臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第73號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現於臺灣岩灣技能訓練所執行中
寄押臺灣高雄第二監獄）甲○○共 同指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3593號中華民國95年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9878號，併案審理案號：95年度毒偵字第1392號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部份均撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗後淨重零點貳柒公克，空包裝總重零點肆捌公克）、伍拾參包（合計驗後淨重參柒點零肆公克，空包裝總重壹貳點肆公克）、柒包（其中標示為HR＋者陸包，合計驗後淨重參點捌玖公克，空包裝總重壹點玖伍公克；另經標示1 者壹包，驗後淨重參點參參公克，空包裝重零點參捌公克）、摻含海洛因成分之塑膠鏟管伍支，均沒收銷燬之；以塑膠鏟管綁上繩子之自製磅秤壹組沒收之。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗後淨重零點貳柒公克，空包裝總重零點肆捌公克）、伍拾參包（合計驗後淨重參柒點零肆公克，空包裝總重壹貳點肆公克）、柒包（其中標示為HR＋者陸包，合計驗後淨重參點捌玖公克，空包裝總重壹點玖伍公克；另經標示1 者壹包，驗後淨重參點參參公克，空包裝重零點參捌公克）、摻含海洛因成分之塑膠鏟管伍支，均沒收銷燬之；以塑膠鏟管綁上繩子之自製磅秤壹組沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國91年間因違反能源管理法案件，經本院以91年度上訴字第112號判決判處有期徒刑8月確定，92年3月4日入監執行，於92年10月31日因縮短刑期執行完畢出監。乙○○與甲○○明知海洛因經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得擅自販賣或持有，竟均意圖牟利，共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，各出資新台幣（下同）9 萬元，合計18萬元，推由乙○○於94年4 月26日在高雄市前鎮區某處，向綽號「阿忠」姓名年籍不詳之成年男子，購入重量約
1 兩（即37.5公克）之海洛因，並於返回其二人位於高雄市○○區○○街○○號8 樓之租屋處後，由乙○○、甲○○以其等所有自製磅秤（即以塑膠鏟子綁上繩子）作為盛量工具，將海洛因分裝小包後藏於上址，伺機販賣。嗣經警於94年4月27日下午3 時許持搜索票前往上址搜索，並於乙○○身上及其位於上址二樓前房之房間各查獲第一級毒品海洛因1 包（合計驗後淨重0.27公克，空包裝總重0. 48 公克），於甲○○身上查獲第一級毒品海洛因53包（合計驗後淨重37.04公克，空包裝總重12.40 公克），另於上址一樓客廳查獲第一級毒品海洛因7 包（其中標示為HR＋者6 包，合計驗後淨重3.89公克，空包裝總重1.95公克；另經標示1 者1 包，驗後淨重3. 33 公克，空包裝重0.38公克）、摻含有海洛因成分之塑膠鏟管2 支、摻含有海洛因成分之殘渣袋9 個，於上址二樓查獲殘渣袋10個、以塑膠鏟管綁上繩子之自製磅秤1組、塑膠鏟管3 支，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：
一、卷附搜索扣押證明筆錄（收據）及扣押物品目錄清單均屬公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4第1款規定，得為證據。
二、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院對扣案物品所為毒品反應檢驗報告，係承辦法官依刑事訴訟法第198 條規定囑託所為之鑑定，並由鑑定人依刑事訴訟法第206 條第1 項規定出具鑑定報告，係屬同法第159 條第1 項所謂「法律另有規定」之範疇，自得作為證據。
三、卷附法務部調查局所出具之毒品鑑定通知書，性質上是屬於刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第
1 項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
乙、實體事項：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚未到庭，據其於原審辯稱：扣案毒品是供施用而已，無販毒意思云云。上訴人即被告乙○○（下稱被告）則不否認員警有於94年4 月
27 日 下午3 時許，至其位於高雄市○○區○○街○○巷○ 號與甲○○合租之住所搜索，並於其身上及其位於上址二樓前房之房間各查獲第一級毒品海洛因1 包（合計2 包，驗後淨重0.27公克，空包裝總重0.48公克），且於甲○○身上查獲第一級毒品海洛因53包（合計驗後淨重37.0 4公克，空包裝總重12 .40 公 克），另於上址一樓客廳查獲第一級毒品海洛因7 包（其中標示為HR＋者6 包，合計驗後淨重3.89公克，空包裝總重1.95公克；另經標示1 者1 包，驗後淨重3.33公克，空包裝重0.38公克）、摻含有海洛因成分之塑膠鏟管
2 支、摻含有海洛因成分之殘渣袋9 個，於上址二樓查獲殘渣袋10個、以塑膠鏟管綁上繩子之自製磅秤1 組、塑膠鏟管
3 支之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開查扣之毒品係其與甲○○合資購入供施用而已，一半資金來自工作所得，一半是賭博贏錢而來，沒有販賣毒品之意思，辯護人亦以：本件並未查獲任何被告意圖販賣毒品之對象及售價，或以何方法售賣、交付毒品等等，不能單憑查獲被告持有毒品之數量較多，而認為非供己施用：公訴人舉為證明被告「意圖販賣」之證據其中之「自製磅秤1組」，實係塑膠吸管中間綁上一條繩子而已，屬於僅能簡略秤量二邊物品是否等量，而無法度秤重量之最簡易之秤量工具，不足憑以證明係被告作為秤量毒品份量之工具。而警方於乙○○住處查扣得之摻含有海洛因成分之塑膠鏟管2 支、摻含有海洛因成分之殘渣袋9 個、殘渣袋10個，亦僅能證明被告有分裝第一級毒品海洛因為數小袋之事實，亦無法認定與販賣毒品或意圖販賣毒品有關等語，以為置辯。
二、經查：
Ⅰ、被告2人於上揭時地被警察查獲之海洛因毒品計有62 包，總重量計為毛重44點53公克，此有法務部調查局調壹字第220020229 、000000000 、000000000 號鑑定通知書3 份在卷可憑，（94年偵字第9878號卷第63、68、84頁），又員警於94年4 月27日下午3 時許持搜索票前往乙○○、甲○○位於高雄市○○區○○街○○號8 樓之租屋處搜索，並查獲第一級毒品海洛因62包（其中於乙○○身上及其2 樓房間查獲者各1包，合計驗後淨重0.27公克，空包裝總重0.48公克；其中於甲○○身上查獲者53包，合計驗後淨重37.04 公克，空包裝總重12.4 0公克；其餘7 包中標示為HR＋者6 包，合計驗後淨重3.89公克，空包裝總重1.95公克；另標示為1 者1 包，驗後淨重3.33公克，空包裝重0.38公克）、摻含有海洛因成分之塑膠鏟管2 支、摻含有海洛因成分之殘渣袋9 個、殘渣袋10個、以塑膠鏟管綁上繩子之自製磅秤1 組、塑膠鏟管3支之事實，業據證人即員警黃學揮於原審到庭證稱：「…我們在1 樓門口查獲乙○○，他手上持有1 包，到樓上查緝時，在甲○○身上查到50幾包（即53包），其他在場人身上沒有查獲毒品，但有毒品被丟在地上…」、「搜索時屋內除警察外尚有5 、6 人」、「…被告二人說毒品是他們共同持有…」等語（見原審卷第196 頁、第197 頁），並有搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表3 份可稽（高雄市政府警察局前鎮分局偵查卷第28、31-33 頁）。而前開扣案海洛因經送鑑驗結果，確均含第一級第六項毒品海洛因成分無誤，有94年
6 月17日法務部調查局調科壹字第22 0020229號、94年6 月30日調科壹字第2200 2 0230 號、94年6 月30日調科壹字第000000000 號鑑定通知書各1 件在卷足憑（94年偵字9878號卷第63頁、第68頁、第84頁），其中所查扣之注射針筒9 支、塑膠鏟管2 支、殘渣袋9 個經送檢驗則均呈海洛因陽性反應，分別有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7 月5日編號0000-0000 至0000-0000 號、0000-0000 至0000-000
0 號、0000-0000 至0000-0000 號檢驗報告可佐（原審卷第
40 至48 頁、第49至50頁、第52至60頁）。而被告甲○○則於原審亦供述：警方於2 樓房間所查獲之自製磅秤1 組係其二人以塑膠鏟管綁上繩子作為盛量的工具，用以分裝海洛因，以目視決定數量，將海洛因分裝成小包等語（原審卷第78頁），被告乙○○亦供述：買回來的海洛因中有些已經分裝成小包裝，有些是甲○○自行分裝的，都是甲○○自行用杓子（即塑膠鏟管）分裝，並決定每包分裝的重量等語（原審卷第127 頁），本案所查扣之塑膠鏟管5 支，其中經抽選2支送鑑驗，結果均呈海洛因陽性反應）、以塑膠鏟管綁上繩子之自製磅秤1 組與殘渣袋19個，其中經抽選9 個送驗，結果均呈海洛因陽性反應，足見均係被告乙○○、甲○○用以分裝第一級毒品海洛因之工具。被告甲○○於原審中供述：伊因遭通緝，故將海洛因分裝成小包放在身上，其餘的東西則放在乙○○那裡等語（原審卷第78頁），被告乙○○則於偵查中則供述：「在甲○○身上查扣的毒品是我們一起買的，因為我要出門，所以將毒品放在他（即甲○○）那裡」等語（94偵字9878號卷第47頁），足認扣案毒品為被告二人所共同持有，並有分裝海洛因之事實，已甚顯明。
Ⅱ、扣案之海洛因62包係被告乙○○、甲○○於94年4 月26日分別出資9 萬元，推由被告乙○○向綽號「阿忠」之姓名年籍不詳之成年男子所購入，已據被告乙○○原審審理時供述明確（原審卷第209 頁），就其購毒之金錢來源而言，被告甲○○於原審審理時供稱：伊因被通緝而無工作等語；乙○○於原審並供稱：其於案發時為捷運外包工程之工人，每個月約工作15天左右，每日工資為1 千8 百元等語（原審卷第208- 210頁），顯見其二人並無固定且豐厚之工作收入; 其二人雖於原審辯稱：伊等係以賭博嬴來之錢買來上揭毒品供自己施用等語；被告乙○○於本院審理時，當本院質疑其購毒之金錢來源不固定，應無法以之大量購毒時，乃改稱買毒品的錢，一半是賭博贏來的錢，一半是工作所得云云，乙○○有關其買毒品之金錢來源之供述與原審之供述有所不同; 如乙○○係以固定之工作所得購買毒品，何以其在原審時均未做如此之辯解而竟供稱是用賭博贏來的錢購毒，其事後翻異供詞，顯有可疑; 被告二人既無固定之工作收入，則其又如何能買上述數量不少之海洛因毒品，其所辯已有不可採處。
Ⅲ、本件被告乙○○自93年4月中旬某日起至94年4月26日止，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，以每星期施用2 至3次之頻率，而施用第一級毒品海洛因；被告甲○○自93年3月間某日起至94年4月27日止以將海洛因摻水後，置入針筒內注射之方式，以每日施用2至3次之頻率，而施用第一級毒品海洛因之事實，業據本院94年度上訴字第267號確定判決、本院94年度訴字第2016號確定判決分別認定在案（原審卷第22
7 頁、第220 頁）。被告乙○○於原審審理中雖改稱：伊約每日施用海洛因7 、8 包至10幾包云云（原審卷第205 頁），顯與被告乙○○於上開施用毒品案件中所供不符，且被告
2 人收入不固定，而毒品海洛因價值不斐，則其2 人如何能有大量金錢購毒？足見被告乙○○於原審中所為前開供述，乃其為求其施用毒品頻率與所扣案之海洛因數量相符，始臨訟杜撰，自應以其施用毒品案件即本院94年度上訴字第267號案件中所認定被告乙○○施用海洛因之劑量，較為可採。又查海洛因一般使用量為每4 小時注射使用5 毫克至10 毫克，成癮者則為20毫克至40毫克，效期為4 至5 小時，而成癮者1 天使用量可高達200 毫克，推估海洛因之最低致死劑量為200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其致死劑量增數倍甚至10倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函在卷足參（原審卷第237 頁）。核本件查獲之海洛因數量合計驗後淨重為44.53 公克，按上開函示並配合被告甲○○所述每日3 次、被告乙○○所述每星期施用3 次之施用頻率計算，則本件查扣之海洛因數量足供被告乙○○、甲○○2 人施用甚久，且依一般吸毒者施用毒品之劑量以觀，被告2 人所持有毒品數量之鉅，亦足致施用者於短期間大量施用致死，再佐以被告乙○○、甲○○2 人無固定且豐厚之收入可供其一次購買數量不少之海洛因毒品以存放，參諸一般單純施用毒品者，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，多採少量而多次之方式，僅購買足供短期施用之毒品數量即足，而被告2 人自行分裝且遭查獲數十包毒品，其辯稱係純粹供己施用云云，已容人質疑。被告乙○○、甲○○自無可能1 次購入大量毒品而僅供自己單純施用;況如係供施用而已，甲○○又何需隨身攜帶數十包毒品之施用份數，足見被告二人取得大量海洛因，而以自製塑膠鏟管、夾鏈袋加以分裝，其目的乃販售牟利甚明，故被告乙○○、甲○○辯稱：其二人持有上開毒品均為供己施用云云，顯與日常生活經驗法則有悖，不足採信。綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○共同販賣有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
Ⅳ、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，對毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又毒品海洛因價格不貲，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其以意圖營利之非法販賣行為則屬同一，又販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品居其一或二者兼而有之，均屬既遂；被告2人持有之扣案毒品數量不少，顯超乎一般施用毒品之人之日常施用量，且被告2 人共同出資購入毒品後又自行加以分裝，分裝後之每包毒品重量又有差異，標示更有不同，足認被告購入毒品之初，主觀上即有藉販賣毒品海洛因以牟利之意圖，綜上所述，本件事證明確，被告2 人販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
四、論罪科刑及改判:
（1）按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款定有明文。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，是意圖營利而販入第一級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。本件被告係意圖營利而販入第一級毒品海洛因，業已敘述如前，被告前開犯行自應論以販賣第一級毒品既遂罪，故核被告2 人所為，均係犯違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，公訴人認被告涉嫌毒品危害防制條例第5 條第
1 項之意圖販賣而持有毒品罪，起訴法條尚有未洽，於事實同一性之範圍內，爰變更起訴法條。被告2 人持有第一級毒品海洛因之低度行為為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。被告乙○○、甲○○共同出資購入毒品且自行加以分裝，就前開販賣第一級毒品罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又95年7 月1 日起施行（下稱新法）之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院《最高法院》最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者」，被告二人為實行正犯，無新舊法比較適用之問題，應論以修正後刑法第28條之共同正犯。又被告乙○○前於91年間因違反能源管理法案件，經本院以91年度上訴字第112號判決判處有期徒刑8 月確定，92年10月31日因縮短刑期執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽（本院卷第27-29 頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，無論依新法第47條第1項或舊法第47條之規定，均構成累犯，除其所涉犯本罪法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依修正後刑法第47條第1 項之規定，就法定刑為罰金刑之部分，加重其刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，有得併科罰金刑之規定，因刑法第33條第5 款業經修正，罰金最低額由銀元1 元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5 款規定有利於被告。參酌被告販入毒品後，並無證據顯示已售出獲利，其販入毒品欲轉賣牟利，惟被查獲，其涉案情節自與毒品盤商持有高純度之大量海洛因，為獲取販賣毒品暴利，恣任毒品流通，戕害國民身心健康之惡行有別，其所觸犯之罪法定刑為死刑或無期徒刑，被告此部份之犯罪情節與毒品危害防制條例第4 條第1 項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，蓋同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品並無證據已經售出獲利，以其情節論，惡性非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依修正後刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品罪之部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又被告行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」修正前後之文字用語雖有不同，但實務上對於行為時刑法第59條之適用均與修正後刑法第59條規定意旨相符，是該部分並不生新舊法律比較適用之問題，自應適用現行有效之刑法第59條之規定。
又修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。
」，修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」，第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較新舊法之規定，修正後之規定，非有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前行為時刑法第64條第2 項、第65條第2項之規定，就販賣毒品海洛因部分對死刑、無期徒刑部分予以酌減其刑，被告乙○○罰金刑之部分爰先加後減之。末按，刑法第37條第2 項雖已將「宣告6 月以上有期徒刑」改為「宣告1 年以上有期徒刑」，同條第五項增列但書「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」及部分文字之調整，然因褫奪公權屬於從刑，依照最高法院
95 年5月23日第8 次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。
（2）原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠原審不及比較新舊法律，自有未合。㈡本件被告係販賣第一級毒品海洛因既遂罪，原審見未及此，認被告2 人係意圖販賣而持有毒品，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，雖無可取，原判決既有可議之處，應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告乙○○係累犯，與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因，而毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，可見毒品之危害深鉅，僅為一己私利而販售具侵害性之毒品以營利，本不宜輕處，念其尚未有所得，且所幸毒品尚未流入市面，被告2 人均否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並依其犯罪之性質，認有禠奪公權之必要，爰併諭知禠奪公權如主文第2、3項所示。
（3）本件查扣之第一級毒品海洛因62包，其中於乙○○身上及其2 樓房間查獲者各1 包，合計驗後淨重0.27公克，空包裝總重0.48公克；其中於甲○○身上查獲者53包合計驗後淨重37.04 公克，空包裝總重12.40 公克；其餘7 包中標示為HR＋者6 包，合計驗後淨重3.89公克，空包裝總重1.95公克；另標示為1 者1 包，驗後淨重3.33公克，空包裝重0.38公克。毒品部分均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又「直接包裹毒品之外包裝袋，難免沾染毒品殘渣，而難以析離，事實審法院依其情形，如認係毒品而一併諭知沒收之，亦難認於法有違。」最高法院94年度台上字第6346號判決採相同見解；「按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留。原判決..... 為毒品，其包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以析離，原判決將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定予以宣告沒收銷燬，並無不當。」最高法院95年度台上字第3739號判決亦採同一見解。是本件包裹第一級毒品海洛因之包裝夾鏈袋62只，係用以直接包覆、防止扣案毒品海洛因散逸，依前揭說明，其與包裝袋毒品分離時，既有產生殘留毒品無法析離秤重之情況，應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。另所查扣之塑膠鏟管5 支，衡情亦可作為分裝毒品之用，經抽取其中2 支送驗，均摻含海洛因成分，既有產生殘留毒品無法析離之情況，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於扣案以塑膠鏟管綁上繩子之自製磅秤1 組，乃被告乙○○、甲○○所有製作用以分裝毒品之工具，業據被告甲○○供承在卷（原審卷第
78 頁） ，係屬供被告2 人犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。另警方在高雄市○○區○○街○○巷○ 號3 樓所查扣之搗藥器1 組，經送檢驗，則均呈甲基安非他命、海洛因陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7 月5 日編號0000-0000 號檢驗報告足佐（原審卷第38頁），故該搗藥器與本案被告販賣第一級毒品之犯行並無關聯；又警方於94年4 月27日在上址於被告甲○○身上所查扣之現金6 萬3 千5 百元，經查並無證據顯示係被告甲○○、乙○○販賣毒品所得，亦與本案欠缺關聯性，依法均不得宣告沒收。末查員警於94年4月27 日 在上址所查扣摻含海洛因成分之注射針筒9 支係供被告甲○○、乙○○施用毒品之器具，扣案之殘渣袋19個，亦因被告有施用毒品海洛因之行為，殘渣袋應係被告施用毒品海洛因所用之物，與本件販毒犯罪無關，自不得於本案為沒收之諭知，併此敘明。
丙、被告乙○○另涉意圖販賣而持有第一級毒品，經檢察官聲請併案審理部分（95年度毒偵字第1392號）：
一、移送併辦意旨略以：被告乙○○承前意圖販賣而持有第一級毒品之概括犯意，於94年9 月15日清晨5 時50分許，在呂惠婷位於高雄市○鎮區鎮○街42之2 號居處，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因10包（其中標示為HR＋者10包，驗後淨重
8.85公克，空包裝總重5.62公克；其中標示為HR＋S 者1 包，驗後淨重1.75公克，空包裝重2.22公克），嗣於94年9 月15日清晨5 時50分許為警於上址查獲，並扣得上開第一級毒品及電子磅秤1 個、分裝袋1 批及現金11萬元。因認被告乙○○之上開犯行與前揭認被告乙○○意圖販賣而持有海洛因提起公訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰移送本院併予審理云云。
二、訊據被告乙○○固坦承扣案之第一級毒品海洛因11包為其所有，惟辯稱：伊持有上開海洛因僅為供己施用等語。經查：㈠本件扣案之第一級毒品海洛因11包，其中標示HR＋者10包（
驗後淨重8.85公克）、其中標示HR＋S 者1 包（驗後淨重1.75公克）均含第一級第六項毒品海洛因成分之事實，有卷附法務部調查局94年12月22日調科壹字第220021659 號鑑定通知書1份足憑（95年1月18日高雄市政府警察局前鎮分局偵查卷第41頁）。依行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函釋，海洛因成癮者每次之使用量約為20毫克至40毫克，每次之效期為4至5小時（原審卷第237頁），則前開扣案之海洛因數量不多，乙○○又無隨身攜帶多包毒品之情形，核其持有海洛因之數量尚不足以證明此部分扣案之海洛因係被告乙○○意圖供販賣用，故被告辯稱：上開扣案之海洛因11包係供己施用等語，尚非無據，應可採信; 又證人呂惠婷雖於警詢中指證被告乙○○販賣毒品海洛因云云。惟其於原審審理中則證稱：高雄市○鎮區鎮○街42之2 號係伊與丈夫蔡信東之住處，伊因蔡信東為警查獲，而偕同警方回家進行搜索，詎竟於伊住處看見被告乙○○，伊不知乙○○為何會在伊住處出現，後來警察就在上址找到海洛因、現金，在警察起出上開物品前，伊未曾在家中看過警察查扣之海洛因、電子磅秤，警詢時伊因害怕，所以對員警詢問之問題均稱「是」等語（原審卷第199 頁），並證稱：
伊並未看過乙○○販賣海洛因等語（原審卷第200 頁），足見證人呂惠婷對被告乙○○為何出現於上址，並於上址藏放扣案毒品、現金、電子磅秤等情，均無所悉，其於警詢中所為陳述尚非無疑，自不得僅憑證人呂惠婷於警詢中之指證，逕認被告乙○○有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之情事。綜上，本件併案部分既無證據顯示其與本案諭知有罪部分有何裁判上一罪關係，本院自無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
丁、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
戊、被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，已據原審判決確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第300 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條 第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第2 條第1項 前段、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第37條第2 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。