臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第43號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 陳建誌律師
王叡齡律師上 訴 人即 被 告 乙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）義務辯護人 李衍志律師上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第90號中華民國95年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑捌年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
事 實
一、乙○○前於民國91年間犯恐嚇罪，經臺灣桃園地方法院92年度壢簡字第834 號判處有期徒刑4 月確定，又於92年11月犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第4997號判處有期徒刑4 月確定，合併應執行有期徒刑7 月，於93年11月23日執行完畢。又被告乙○○因有喝酒習慣，已達酒精依賴的診斷。其於94年5 月1 日21時19分所測得的酒精濃度為0.96MG/L。而酒精是屬於中樞神精抑制劑，症狀的嚴重度是與血中酒精濃度有關，其中存有相當的個人差異性，包括個人飲酒習慣、飲酒速度、喝酒時的情緒狀況等因素都會影響行為的表現。且其犯罪時間距酒測的時差約3 至4 小時，因此，推估其犯罪當時的酒精濃度應在1.00MG/L左右，根據身體酒精濃度與行為的表現，其步履是非常不穩的狀態，意識可能不甚清楚。其行為時已達到因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形的程度。甲○○則因認知模式單調、固著，行事缺乏計畫與統整，判斷力不足，易忽略有效訊息之選擇，在認知功能及事務之判斷及處理上有明顯缺陷，易受外界引導或影響，已達精神醫學上輕度至中度智能障礙，此外，亦無法清楚了解其行為後果及嚴重性，無法妥切處理自身事務，其行為時已達到因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形的程度。乙○○、甲○○及顏炎榮平日偶於高雄市○○區○○路○○○ 號前之加宏公園涼亭內一同飲酒，其等於94年5 月1 日下午5 時許，於鎮日飲酒之後，同在上開公園涼亭處；其間，乙○○及甲○○則因當日上午甲○○之乾妹被載走之事，而發生爭執，乙○○並將甲○○打傷，當時醉臥在旁之顏炎榮則起身勸架，乙○○、甲○○2 人因而不滿，主觀上對於顏炎榮雖無殺人之犯意，但人之胸部及後腰部，其內有重要致命之臟器，加以持續毆擊之傷害行為，客觀上應得預見被害人可能因此毆擊而受傷導致死亡之結果，竟主觀上未預見仍基於共同傷害人之身體之犯意聯絡，由乙○○以手、拳及持木棍毆打；甲○○則以手、拳及持木棍毆打等方式，輪番毆擊傷害顏炎榮之胸部、後腰部、頭部、臉部、雙手手臂等部位，2 人亦均以木棍毆打顏炎榮胸部及後腰部，致顏炎榮受有右前胸挫傷、兩側血胸及肋骨（右2 至4 前側）骨折、右後腰部挫傷、後腹腔出血、右後枕部挫裂傷、右側眼眶挫傷、右額部上方挫傷、兩側前臂挫傷、左臂外側挫傷、左額部挫傷等之傷害（右後枕部有5 公分裂傷、3 公分挫傷，右側眼眶2 ×1 公分、右額部上方0.5 公分，兩側前臂、左臂外側有3 ×4 公分，右前胸有2 ×2 公分，左額部有2 ×1公分、2 ×1 公分，後腰部右側7 ×2 公分條形刮痕）；乙○○及甲○○傷害顏炎榮後，因飲酒非少，不知顏炎榮受傷嚴重之情狀，而未逃離現場，即因高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所警察吳文瑞於當日下午6 時35分許，至加宏公園巡邏發現上情，立即呼叫支援警網，而於甲○○、乙○○正欲騎乘上開機車逃離時當場逮捕，現場並扣得傷害顏炎榮所用之木棍1 支。顏炎榮經送往高雄國軍左營醫院救治，於同日下午7 時50分許傷重急救罔效，以致因外傷性後腹腔出血及兩側血胸致出血性休克而死亡。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查本件證人即共犯甲○○、證人吳文瑞、陳同富、許淑玲等人於偵查中在檢察官前就被告乙○○、甲○○涉犯本件犯行均經具結後證述（見台灣高雄地方法院檢察署94年偵字第9321號卷，下稱偵查二卷，第26-29 頁、第8-9 頁及第25 -26頁、第100-101 頁、第101-102 頁），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，其中證人甲○○、證人吳文瑞、陳同富亦於審理中經被告行使對質詰問權，另被告2 人均捨棄對證人許淑玲之對質詰問權，從而其等之於偵查中在檢察官前所為陳述，均得為證據。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。本件證人即共犯甲○○、陳同富、許淑玲於警詢中之陳述，性質上屬傳聞證據，被告及辯護人於準備程序亦爭執上開證人警詢之證據能力，且證人許淑玲於本院未經當事人聲請傳喚到庭證述，另證人陳同富於原審到庭具結陳述，並經當事人及辯護人交互詰問探求案發情節，惟觀其所述內容與警詢大略相符，是其等警詢之陳述即無刑事訴訟法第159 條之2 之適用，依同法第159 條第1 項規定，自屬無證據能力。惟證人即共犯甲○○就共犯乙○○是否有傷害顏炎榮一節，於警詢陳述：顏炎榮被乙○○毆打的，我看到乙○○不知用何物打顏炎榮，並叫「起來、起來」等語（見偵查一卷第36-37 頁），嗣於原審審理時具結翻異前供，證稱：不知道乙○○有無打死者，死者來找我們時，我沒有看到乙○○打死者，我有看到有人拿木棍打死者，不是乙○○打的，當時太暗看不清楚等語（見原審第二卷第92-99 頁、第111 頁），其前後陳述已有不同。本院審酌證人甲○○之認知模式較為單調，於客觀上甫案發時應較無戒心，且緊臨案發時間後即作陳述，其思維較直接並與事實相近。另於原審審理時經訊以：你於偵訊時多次表示被告乙○○有打顏炎榮，是否實在？）如果我這樣說，被告乙○○會找我麻煩等詞（見原審卷第二卷第95頁），是其於審理時翻供亦非無因；況在派出所作完筆錄後，甲○○即叫被告乙○○幫忙扛罪，被告乙○○亦同意扛罪，並以甲○○給付新台幣20萬元為條件，此已據其二人於原審準備程序時陳稱屬實（見原審卷第一卷第44頁）。由上觀之，證人甲○○於原審翻異前詞，亦可想見。準此，自以證人甲○○於先前警詢之陳述較具有可信性，且係證明被告乙○○犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於原審及本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），除被告與辯護人均爭執證人許淑玲、陳同富警詢之陳述屬審判外陳述，無證據能力外，就其餘本件卷附其他具有傳聞證據性質之證據，於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
四、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。是以，臺灣高雄地方法院檢察署委請法務部法醫研究所對被害人顏炎榮之死因進行鑑定，該所所為之（94）醫鑑字第0764號鑑定書1 份（見相驗卷第21頁）及原審法院委請高雄醫學大學附設中和紀念醫院對被告甲○○所為精神鑑定報告1 份（見原審第一卷第159-165 頁），自得作為證據。
五、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、鑑定驗斷書、相驗屍體報告書、臺灣高雄地方法院檢察署驗斷書、勘（相）驗筆錄、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查報告，均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認上開傷害致死犯行，被告乙○○辯稱：案發前伊有喝酒，被查獲時測得酒精濃度千分之0.96，所以當時伊意識狀態可能是呆滯，根本無能力毆被害人，而被告甲○○對事情判斷能力較低，他的警詢筆錄不可作為判斷基礎，他所說「都是你害的」與本案無關。被告甲○○辯稱：我騎車要回家遇到警察，警察要抓我，我沒有打被害人，也沒有拿棍子打被害人云云。另被告甲○○及乙○○於原審審理中亦均辯稱：其等曾於前揭時日下午4 時許，同往KTV 唱歌、喝酒，後來2 人不知如何回至上開涼亭處，亦不知其等曾否與被害人顏炎榮發生衝突，至被害人如何受傷、死亡，其等2 人均不知情云云（見原審第一卷第196 頁）。惟查：
㈠被告甲○○於偵查中即坦認：當警察來時，因我有打被害人
顏炎榮，使他受傷，但顏炎榮會死，我是怕乙○○把事情推給我扛，所以想離開上開涼亭處，但被害人非我打死，我只有打被害人肩膀，但乙○○打被害人較大力，我覺得被害人的死是乙○○造成的（見偵查二卷第47頁）；又稱：我有持木棍打被害人後背3 、4 下，係在草堆旁打被害人，當時僅有我與乙○○在場，我是用木棍打被害人，也有用手打被害人，當時是要叫被害人起來，要載被害人回家，因被害人在那邊睡了很久（見偵查二卷第73頁）；嗣於原審審理時亦供承：我沒有殺人，我用手打顏炎榮背部，我跟他沒冤仇，除了背部外，沒有打其他部位，不知打被害人幾下（見原審卷第一卷第18頁）；我有用拳頭攻擊被害人（見原審卷第一卷第43頁）；我有跟死者（即被害人）打架（見原審卷第一卷第141 頁）；足見被告甲○○確有以手、拳頭及木棍毆打被害人。又關於被告乙○○亦有毆打被害人顏炎榮之事實，則經證人即共同被告甲○○在警詢時供證：被害人顏炎榮醉倒於地，我見被告乙○○不知用何物打被害人並叫著說：「起來、起來」，要叫被害人起來，但被害人並未起身（見相驗卷第36頁）；嗣於偵查中又具結證述：被告乙○○有打死者（即被害人），死者（即被害人）被人家用木棍打背部，且被告乙○○用木棍打被害人等詞（見偵查二卷第27～29頁）；雖證人甲○○於原審審理時證稱：被告乙○○確實有叫被害人起來要載被害人回去，但被害人喝醉酒都沒有起來，我有看到有人用木棍打被害人，但不是乙○○打的，當時暗暗的看不清楚，（又問：你於偵訊時多次表示被告乙○○有打顏炎榮，是否實在？）如果我這樣說，被告乙○○會找我麻煩等詞（見原審卷第二卷第95頁）；足見其於審理中之證詞，無非恐遭乙○○之不利，或因被告乙○○願意扛罪，而為迴護被告乙○○之詞，委無可採。準此，被告乙○○應有以手、拳頭及持木棍毆打被害人顏炎榮之行為至為灼然。此外復有被告乙○○持以行兇之木棍1 支扣案可稽，而被害人顏炎榮確因本案被告甲○○、乙○○2 人共同毆擊之傷害行為，而使被害人受有外傷性後腹腔和胸腔出血休克等之傷害，且因此傷重不治死亡一情，亦據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗屬實，並製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所鑑定書等各1 份附卷足據（見相驗卷第
2 、12～19、21～27、68頁）。㈡又被害人顏炎榮係因外傷性後腹腔和胸腔出血休克死亡之事
實，有前述臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書及法務部法醫研究所鑑定書記載明確，而被害人因上開毆擊致受有：右後枕部有5 公分裂傷、3 公分挫傷，右側眼眶2 ×1 公分、右額部上方0.5 公分，兩側前臂、左臂外側有3 ×4 公分，右前胸有2 ×2 公分，左額部有2 ×1 公分、2 ×1 公分，後腰部右側（條形）7 ×2 公分刮痕，此有法務部法醫研究所鑑定書就外傷情形之記載可據（見相驗卷第24～25頁），顯見被害人之前胸及後腰部均確有受傷無訛；再經解剖被害人屍體後，見及被害人有兩側肋膜腔有血性積液于右側約500 公撮，左側約600 公撮，腹腔內有後腹腔出血3000公撮，胸部肋骨骨折于右2 至4 前側（見相驗卷第25頁）；復就病理檢查結果：以被害人出血性休克，源于後腹腔鈍性出血（約3000公撮），兩側血胸（右側500 公撮，左側600 公撮）及肋骨骨折（右2 至4 前側）等情（見相驗卷第25-1頁），且以被害人死因為外傷性後腹腔出血（約3000公撮）及兩側血胸（右約500 公撮，左約600 公撮）致出血性休克死亡，致命外傷應屬于鈍性傷（有可能是鈍器造成），死者（即被害人）生前有明顯飲用酒精性飲料，死亡方式應屬他殺，由此推論死者的致命外傷在腹部和胸部，尤其右後腰部的傷有可能源于較寬之鈍器或倒地後遭鈍物碰壓到造成，至于其他外傷並非致死原因，宜配合現場調查再決定造成鈍性兇器等情（見相驗卷第25～26頁），此均有法務部法醫研究所鑑定書在卷可憑，則由上開鑑定可知被害人前胸及後腰部所受之傷害確屬致命之傷害無誤。又依法務部法醫研究所關於本案之鑑定人孫家棟在原審審理時到庭鑑定稱：被害人主要死因係後腹腔出血3000公撮，血胸亦是原因，被害人死因係鈍性傷，主要由鈍器所造成的傷害，依後腰部（條形）7 ×
2 公分刮痕之傷害係由鈍器造成的傷害（見原審卷第二卷第
38 頁） ，該等後腰部之傷害，有可能係機車在被害人倒地時直接撞擊而造成，亦可能以6 公分木棍寬之木棍毆打被害人，因皮膚有彈性，故可能造成7 公分之刮痕（即後腰部之傷痕），且鑑認或可能持當庭所提示之扣案木棍直接打擊死者身上，又被害人右側之血胸係因右側前胸外傷所致，左側血胸則因右後腰部外傷所致，因右後腰部之外傷靠近中央，所以可能造成左側的血胸，又右側前胸之外傷不像係機車撞擊所致，較像是鈍器所傷，所謂鈍器有可能是木棍，後腰部的外傷有可能係木棍或機車撞擊所致，但其判斷上比較傾向於是木棍所傷，因為表皮有刮痕等詞（見原審卷第二卷第38～41頁），足見被害人之致命傷害確係源自於木棍毆打後腰部及右側前胸所致。
㈢扣案之木棍經原審法院勘驗結果：係方形實心木棍，質地堅
硬，全支木棍長約83公分、木棍方徑周長不一，約於20公分至21公分之間，其一端內徑長約5 至6 公分，另一端內徑長約3 至5 公分，有勘驗筆錄可據（見原審卷第一卷第194 頁）；且該木棍並經被害人死因鑑定人孫家棟於審理時鑑認可能為行兇傷害之凶器；而上開木棍確實在案發現場被查扣，此除有木棍扣案外，並有現場器物勘察示意圖（見警方勘察卷第8 頁）及木棍（見警方勘察卷第18頁之編號24照片中央下方處所見木棍即扣案之木棍，以及同卷第37頁之編號75照片右方涼亭旁之地上即見扣案之木棍）等在卷可證，顯見在案發現場確有被告2 人持以毆打被害人之木棍。至上開木棍雖未採得被告乙○○或被害人之任何DNA 等跡證，然此亦據鑑定人孫家棟於審理中鑑稱：因死者有穿衣服，如果拿木棍毆打死者，有可能不會沾染上血跡等詞（見原審卷第二卷第40頁），且高雄市政府警察局鑑識中心之鑑定人王喬立亦於原審證稱：本案木棍上雖留有皮屑，應是無碰觸或留下的皮屑量不足，所以才會驗不出DNA 之型別（見原審卷第二卷第83頁），足見該等木棍上縱未能採得被告甲○○、乙○○或被害人顏炎榮之DNA 跡證，然由前述各項事實及證據所證，亦不能推翻該木棍仍係被告甲○○、乙○○2 人傷害時所持用之兇器，自無法為有利於被告甲○○、乙○○之認定。
㈣又被告乙○○指甲上採得混合型別之DNA ，而排除乙○○自
身所具之型別後，其餘外來之DNA 型別與被害人DNA 之型別相符，此有高雄市政府警察局鑑驗書附卷可考（見警方勘察卷第7 頁），且證人即高雄市政府警察局刑事鑑識中心人員林堅瑢於原審審理時證稱：所謂混合型別（之DNA） 是指兩人以上之DNA 成份，本案被告乙○○指甲上之DNA ，排除乙○○指甲上必有乙○○自身之DNA 成分後，係被害人DNA 的機率較高等語（見原審卷第二卷第54頁），則由被告乙○○指甲內竟含有被害人DNA 成分存在，足見被告乙○○確與被害人有身軀、肉體上之接觸至明，由此亦可佐證被告乙○○必係於毆打被害人之際，致在其指甲上殘留被害人之DNA 存在。
㈤被告二人雖稱本件係他人在上開涼亭毆打被害人，或稱被害
人係遭他人在別處毆打後再移置於上開涼亭等語。惟在94年
5 月1 日案發當日下午4 時許，僅有被告甲○○、乙○○2人在上開涼亭處相互爭吵，且當時被害人躺在涼亭椅子上，並無受傷之情形，我見及被告2 人時僅相隔3 、4 公尺，與被害人亦僅距約3 、4 公尺等語，已據證人即於該時間路過該涼亭旁之陳同富於原審審理時證述綦詳（見原審卷第二卷第43頁、第45頁）。又被告2 人自雜菜KTV 返回上開公園涼亭之時起，至警察巡邏至該處發現本案之前為止，均祇有被告2 人與被害人，並無他人在場之事實，亦據被告甲○○於偵查中均供認明確（見偵查二卷第27、73頁），且在原審審理時亦結證稱：下午4 、5 點我載被告乙○○去公園涼亭，直到警察來之前，公園內只有我與乙○○，沒有其他人在場屬實（見原審卷第二卷第96頁）。可知證人陳同富見及被害人時，被害人尚未受有任何傷害，且被告2 人自雜菜KTV 返回上開公園涼亭後，以至警察巡邏查獲之前，均僅有被告2人在上開涼亭現場無誤。而證人即查獲本案警察吳文瑞於原審審理時證述：我發現涼亭內有被害人躺在地上呻吟，且見被害人頭部有撕裂傷見骨，並流出濃濃的血漿，當時血未凝固等語（見原審卷第二卷第57、58、60頁），可知被害人於警察到場查獲前不久甫受有前揭傷害，以致非但仍在呻吟，甚且連同頭部傷口之血液尚未凝固；證人吳文瑞於原審審理中另證稱：其至現場時除被告2 人外，附近均未見有其他人在場（見原審卷第二卷第60頁）。綜上情節，則自證人陳同富到場時，僅見被告2 人與被害人在上開涼亭現場；被告甲○○又自承其與被告乙○○返回前開涼亭後，以至警員巡邏至現場查獲之前為止，均祇有被告2 人與被害人在場，並無他人在場；證人吳文瑞亦證稱：我查見被害人受傷呻吟流血中時，亦祇發現被告2 人在該涼亭現場處；顯知該案發前在該涼亭處每每均祇見得被告2 人與被害人同在該地，而且由查獲警察查得被害人呻吟且傷口仍流血之情形，益徵被害人係在警察到場前不久甫遭傷害，而查獲當場又僅被告2 人，其間，又無任何其他之第三人在場，依經驗法則研判，應可確定是被告2 人傷害被害人，應可認定。再者，本件被害人於警察發現時，非但仍在呻吟，甚且連同頭部傷口之血液尚未凝固，業如前述，則如果被害人係遭他人在別處毆打後再移置於上開涼亭，則因其血液尚未凝固，則在移置途中必有血液流出而滴落地面，惟在警察採證過程中，並未發現此種現象，此有現場勘察報告可參，是被告2 人此部分所辯，亦非可採。
㈥又被告2 人於警察吳文瑞查悉被害人受傷，並詢問被告2 人
時，被告2 人急欲騎乘機車離開現場，而為警察所制止，並於呼叫支援警網後，逮捕被告2 人等情，亦據證人即警察吳文瑞於審理時證實在卷（見原審卷第二卷第57、58、59頁）；且證人吳文瑞更於偵訊時證稱：詢問他們2 人時，甲○○講說「建昌，我會被你害死」2 、3 次，甲○○、乙○○2人神情慌張，還想要離開現場（見偵查二卷第100 頁）；則由被告2 人於警察在現場查獲犯行時，若非畏罪，又何須於警察發現被害人受傷倒地呻吟時，棄置友人於不顧，神情慌張且急欲逃離現場，顯見其等確實涉有本案犯行，致有畏罪心虛之舉。再自被告甲○○於遭警查獲時，一再對被告乙○○聲稱：「我會被你害死」一詞，被告乙○○則未發一語，僅兩眼瞪視被告甲○○之情狀，此有證人吳文瑞於原審審理時證述甚明（見原審卷第二卷第59、60頁），被告2 人上開舉止，依社會生活定則判斷，無非係面對其等共同傷害被害人之犯行被警發現後，被告甲○○對於與被告乙○○共同傷害被害人之行為，因遭查獲，產生抱怨之詞語，而被告乙○○則不知所措，以致有此等反應；至於其等辯稱：係因被告乙○○之友人將被告甲○○之女性友人（乾妹妹）帶離涼亭之聚會處，以致被告甲○○向被告乙○○抱怨稱：「都是你害的」云云（被告甲○○：見相驗卷第3 頁反面，被告乙○○：見相驗卷第4 頁、偵卷第8 頁），此固據證人陳同富於原審審理時證稱：「（問：被告甲○○表示『都是你害的』，被告乙○○如何回應？）被告乙○○都沒回應，只是被告甲○○一直罵被告乙○○」等語（見本院上訴卷第二卷第47頁），然證人陳同富見及被告2 人之時間係當日下午4 時許，而警察查獲本案之時點則為當日下午6 時35分許，二者時點相距有2 個多小時，已知被告甲○○對被告乙○○雖曾為相似之話語，然其所以為此言詞之背景事件，應已互異；況於警察吳文瑞查獲本案之際，被告甲○○豈有可能持續2 個多小時仍在當時斤斤計較於其女性友人（乾妹妹）被他人帶走之事，足知證人陳同富見及被告2 人時，被告甲○○對於被告乙○○所為之抱怨言詞，應與警察吳文瑞到場時，被告甲○○所為抱怨言詞之意義，截然不同，是警察吳文瑞查獲本案時，被告甲○○之抱怨「會被你害死」等詞，顯係針對其等傷害被害人之事遭警查獲，東窗事發所致，應屬明確，且此亦得佐證被告2 人之傷害犯行。
㈦又關於被告2 人傷害被害人原因，被告甲○○在警詢中雖稱
：係因被告乙○○要叫被害人起來，載被害人回家，但被害人不起來所致等語。惟當日被告甲○○因其乾妹妹被載走之事，而與被告乙○○發生爭執，並遭被告打傷之事實，業經被告甲○○及乙○○陳明在卷（聲羈卷第9 頁、第11頁、偵查卷第34頁），且證人吳文瑞在偵查中也證稱：我發現被告甲○○時，他的手有受傷等語（偵查卷第34頁、第36頁）；其等雖均稱：當時被害人已醉倒在旁，惟參酌被害人所受之傷，則遍及胸部、後腰部、頭部、臉部、雙手手臂等部位，衡情，如果當時被害人已醉得不省人事，而任令被告二人毆打，則其傷勢似無遍及胸部、後腰部、頭部、臉部、雙手手臂等部位之可能，足見當時應係被告2 人爭執，被害人在旁在勸架，引起被告2 人不滿，而以毆打成傷致死。
㈧被告2 人雖無殺害被害人顏炎榮之犯意，然竟以手、拳頭，
甚至木棍及機車等器物輪番毆擊已醉倒於地之被害人胸部及後腰部，而人之胸部及後腰部，其內有重要致命之臟器，對於如此持續毆擊之傷害行為，衡諸常情，客觀上應得預見被害人可能因此毆擊而死亡；況被害人之後腹腔及胸部確實於遭被告2 人多次毆擊後，致受鈍性傷致使上開部位內出血，並終因出血過量休克死亡之事實，已如前述，是以被害人之死亡，與被告2 人持續之傷害行為，自具有因果關係。故被害人可能因遭持續毆擊胸部、後腰部導致內出血死亡，客觀上亦應為被告2 人施行傷害犯行時所能預見。
㈨綜上所述，本件被告2 人傷害致死之犯行已無疑議，事證明
確，被告2 人前揭所辯，均無非事後卸責之詞，委無可信，被告2 人共同傷害被害人致死之犯行堪以認定。
㈩又被告甲○○雖曾供述被告乙○○有以騎機車撞擊被害人，
惟其於審理中已改稱並未見到被建昌以機車撞擊被害人；而證人孫家棟在原審審理中也證稱：被害人後腰部的外傷有可能係木棍或機車撞擊所致，但其判斷上比較傾向於是木棍所傷，因為表皮有刮痕等詞（見原審卷第二卷第38～41頁）；復參酌被害人之上衣均未見有遭輪胎撞擊後之胎痕存在，此有相片可參（勘察報告卷第66至67頁），足見被告甲○○此部分，應非事實。而此部分之不實在，則不影響其餘陳述之可信性，附此敘明。
二、查被告甲○○、乙○○行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。
經查：㈠刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。足見修正後之要件較為嚴格。㈡被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，足見修正後之要件亦較為嚴格。㈢被告2 人行為後，被告2 人所犯傷害致死罪，法定本刑為無期徒刑或7 年以上，被告2 人行為時在舊刑法，依修正前刑法第65條第2 項規定：無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，修正後刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。經比較新舊法結果，舊法較有利被告，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用舊刑法第65條第2項規定減輕之。是本件經整體比較結果，均應適用修正前刑法第28條、第47條、第65條第2 項規定，附此敘明。
三、論罪部分：㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第277 條第2 項之
傷害致人於死罪。公訴人雖認被告二人係犯同法第271 條第
1 項之殺人罪。惟「殺人罪與傷害致人於死罪，其區別之標準，固在犯罪行為人之犯意以為斷，惟認定犯意，則應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。」（最高法院70年度台上字第6183號判決參照），「殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以有無殺意為斷，至被害人受傷之多寡，是否為致命之部位，以及加害人所用之兇器如何？有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別殺傷之絕對標準。」（最高法院71年度台上字第756 號判決參照），「殺人必有其動機或原因，而殺人與傷害人致死之區別，端視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意參考資料。」（最高法院76年度台上字第5104號判決參照），「刑法上殺人與傷害致死之區別，視加害人於下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。」（最高法院94年度台上字第412號判決參照）。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決參照）。本件被告2 人是否有殺害被害人之犯意？本院審酌被告2人均與被害人認識，且常在一起喝酒；且當日係因被告2 人先行爭執，被害人在旁勸架，被告2 人雖因此有所不滿，但究難謂被告2 人因此對被害人發生殺意；況依上開法務部法醫研究所之鑑定書所載，被害人所受之傷處甚多，然多屬皮肉之表面傷害，致死之傷害則僅在後腰部及胸部之內出血所致，已如前述，足見被告2 人原應無殺害被害人之意思至明；否則，下手之際，在多處傷害不可能僅呈現表皮之傷害，至於被害人後腰部及胸部所受之鈍性傷，則無非被告2 人在輪番多次毆打被害人時，或源於自身酒意，使其間或有不知輕重之舉動所致，尚難逕認其等即係為殺害被害人所為；再者，於案發現場，並發現有剪刀、小刀、瑞士刀（被告乙○○所攜帶）及破酒瓶等銳器，此有案發現場照片以及查得被告乙○○確有攜帶瑞士刀可據（見警方勘察卷第23、38、41、42頁及警方勘察卷第3 頁之勘察報告，相驗卷第51、54頁），然均無證據證明被告等曾有使用該等銳器攻擊被害人，益見被告等確無殺死被害人之犯意，倘被告2 人有殺人犯意，逕持現場可見之上開銳器，即足以輕易達到殺害被害人之目的，又何須費力周折以手、拳頭、木棍等物胡亂毆擊；則自被告2 人之動機以觀，自難謂有殺害被害人之犯意；再由被害人受傷部位多屬表面之皮肉傷害，且致命之後腰部及胸部又均為內出血之鈍性傷等情狀，亦無法逕認被告2 人有對被害人重下殺手之犯意，且被害人因傷致死係內出血休克所致，亦非因於銳器殺傷之出血；復參酌被告2 人於行為時，或因智能障礙，或因長期飲酒，而達到因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形的程度，在此情況下，亦難認其2 人有殺人之直接或間接故意存在，是揆之前揭最高法院判決意旨，本院認被告2 人以手、拳頭、木棍及機車毆擊被害人所犯應僅屬傷害犯行，且被告2 人對於被害人竟因此毆擊致內出血休克死亡一節，依上開所述，衡情亦無預見其發生，且其發生不違背本意之情形。雖被害人因此毆擊終致死亡，亦無非係傷害致被害人於死之結果，自不構成殺人犯行，是公訴人起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告2 人就上開傷害致死犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告2 人多次以手、拳頭、木棍、機車等物傷害被害人之犯行，係時間密接下所為之行為，各行為之獨立性極為薄弱，所侵害為同一法益，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，係屬接續犯，而為實質上一罪，應逕依傷害行為發生被害人死亡之加重結果論處，併此敘明。
㈡又被告甲○○之認知模式單調、固著，行事缺乏計畫與統整
，判斷力不足，易忽略有效訊息之選擇，在認知功能及事務之判斷及處理上有明顯缺陷，易受外界引導或影響，已達精神醫學上輕度至中度智能障礙，此外，亦無法清楚了解其行為後果及嚴重性，無法妥切處理自身事務，已達精神耗弱之程度，屬精神耗弱之人，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定屬實，此有該院95年2 月2 日高醫附秘字第0950000280號函及所附精神鑑定報告書1 份在卷可參（見原審卷第一卷第160 ～165 頁），按本鑑定書係作成刑法修正前，而仍使用「精神耗弱」之用語，惟本院參酌本次刑法修正時，刑法第19條之用語雖有所修正，惟依其立法意旨乃認所謂「心神喪失」或「精神耗弱」之用語不明，且為配合醫學上用語而加以修正，而高雄醫學大學附設中和紀念醫院在鑑定過程中，既已就被告甲○○之各項檢查報告、過去學業紀錄、精神科醫師及社會工作師與被告甲○○之家屬、里長面談紀錄而完成，足見已就心理面及生理面予以考量，而符合修正後之已達到因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形的程度，應依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑。至被告乙○○於案發後為警查獲時，精神狀況雖有點恍惚，但回答問題正常，並答稱被害人係自行從椅子上摔倒，當時沒有注意被告乙○○身上有無酒味，因為被告2 人想離開現場，我就趕快呼叫線上警網到場處理，至被告甲○○當時精神狀況很正常，但一直對被告乙○○說：會被被告乙○○害死（即台語：「我會被你害死」），被告乙○○沒有講話，但兩眼瞪著被告甲○○等情，雖據證人吳文瑞於原審審理時證述綦詳（見原審卷第二卷第58、59、60頁）。惟被告乙○○則主張其當時因喝酒而醉得不省人事，而經本院將其送往高雄市立凱旋醫院作精神鑑定，該院依據門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得資料，認被告乙○○並無明顯精神症狀，其智力為88，屬邊緣性智力狀態，尚未達「智能不足」之程度。然因其喝酒習慣，依據DSM-IV診斷，已達酒精依賴的診斷。依其於94年5 月1 日21時19分所測得的酒精濃度為0.96MG/L。酒精是屬於中樞神精抑制劑，症狀的嚴重度是與血中酒精濃度有關，其中存有相當的個人差異性，包括個人飲酒習慣、飲酒速度、喝酒時的情緒狀況等因素都會影響行為的表現。而其犯罪間距酒測的時差約3 至4 小時，因此，推估其犯罪當時的酒精濃度應在1.00MG/L左右，根據身體酒精濃度與行為的表現，其步履是非常不穩的狀態，意識可能不甚清楚。所以，被告乙○○表示犯罪當時醉得不省人事，醒來就在派出所，依酒精濃度來推估，此句話的可信度，故其行為時已達到因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形的程度，有該院96年1
0 月26日函所附之精神鑑定書可參（本院上更㈠卷㈡第1 至
8 頁），且本件既經專業醫師鑑定，復有酒精測試報告可參，而證人吳文瑞則稱當時救人為先，並未注意被告乙○○有無飲酒，可見應以前開鑑定報告為可採，是被告乙○○亦應依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑。又被告2 人行為後，
94 年2月2 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，而被告所犯傷害致死罪，法定本刑為無期徒刑或7 年以上，被告行為時在舊刑法，依修正前刑法第65條第2 項規定：無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，修正後刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。經比較新舊法結果，舊法較有利被告，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用舊刑法第65條第2 項規定減輕之。
㈢被告乙○○前於91年間犯恐嚇罪，經臺灣桃園地方法院92年
度壢簡字第834 號判處有期徒刑4 月確定，另於92年犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第4997號判處有期徒刑4 月確定，合併應執行有期徒刑7 月，於93年11月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，則其於執行完畢後5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並就法定刑有期徒刑部分，加重其刑，就法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。其犯罪同時有加重及減輕情形，應先加後減。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟：㈠認被告乙○○行為時未達於因喝酒產生之精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形的程度，尚有未洽。㈡又加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所為規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生為要件，而此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第308 條、第310 條第1 款規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內加以說明，方足以資論罪科刑（最高法院86年度台上字第4110號判決參照）。原判決固於理由中詳細說明被告2 人所犯傷害致死之要件，惟於事實欄則未載明及認定此構成要件事實，亦有違誤。㈢刑法第277 條第2 項傷害致人於死罪係加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，倘行為人主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，自屬故意之範圍（最高法院87年度台上字第4224 號 判決參照）。原判決於『理由一、㈧』部分，竟謂：「是以被害人之死亡，客觀上與被告2 人之傷害行為，自具因果關係；且主觀上，被害人之死亡，應非被告等施行傷害犯行時所不能預見」（見原判決第10頁），似認被告2 人對被害人實行傷害行為時，主觀上就被害人之死亡應能預見；果如此，被告2 人自有不確定之殺人故意，則原判決主文、事實及理由即有矛盾，是原判決此部分亦有違誤。被告2人上訴意旨，否認有傷害被害人致死之犯行，檢察官上訴意旨以原判決僅論以傷害致死，而未依殺人罪論處等情，指摘原判決不當，雖均為無理由；惟其主張原判決量刑過輕部分，則為有理由，且原判決亦有上述之瑕疵，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告2 人緣於不滿被害人勸架原因，竟傷害被害人致死，侵害他人之生命法益，情節非輕，手段惡劣，且所生實害亦鉅，而被告2 人犯罪後或避重就輕、多所掩飾，或全盤否認犯行，態度不佳，行為時之精神狀態，及其迄今猶未與被害人家屬達成和解，及被告乙○○有多次前科等一切情狀，仍如原審各量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。又被告甲○○及乙○○所犯本案之罪刑，雖因智能障礙或飲酒而達到因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低情形的程度，惟被告甲○○無法妥切處理自身事務，又有酒精濫用之情事，為避免重覆觸法，應設立監護人，並戒除個案酒精使用，及轉介適當保護性機構安置復健，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定書之建議可佐（見原審卷第165 頁），及另被告乙○○亦有長期飲酒習慣，為免其喝酒行為致使社會困擾，甚而觸犯法律，有必要積極治療被告乙○○之飲酒行為，惟因被告乙○○並無戒酒意願，其家屬亦無法實質監督被告乙○○，因此，應施以酒精勒戒及監護處分，有高雄市立凱旋醫院之鑑定書建議可參（本院上更㈠卷㈡第8 頁），本院審酌前開建議確屬適當，爰依刑法第87條第2 項、第
3 項之規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年，以資矯治（被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法第87條第3項規定施以監護處分期間為5 年，而修正前刑法第87條第3項規定施以監護處分期間為3 年以下，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第87條第3 項之規定）。至扣案之木棍1 支，雖係被告2 人傷害被害人之工具，然被告2 人均否認該木棍係其等所有，又無證據證明該木棍是被告2 人所有，依法自不得為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第277 條第
2 項前段、第19條第2 項、修正前刑法第28條、第47條、第65條第2 項、第87條第2 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 趙文淵法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
書記官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。