臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第404號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 薛西全法律扶助律師
邱國逢法律扶助律師劉妍孝法律扶助律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第31
1 號中華民國93年9 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第18271 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分，撤銷。
甲○○犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑叁年貳月。
事 實
一、甲○○於高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路旁種植棗子之果園，與丙○○所種植果園相鄰，因丙○○及其妻乙○○懷疑甲○○有誣賴彼等偷採甲○○所種植之棗子之情事，而於民國92年5 月26日17時許，在雙方果園旁之產業道路上理論，並請尖山村村長高清諒到場評理，詎甲○○、丙○○2 人一言不合，引發口角，丙○○先出手毆打甲○○（丙○○傷害部分，業經臺灣高雄地方法院判處拘役59日確定）數拳，雙方進而發生拉扯，後經高清諒、乙○○及旁觀之村民陳萬吉在旁勸架，並將甲○○及丙○○拉開；此時，丙○○又怒罵甲○○，甲○○憤而基於傷害之故意，於客觀上得以預見以雙手猛推丙○○之胸部，丙○○將重心不穩倒地，致其頭部之要害碰撞堅硬之產業道路柏油路面，可能造成丙○○腦部受傷難治之重傷害結果，而甲○○於主觀上對於後述丙○○遭傷害而致重傷之結果並未預見其發生，亦非甲○○之本意，甲○○則衝上前以雙手猛推丙○○之胸部，丙○○因未及防備，致重心不穩往後倒地，頭部後腦直接撞及堅硬之產業道路柏油路面，丙○○因而受有頭部外傷併左側硬腦膜上腔出血、硬腦膜外及蜘蛛膜出血、左顳頭骨骨折、左顳頭皮血腫5 ×4 公分等傷害，經送醫救治後，仍呈中度記憶喪失（失智症）之中度智能障礙（相當6 歲至9 歲之心智年齡），生活起居部分需由他人照顧，丙○○因而受有重大難治之重傷害。
二、案經丙○○之配偶乙○○訴由高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人高清諒警詢關於被告有無「推被害人丙○○」等過程部分之陳述，因與其於原審具結交互詰問陳述不符，而其警詢陳述較近於案發時間，且係基於案發當時在場之第三人所為，較無受外力人情之干擾，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。
㈡、證人乙○○警詢陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且與其於原審證述情節大致相符，則其警詢陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力。
㈢、證人高清諒於92年10月27日之偵查錄音帶，雖未錄到高清諒之陳述，惟刑事訴訟法就證人之陳述，並無全程錄音、錄影之相關規定，而證人偵查筆錄係屬經具結之陳述，又無檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
㈣、證人乙○○偵查陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，又未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，無證據能力。
㈤、卷附之阮綜合醫院92年6 月13日診斷證明書及該院93年2 月19日阮醫教字第93072 號函、該院97年4 月1 日阮醫教字第0970000143號函，高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年3 月18日高醫附秘字第0970000884號函，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈥、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本案卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月16日高醫附秘字第940000761號函，係本院前審委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
㈦、卷附阮綜合醫院之丙○○病歷資料，係上開醫院業務上之紀錄文書，且無證據足以證明顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○否認上開傷害致重傷犯行，辯稱：當時雙方拉開後，丙○○一直罵我，又打我，我只是用雙手一直撥開，動作稍大，丙○○站不穩才跌倒受傷，我沒有推丙○○，且丙○○頭部受傷後仍能正常生活，還可以打牌、農作，其傷勢並未達重傷害程度云云。惟查：
㈠、被告於上開時、地與被害人丙○○發生衝突而遭拉開後，丙○○繼續怒罵被告，被告即衝上前以雙手推丙○○，丙○○因而倒下，其後腦撞及柏油路面等事實，業據證人高清諒於警詢、偵查具結證述明確（偵字第18271 號卷第7 、30頁），核與證人即告訴人乙○○於原審具結證述情節相符（原審卷第95-97 頁）。
㈡、證人高清諒於原審雖具結證稱：「他們在那邊拉扯，我就看到丙○○倒下去，沒有看到甲○○打丙○○；我們在拉開的時間，丙○○有揍甲○○1 下，同一時間甲○○撥開，丙○○就倒下去」等語（原審卷第86、88頁），而與其前於警詢、偵查陳述未符，然證人高清諒於警詢及偵查均已明確指稱被告有「推」被害人之舉，且此等陳述距案發時間較近，而其於原審作證時，已距案發當時約隔1 年3 月，記憶自然不如先前於警詢、偵查陳述鮮明正確，自應以證人高清諒於警詢及偵查所陳上情為可採。
㈢、證人陳萬吉雖於本院前審具結證稱：「丙○○先打甲○○，後來我和村長把他們拉開，丙○○又打甲○○，甲○○用手護著頭，然後手撥開，丙○○就不小心跌倒了」，「他（指被告）用手往上撥，正常的反應，丙○○就跌倒」云云（本院上訴卷第117 、118 頁），然就證人陳萬吉上開證言，刻意提及「丙○○就不小心跌倒」、「正常的反應」等語觀之，難認其無事後迴護被告之嫌，且與同時在場之證人高清諒於警詢、偵查所陳上情不符，是證人陳萬吉上開證言，僅能證明丙○○在被拉開之前，有先毆打被告，尚不能據以認定丙○○被拉開之後，有再出手毆打被告；又證人陳萬吉雖亦證稱：「那天丙○○走路不太穩，我有聞到酒味」（本院上訴卷第119 頁），但此核與證人乙○○於原審所證「當日丙○○沒有喝酒」（原審卷第94頁）不符，且無其他證據佐認，則證人陳萬吉上開證言，均不足採為對被告有利之認定。
㈣、被害人丙○○因被告之上開行為，受有頭部外傷併左側硬腦膜上腔出血、硬腦膜外及蜘蛛膜出血、左顳頭骨骨折、左顳頭皮血腫5 ×4 公分等傷害，於92年5 月26日送醫，於92年
5 月27日接受開顱手術後，仍呈中度記憶喪失（失智症），生活起居部分需由他人照顧，應可為難治之疾病等情，有阮綜合醫院92年6 月13日診斷證明書及93年2 月19日阮醫教字第93072 號函附卷可稽（偵字第18271 號卷第9 頁、原審簡字卷第46頁）。又本院前審曾委請高雄醫學大學附設中和紀念醫院，就丙○○本人及阮綜合醫院之丙○○病歷資料再為鑑定，結果認為：「核磁共振檢查顯示：輕度雙側額頂葉萎縮及水腦症；神經心理學檢查顯示：定向感、語言、記憶、執行功能皆不正常，神經精神障礙，有攻擊性、躁動、冷漠，呈中度失智狀態；神經學檢查有：肌腱反射過強（脚踝幾呈連續振顫）、左側稍為無力，肌張力增加步態有僵直性步態；智能方面除記憶嚴重受損外，亦有廣泛的認知功能異常及神經精神病徵，恢復機會及幅度已非常微小，藥物及復健可能幫助有限」等情，有阮綜合醫院之丙○○病歷資料（見原審卷第30-41 頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年
3 月16日高醫附秘字第940000761 號函在卷足憑（本院上訴卷第59之1 頁），另被害人丙○○於93年12月30日之核磁共振檢查呈現「輕度雙側額頂葉萎縮及水腦症」，有可能是92年5 月26日受傷及92年5 月27日開刀後之後遺結果，復經本院此次更審再向高雄醫學大學附設中和紀念醫院查詢，並有該院97年3 月18日高醫附秘字第0970000884號函在卷足憑（本院更一卷第44頁），復參以上開2 家醫院均屬高雄地區知名教學醫院，所為上開診斷及鑑定意見，均認有相當可信度，足認被害人丙○○所受上開傷勢及開刀後之後遺症，均與被告上開猛推丙○○之胸部，致其重心不穩往後倒地，頭部後腦直接撞及堅硬之產業道路柏油路面有相當因果關係。
㈤、被告於偵查中及本院更審，雖曾提出拍攝丙○○受傷後與人打牌等行為之2 片光碟，質疑丙○○並未達重傷程度云云。
然經本院當庭勘驗上述光碟結果，丙○○於上開開顱手術後之92年9月間，固有下列各項動作之能力「1、獨自騎腳踏車外出（途中並有些許轉彎路段）。2 、獨自步行外出吃東西。3 、與他人玩象棋麻將。4 、搭乘他人所騎機車後座外出。5 、與人打招呼、對話」（本院更一卷第30-32 頁），但丙○○於93年11月30日經阮綜合醫院評估其智能結果，屬中度智能障礙範圍，相當6 歲至9 歲之心智年齡，此有該院97年4 月1 日阮醫教字第0970000143號函附卷可稽（本院更一卷第48頁），則參諸客觀經驗法則，以一般6 歲至9 歲兒童，對於上開光碟所呈現丙○○曾從事之活動（如單獨騎腳踏車外出等），並非全然不能作到，則丙○○於受傷後僅屬智能障礙，而非肢體障礙，自難僅以丙○○於受傷後尚能為上開活動或幫忙農作，推論其未達重傷害程度，故以丙○○年逾60歲之實際年齡，於受傷後卻僅剩6 歲至9 歲之心智年齡，則丙○○生活起居自須由他人照料，且丙○○亦因「中度失智症」，經鑑定領取之中華民國身心障礙手冊影本附卷可參（見本院上訴卷第37頁），是被害人丙○○所受傷害顯為重大難治之重傷害甚明。
㈥、按頭部為人體脆弱之要害部位，如以後頭部碰撞堅硬柏油路面，可能造成腦部震盪、出血等重大難治之傷害，此為一般成年人依據經驗法則，於客觀上所能預見，本件被告與被害人丙○○並無深仇大恨，被告出手猛推丙○○之舉，應僅具有普通傷害之犯意，又本案現場為產業道路之柏油路面，有現場照片附卷可證（偵字第18271 號卷第20頁），而丙○○遭正面猛推，勢必重心不穩而往後倒地，其後頭部碰撞堅硬柏油路面，可能造成腦部震盪、出血等重大難治之傷害，此為一般成年人依據經驗法則，於客觀上所能預見，足認被告於案發當時於客觀上得以預見以雙手猛推丙○○之胸部，丙○○將重心不穩倒地，致其頭部之要害碰撞堅硬之產業道路柏油路面，可能造成丙○○腦部受傷難治之重傷害結果，但尚難證明被告當時於主觀上對於後述丙○○遭傷害而致重傷之結果有預見其發生或為其本意之情形。但被告應係本於傷害犯意所為，其對於丙○○受傷後有重傷害之結果具有上開之因果關係，應負傷害致重傷之加重結果刑責。
㈦、按正當防衛必須對於現在之不法侵害，始得為之，如侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之還擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則其互為攻擊之還手反擊行為，自無從主張防衛權之餘地（最高法院92年台上字第3039號判決要旨可參）。本案被告雖先遭被害人丙○○之攻擊，但其2 人已遭拉開後，丙○○所為先前之不法侵害業已過去，然被告又衝上前以雙手猛推丙○○之胸部，導致丙○○重心不穩，往後倒地受傷，則被告之猛推丙○○，顯係一時氣憤所為，尚無對於現在不法侵害而為排除侵害等情，依上開說明，被告所為尚難成立正當防衛。辯護意旨所陳被告係屬正常防衛等語，自有誤會。
㈧、綜上所述，被告所辯上情，顯屬卸責之詞，並無可信。本案事證明確，被告上開傷害致重傷犯行，堪以認定。又本案待證事實已明（如前所述），則被告於本院前審聲請再傳訊證人高清諒作證（本院上訴卷第20頁），本院認已無必要，附此敘明。
三、按重傷害罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷害之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷害之結果，亦係刑法第277 條第2 項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪（最高法院59年台上字第1746號判決可資參照）。被告所為上情，係犯刑法第27
7 條第2 項後段之傷害致人重傷罪。又檢察官起訴時雖認被告係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，惟檢察官於原審業已當庭變更起訴法條為同條第2 項後段之普通傷害致人重傷罪（原審卷第106 頁），本院自無庸再予變更起訴法條。
再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨足參），被告辯護意旨雖以被告係先遭被害人丙○○攻擊等情，主張依刑法第59條減輕其刑（本院上更一卷第64頁），然此屬對於被告科刑審酌事項，而本院斟酌被告上開犯罪情節，難認有何情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條減輕其刑，附此敘明。
四、原判決關於被告部分，予以量處罪刑，固非無見。惟查：
㈠、證人高清諒警詢陳述，因與其於原審具結交互詰問陳述不符，應認有證據能力（如前所述），原判決誤認無證據能力（原判決第4 頁），自有未洽。
㈡、按刑法上之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920 號判例參照），本件被告對於上開被害人受有重傷之加重結果發生，究係主觀上有無預見或客觀上能否預見，原判決未於事實欄明確認定，亦有未合。
五、被告上訴意旨執前詞否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告與被害人發生衝突雖先遭被害人毆打，但雙方已遭拉開，被告卻以雙手猛推被害人胸部，使其重心不穩倒地而頭部受傷，造成被害人中度智能障礙（相當6 歲至9 歲之心智年齡）之重傷害，犯罪情節非輕，而犯後仍飾詞卸責，且未與被害人達成和解，及被告尚無其他曾受有期徒刑宣告之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、原判決關於丙○○部分，業已判決確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項後段，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
書記官 陳金卿附錄本判決論罪之法條：
刑法第277條第1、2項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。