣岡山地政事務所之人員，當無法測量出該建物之面積，亦無從於如附件二圖、表（原圖附86年度訴字第9 號卷第111 頁）上載明該建物之面積及範圍，而應係載明該部分有地上物然已頹倒等情始合乎現狀；況承辦本院87年度上字第274 號案之法官於87年7 月6 日至系爭土地進行勘驗時，尚於勘驗筆錄上記明「系爭土地上除謝想居住之處為2 樓外，其餘房屋均為古厝，大多無人居住，並置放雜物」等語（參該案卷第78頁背面），並未就系爭編號乙所示房屋特為註明，且仍稱該屋為「古厝」。而證人即高雄縣燕巢鄉瓊林村村長張健龍則係到庭證稱：「（這間房子是否曾經發生火災？）這間房子20幾年沒有人住了，後來他們回來拜拜，發生火災，燒掉客廳神桌」、「（這間房子是否有被颱風吹倒？是否有損害？）護廊有倒下，伸手尾也有倒下，5間沒有倒。是否有損害我也不知道」等語（參原審法院卷第
173 頁、第174 頁），是足證系爭三合院式之房屋雖經火災及風災，而有部分傢俱及建物毀壞，惟就其主體建築即如附件二圖編號乙所繪測之建物範圍並無損壞，且直至89年度仍經高雄縣稅捐稽處課處房屋稅，此有該房屋稅籍證明書2 份在卷可參（參原審法院卷第165 頁、第166 頁），堪認系爭建物仍屬刑法第353 條第1 項所謂之建築物無疑，被告此部分所辯，尚不足採信。
八、上開建物已於89年8 月9 日上午某時許經人拆除一節，為被告及告訴人等所不爭執，而經原審於91年7 月10日至現場勘驗時，原系爭建物所在之處，確已無任何地上物存在，雜草叢生，此有當日之勘驗筆錄及現場照片3 張附卷可稽（見原審卷第187 頁、第183 頁），是告訴人等所共有之房屋已遭人拆除情事，應堪認定。又本件房屋之拆除係由被告等人及林明復決定情事，業經告訴人庚○○等人分別於偵查、原審及本院前審指訴在卷，並經證人林明復於偵查中證稱：「（何人決議拆屋？）法院判決拆屋還地。4 人決定要拆，我、乙○○、張清祥（即甲○○）、丙○○決定將房子全部拆除。三合院全部建物統統拆（不分前後左右），決定隔天早上就拆了」、「後棟（指系爭房屋）確實是我們4 人決議要拆的」等語（參偵卷第52頁正、反面），於原審中證稱：「（89年8 月9 日上午被告3 人是否有僱用怪手去拆系爭的房子？）有，當時我、乙○○、甲○○、丙○○4 人共同決定去拆房子」、「我、乙○○、甲○○、丙○○4 個人共同決定去拆的並去僱用怪手」、「（乙○○是否有參與拆房子這件事？）他有參與，若他沒有參與，砍2 顆樹我想不用2 萬元」等語（見原審卷第91、131 頁），及於本院前審證稱：「（後來有無決定要拆那房子？）那是土地所有人的共識，．．大概是乙○○、丙○○、我、甲○○。那時地方法院有判決要強制分割，要拆屋還地，因為那時候我們那裡土地重測，如果沒有拆掉房子，土地無法重測」、「（所謂的共識是如何？）那是一個傍晚幾個人聚在一起，是因為土地要重測不能測，大家在現場聚在一起講，．．當時是說有誰認識怪手的叫他去請，但也沒有說如何分攤錢，是請了怪手拆了之後才講的」、「（那次甲○○是否有與你們在現場說要拆房子？）有在現場」等語（本院前審卷第67、68頁）。雖證人林明復於原審及本院前審訊問時均曾改稱：是與黃建昆討論去拆房子，非丙○○等語（見原審卷第93、136 頁），惟觀其於原審及本院前審訊問時，均先係陳稱：是與丙○○決定等語（見原審卷第91、135 頁，本院前審卷第67頁），嗣則或因證人黃建昆當庭證稱：怪手是其僱請拆除自己房屋等語（見原審卷第93頁），或因本院前審為釐清之前陳述之不同而再次訊問，始又改稱是與丙○○之子達成拆屋之共識等語（見本院上訴卷第68頁），是由證人林明復前後3 次於原審及本院前審訊問時，一開始即均證述是與丙○○共同決定拆除房屋，當時心理反應係較直接，且無防備、思考之虞，而該供述亦與其於偵查中之證述情形相合，是縱其前後對於丙○○是否有參與決定之證述曾有不一致，惟對於其他被告即乙○○、甲○○有參與則均無不一致之陳述，自難以其就丙○○部分之供述不一致，即遽認其證詞不足採信。又被告丙○○委請其子黃建昆叫怪手司機前來拆除房子，而怪手費用為黃建昆、林明復、乙○○負擔情事，已經被告丙○○於原審自承在卷（見原審卷第50頁），核與證人黃建昆即被告丙○○之子於原審證稱：「（怪手是誰叫的？）我叫的」、「（怪手的錢誰付？）我、林明復、乙○○」等語相合（見原審卷第91、92頁），足見黃建昆有受其父委託僱請怪手司機前往系爭土地拆除房子。再被告丙○○、乙○○於怪手司機拆除系爭房屋前，亦曾至現場，並交待拆除位置情事，亦經被告丙○○於原審陳稱：「要拆之前我也有跟怪手的司機說要拆那裡」，乙○○於原審陳稱：「我也有交待丙○○的兒子說要拆那個部分，我是交待他完後才走」等語（均見原審卷第50頁）；而乙○○事後亦有分擔運送廢土的費用情事，亦經證人黃建昆於原審證稱：「他的費用是拆除費用」等語（見原審卷第92頁）。雖被告丙○○、乙○○均否認有交待拆除系爭房屋，而稱只是拆除自己房屋部分，系爭房屋是林明復拆除云云，惟由附圖一編號七之房屋坐落位置與附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ等土地套繪結果，可知系爭房屋大部分係坐落在附圖二編號Ｆ之位置（即丙○○取得之土地）及Ｅ（林明復取得之土地）之土地上、其次是Ｂ（乙○○取得之土地），而在Ｃ（陳世偉取得之土地）部分只有角落位置，是倘林明復欲拆除坐落其土地上之建物，則其只須將附圖一編號七之部分占用房屋拆除即可，何必甘冒風險且單獨出資（若依黃建昆、乙○○稱只是拆除自己的部分，則就系爭房屋之拆除即係林明復單獨出資）拆除系爭房屋全部，而讓丙○○、乙○○等人享有拆除後使用土地權利之理？再倘如被告丙○○僱工之始即係要拆除自己房屋，而之前並無與林明復等人有拆屋之共同犯意聯絡，則理應於怪手司機先將自己之房屋拆除後，再由他人僱用怪手司機拆除系爭房屋，豈有如其於原審所稱：「林明復先把告訴人的房子拆掉，後來才拆我的房子」、「（怪手是你兒子請的，為何林明復要叫怪手去拆房子？）他也順便叫去拆」等語及證人黃建昆於原審證稱：「我就問林明復關於編號七土地上的房子要不要一併清除，他說要，所以我就請怪手過去」等語之情（見原審卷第289 頁）？是被告丙○○、證人黃建昆辯稱是要拆除自己房屋等語，自不足採信。況系爭房屋拆除後，高雄縣燕巢鄉瓊林村村長張建龍亦曾與告訴人、被告丙○○、黃建昆接觸，告訴人一方要求賠償20萬元，另一方只願意賠償5 萬元情事，亦經證人張建龍於本院證述在卷（本院上訴卷第
246 頁），是倘被告丙○○、黃建昆未共同決定拆除系爭房屋，又何必表示願意賠償？至於甲○○雖非系爭房屋坐落土地之所有人，惟被告甲○○確共同決定拆除系爭房屋，業經證人林明復於偵查中證述明確，已如前述，且系爭房屋拆除後，被告乙○○曾向告訴人庚○○表示是甲○○要伊拆除情事，已經告訴人庚○○於原審陳稱：「我聽乙○○說是甲○○叫他拆的」等語（見原審卷第170 頁），而被告乙○○於原審審理時亦不否認有為此陳述，並稱：「我的確有跟他這樣說」、「．．我才認為是被告甲○○請人家來拆，因為當初我對於土地的實際糾紛跟所有權人並不清楚，因為這些土地都跟甲○○有關係」等語（見原審卷第172 、318 頁），而此亦核與證人李清源於原審證稱：「我有看到被告乙○○在那裡，．．我是聽到被告乙○○打電話給庚○○說拆屋這件事情，他說是甲○○叫他拆的」等語相合（見原審卷第31
8 頁），是被告甲○○所辯未參與拆除系爭房屋云云，不足採信。再被告丙○○、乙○○、甲○○及林明復共同決定拆除系爭房屋時，黃建昆並未參與討論，已經證人林明復證述如前，又黃建昆係於受其父丙○○委託僱請怪手司機前往現場，並於現場再與林明復、乙○○等人接洽討論如何拆除系爭房屋，嗣並收取費用情事，亦經證人黃建昆證稱：「（怪手的錢誰付？）我、林明復、乙○○」、「我就問林明復關於編號7 土地上的房子要不要一併清除，他說要，所以我就請怪手過去」（見原審卷第92、289 頁），及被告乙○○於原審陳稱：「我也有交付丙○○的兒子說要拆那個部分，我是交待他完後才走」等語（見原審卷第50頁），足見黃建昆係於拆除系爭房屋時，始與林明復、乙○○接洽，而於之前林明復、乙○○、甲○○與丙○○共同討論決定拆除系爭房屋時並未在場參與。是證人林明復、黃建昆證述時點不同，並無齟齬，自難以黃建昆、林明復2 人所述之決定拆除房屋時間、共謀人數、拆除費用等情不同，即認證人林明復之證述不可採信，亦無從以證人黃建昆於原審證述均未提及甲○○之情形，即遽認甲○○未參與。綜上所述，系爭房屋係由被告丙○○、乙○○、甲○○、林明復共同討論決定拆除後，由丙○○委託其子黃建昆僱請怪手司機前往現場，並由丙○○、黃建昆、乙○○、林明復在現場處理及指揮如何拆除系爭房屋情事，應堪認定，被告丙○○、乙○○、甲○○等所辯並未拆除云云，顯與事實不符，亦不足採信。
九、被告丙○○、乙○○、甲○○等3 人，確有基於自己之意思，而拆毀上開房屋，已如前述。被告等所辯，固不足採信。然查被害人庚○○等5 人雖稱如附件二編號乙所示之房屋靠北之上半部為其等所共有且使用，並提出以其母親張蔡鳳、父親謝位時為納稅義務人之稅籍證明書為證。然查房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明，此有最高法院40年台上字第126 號判例參照。是縱使該房屋稅籍證明書之課稅房屋即為系爭房屋，且該房屋之納稅義務人原即為告訴人庚○○等5 人之父母，然該資料仍不足為所有權歸屬之證明。況該房屋若確原為張蔡鳳、謝位時與謝芳所共有，庚○○等5 人並因繼承關係而取得該房屋共有人之地位，然其卻於上開民事案件進行中，僅表示附件二編號6 之甲所示之房屋為其等所有，對於附件二編號7 之乙所示之房屋則未表示為其等所有。且對於上開民事案件中委請高雄縣岡山地政事務所所繪測系爭土地、建物之複丈成果圖表（如附件二圖）上，載明系爭房屋為共有人謝芳使用，並無提及庚○○或張蔡鳳、謝位時等人一節，並未主張其為共有人或提出異議（按庚○○等人係該民事案件之被告，對於上開複丈成果圖應知悉甚詳）。且於歷時3 年多之3 審民事爭訟程序中，始終未對於該部分提出異議，此顯與常情不符。更何況證人謝添於本院前審審理中證稱：「我父親是謝芳」，「（複丈成果圖上編號七部份是否你父親所有？）是的。」，「祖厝被拆我沒有意見。」，「從我小時候，我們全家就住在那邊了等語（見本院上訴卷第
239 頁至241 頁），亦證稱上開建築物係謝芳所有，尚難認庚○○等人為上開房屋之共有人或有處分權人（按就未辦理保存登記之建築物而言，如違章建築，告訴人等縱係張蔡鳳、謝位時之繼承人，但如已將其事實上之處分權拋棄、出售或讓與謝芳，即已不得主張其所有權）。
十、再按分割共有物之判決，共有人互負交付他共有人所分得之物之義務，且強制執行法第131 條前段亦規定：「關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或共有人分得部分點交之」。是共有人若有房屋坐落於其他共有人分得之土地上，該房屋所有權人即負拆屋還地之責，土地所有權人並得以該分割共有物之形成判決為執行名義，以該房屋所有權人為債務人，請求拆屋還地。準此，系爭房屋既經前後3 審法院均認定為原共有人謝芳所有，且坐落於被告乙○○之配偶張蔡樓所分得（如附件一Ｂ）部分、林明復所分得（如附件一Ｅ）部分、被告丙○○所分得（如附件一Ｆ）部分及該土地全體共有人共有（如附件一Ａ所示）道路之4 筆土地上，是張蔡樓、林明復及被告丙○○甚至全體共有人，本即得依前揭分割共有物之確定判決，請求謝芳拆屋還地。又證人謝添於本院前審審理中證稱：「「祖厝被拆我沒有意見。」，「（分割共有物時你主張全部的地上物拆除再分割，當初雙方有無達成協議？）當時大部分都同意，但是只有謝想不同意，因為他有1 個很好的建築物，所以就沒有達成協議」等語（見本院上訴卷第242 頁）；又證人楊進基亦於本院前審證稱：『後來大家就有共識說沒有分到的地方，就無條件拆除其上的房子，大家在地上物的處理上沒有爭議，所謂共識就是分到土地的人可以拆房子，被拆的人不得要求補償，屋主也可以自己拆』等語（見本院上訴審第127 頁），均證稱除案外人「謝想」以外，其餘之人，包括該房屋所有權人謝芳在內，均同意無條件拆除其上的房子，大家在地上物的處理上沒有爭議，則被告等人於該民事訴訟中因系爭房屋載為係謝添所有，而庚○○等人均未異議，認為係謝添所有，且已同意判決確定後無條件拆除。因而被告等人於判決後，無論依據強制執行法得請求拆除地上物之規定逕行拆除，抑或因認為已得該房屋所有權人之共識，即默示同意下予以拆除，更何況該屋興建年代甚為久遠，已多年無人居住，在客觀上已不適合一般居住，被告等3 人予以拆除，難認有毀壞他人建築物之故意。
十從而，公訴人之指訴，既無法使本院得到被告有符合刑法第
353條第1項之毀損建築物罪構成要件之確信有罪心證，此外本院復查無其他積極證據足資證明被告有何毀損犯行，核諸前揭說明，被告等3人被訴犯罪，尚屬不能證明。
十原審因而為被告乙○○、甲○○、丙○○均無罪之判決，核
無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
書記官 廖素珍