臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第11號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 侯永福 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師洪茂松 律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣澎湖地方法院94年度訴字第19號中華民國95年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署94年度偵字第15號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分，均撤銷。
乙○○犯背信罪，處有期徒刑貳年。
丙○○犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係台灣省自來水公司（下稱自來水公司）南區工程處第三課工程員，丙○○係南區工程處第一工務所工程師，緣該公司總管理處於民國89年11月17日以統包方式（即得標廠商負責設計及建造），辦理臺灣省澎湖縣望安鄉海水淡化廠工程（下稱本工程）招標，底價為新台幣（下同）4690萬元，由麗正科技國際股份有限公司（下稱麗正公司）得標，得標金額為3843萬元，該工程於89年11月18日開工，91年4 月10日完工，91年11月27日進行初驗，91年12月19日驗收，91年12月27日驗收合格，並分別於91年11月22日、92年1 月23日各給付工程款2774萬0175元及568 萬7640元，嗣交由自來水公司澎湖營運所接管營運中。乙○○負責本工程機電、管線部分之監造、協助驗收等業務，丙○○負責本工程土建部分之監造、協助驗收等業務，均係為自來水公司處理事務之人，均明知應依望安海水淡化廠工程契約（下稱本契約）、望安海水淡化廠工程統包規範書（下稱統包規範書）等相關規定及施工設計圖，執行本工程之監造、協助驗收等任務，而楊慧宗（麗正公司副總經理，係本工程在澎湖地區之工地負責人，其所犯行使業務上登載不實文書，業據本院前審判決有罪確定）製作提出之竣工圖與實際施工情況不符，竟各基於意圖為麗正公司不法利益之單一犯意，接續以下列監工不實之方式，而為違背其任務之行為，使麗正公司不法節省後述之工程、材料等費用，致生損害於自來水公司之利益，且乙○○、丙○○於91年11月19日各自協助初驗時，亦明知本工程關於下列等部分，有與實際施工情況不符等情，卻於其等業務上作成之該日「初驗紀錄」文書上，登載「經初驗與圖說相符」之不實事項，而持以行使交付自來水公司負責初驗之人員，足以生損害於自來水公司關於本工程驗收之業務文書登載正確性。本工程監工不實情形如下：
㈠、乙○○明知本工程關於海水取水設備之取水管線，依施工設計圖應挖掘深1 公尺、上寬90公分、下寬60公分之管溝後，再以回填砂、原土回填及拋石回填；另滷水排放管線，依施工設計圖應挖掘深0.8 公尺、上寬2 公尺、下寬1.6 公尺之管溝後，再以細砂、砂及砂石級配料回填，並放置壓塊，以保護管線，惟麗正公司（含其下游承包商，下同）偷工減料，於海水覆蓋區域，逕將管線舖設於海床，未按上開施工設計圖挖掘管溝埋設管線，亦未為回填之工作，乙○○竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗於91年4 月初，在望安鄉工地，佯以施工設計圖作為完工草圖，並指示麗正公司不知情之員工，於台北市○○路○ 段192 之1 號麗正公司內，據該完工草圖製作不實取水管線及排放管線之竣工圖，表示已依施工設計圖挖掘管溝，並完成回填作業）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約550,000 元。
㈡、乙○○明知本工程關於取水頭部分，由其負責監工取水頭於海中設置後之連接取水管線，於接管完成後依施工設計圖該取水頭頂部EL值為「-4.3」，亦即在無漲退潮的情況下，取水頭頂部應在水面底下4.3 公尺處，又丙○○亦明知取水頭施工及施工前EL值之測量放樣均屬其土建部分之監造範圍，其二人卻各自任由麗正公司人員未按圖施工，而麗正公司為避免施作取水管線過長或挖掘海床，增加施工成本，並未按設計圖施工，實際EL值僅為「-1」（即約在水面底下1 公尺處）而遠遜於設計圖之要求，乙○○竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗以上開方式製作不實取水頭之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約55,000元。
㈢、丙○○明知本工程關於海水抽水井（又稱取水站）部分，設置位置依施工設計圖地面EL值為2 ，海水抽水井頂部EL值為
2 .5 ， 亦即海水抽水井頂部距離地面應為0.5 公尺，惟麗正公司為減少挖掘深度，壓低施工成本，未按施工設計圖施工，造成實際海水抽水井頂部距離地面遠高於施工設計圖之要求，約達2 公尺之高，丙○○竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗以上開方式製作不實海水抽水井之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費約100,000 元。
二、案經澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人倪朝鏡、陳永清警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，均無證據能力。
㈡、證人朱秀吉於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其於原審證述情節與其警詢所述大致相符，則警詢陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認其警詢陳述無證據能力。
㈢、證人柯福田、鄭武雄、王孝賢於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人柯福田、鄭武雄於原審復已到庭接受詰問，又被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問證人王孝賢，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。
㈣、自來水公司歷次故障通知單、改善執行狀況表，係屬自來水公司業務上之紀錄文書，且無證據足以證明顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款規定，有證據能力。
㈤、楊慧宗傳真予麗正公司程副總/ 王總之手稿影本（見調查卷㈡第497 頁）、楊慧宗傳真予麗正公司王總之手稿影本（見偵卷㈡第162 頁）、麗正公司筆記本內頁影本（見調查卷㈡第498 頁）、麗正公司對帳明細影本（見調查卷㈡第499 頁）等，均屬書面陳述之傳聞證據，依據刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力。
㈥、原審同案被告楊慧宗傳真予被告乙○○載稱「海床為玄武岩無法開炸埋設放流管線」等語之手稿，業據楊慧宗自承係其親筆所為，乙○○亦於偵查中承認其有收受該傳真（偵㈡卷第146-147 頁），又該傳真手稿係經檢察官指揮澎湖縣調查站合法搜索扣押而得，該文書係屬證物性質，有證據能力。
㈦、卷附自來水公司南區工程處96年4 月4 日回函（見本院上更一卷第97頁），係關於取水頭施工究竟屬於被告二人之監工範圍，此係本院依據被告乙○○聲請所調查函詢，而據該公司以正式函文回覆，雖被告丙○○辯護人質疑證據能力（見本院上更一卷第115 頁），但本院依據被告丙○○辯護人聲請，再向該公司函詢，本工程當時分配監工係由南區工程處處長林岳分配，此有該公司南區工程處96年6 月8 日回函（見本院上更一卷第120 頁），而被告丙○○及其辯護人對於此函之證據能力未再質疑（見本院上更一卷第127-128 頁），則自來水公司南區工程處上開2 份函文，既屬本院依被告聲請所函詢結果，尚無積極證據足認有何造假或偏頗之情形，自合於刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之「於可信之特別情況下所製作之文書」，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均否認上開背信、行使業務登載不實文書等犯行，均辯稱：無犯罪之主觀犯意或客觀之違法行為云云（詳細辯詞如下所述）。然查：
㈠、本工程關於取水管線部分，依施工設計圖應挖掘深1 公尺、上寬90公分、下寬60公分（圖說雖未就寬度部分標明尺寸，但依送審圖說比例計算可得之）之管溝後，再以回填砂、原土回填及拋石回填，另滷水排放管線，依施工設計圖應挖掘深0.8 公尺、上寬2 公尺、下寬1.6 公尺之管溝後，再以細砂、砂及砂石級配料回填，並放置壓塊，有卷附圖號WAD-P1
02、WAD-P103施工設計圖2 紙可稽（全張影印圖說外放）。惟：
1、上開取水及排放管線於海水覆蓋區域，確有裸露海床之情形，業經證人即自來水公司澎湖營運所主任柯福田於偵查中具結證稱：「（海水排放管有無依設計圖挖掘管溝？）我接管時有看取水管靠海岸部份，與排放管相同，沒有挖掘管溝埋設，類似檢察官所提示之排放管照片」等語（見偵一卷第53-56 頁），嗣於原審亦證述：「（麗正公司（關於排放管）實際施工情況是否如偵一卷第49頁照片所示？）是的」（見原審㈢卷第372 頁），又本工程於驗收後營運之保固期間，仍有多項工程缺失之情，並有自來水公司工程保固期間第3、4 、6 、7 次故障通報單（調查二卷第458-468 頁）、澎湖縣調查站蒐證照片1 張（排放管線逕鋪設於海床上，偵一卷第49頁）、望安海淡廠93年12月20日、93年5 月12日、93年1 月7 日保固期間故障通報單及各項缺失改善執行狀況表（偵一卷第216-231 頁）、望安海淡廠保固期間及與合約規定不符之各項缺失改善執行狀況表（第1 次至第10次）（偵一卷第232 -285頁）在卷可稽，足徵自來水公司受有損害。
2、卷附原審同案被告楊慧宗傳真予被告乙○○之手稿第五項載稱：「海床為玄武岩無法開炸埋設放流管線」等語（偵二卷第156 頁），又被告乙○○於調查時供明：「（你有無看到楊慧宗傳給你的這份傳真？（提示））有」、「（他有通知你因為海床為玄武岩無法開炸埋設？）那是事後他發現管線露在海床上，我請他修改，他給我的回答，那是在保固期間發生的事，我不記得是何時告訴我的」（見偵二卷第146-14
7 頁），另原審同案被告楊慧宗於偵查中亦供稱：「（取水管和排放管如依設計圖規定施工，挖掘管溝並回填上面並放置壓塊，會比實際施工情形多花費多少錢？）約多花費5 、60萬元左右」（見偵二卷第15頁至第19頁），而被告乙○○對於此部分減省工料，麗正公司得減少支出之金額，於原審表示不爭執起訴書所載之金額，見原審㈡卷第126 頁），足見麗正公司係因海床堅硬，挖掘困難，為節省經費，遂直接將管線鋪設海床上，未依施工設計圖妥為挖掘管溝埋設管線並予以回填。楊慧宗雖稱上述「海床為玄武岩無法開炸埋設」等語，係指再挖深下去就是玄武岩，無法開炸，並非坦承管溝未挖掘云云。惟倘若麗正公司曾依據施工設計圖之規定確實挖掘埋管，僅因海浪沖刷或PE管線浮起，則原本海床業已開挖，僅須依原有深度再為埋設回填及壓塊，並無再挖深或再開炸海床之必要，附此敘明。
3、被告乙○○雖辯稱：「管線裸露係遭海浪沖刷地形所致，管線埋放過程，有平底船及怪手在海上作業，尚難作假，自來水公司七區管理處澎湖營運所91年12月24日台水七澎電字第0910003892號函及附件證明，接管單位會驗結果，本工程於驗收時並無管線施工上之缺失，初驗及驗收紀錄記載，本工程驗收時，並無管線之施作瑕疵存在」云云，惟查上開設計圖所設計之埋設深、寬度及方法，應足確保管線固定之穩定性，系爭管線於保固期間即顯示裸露海床之情形，衡情難認係海浪沖刷所致，另本工程浩大，需用器具頗眾，不止一端，尚難以麗正公司有僱用平底船及怪手在海上作業，率認其有挖掘海床埋設管線。此外，自來水公司負責執行本工程之初驗及驗收人員，因草率輕忽致初驗、驗收結果與實際情況不符，此據本工程相關土建、機電之初驗、驗收人員於偵訊供述明確，自不得執此草率之驗收結果，反證上開管線工程埋設無瑕疵。
4、證人翁春霖雖於原審證稱：「曾下海檢視取水、排放管線，均有挖掘管溝埋設」等語（見原審㈢卷第428 、429 頁），然該證人本係麗正公司員工，且本件取水管、排放管線長度各長達2 、3 百公尺，相距復有3 百公尺之遙，在如此面積遼闊之海域，依證人所證其僅戴蛙鏡，未著潛水衣或攜帶其他潛水設備即獨自1 人逕入海中查看管線有無埋設等情，顯違常情，又其於事後已知本工程有涉及弊端而遭起訴之情，則其於原審所為有利於麗正公司施工過程之證詞尚難盡信。
5、原審同案被告楊慧宗辯護人於原審具狀陳報照片6 張，並稱該等照片係法務部調查局澎湖縣調查站於93年7 月21日派員至滷水排放管線埋設地點現場，監督潛水人員進行水中攝影，潛水人員並已將攝得照片全部送交該站，並稱所附之6 幀照片可證明系爭工程確有設置壓塊，僅因海浪衝擊或有移位云云（見原審㈢卷第386-388 頁），然經本院前審函詢澎湖縣調查站，經該站以95年3 月27日澎肅字第09573004370 號函說明：「本站確於93年7 月21日要求自來水公司派員前往該處進行海底攝影，但當日郤由麗正公司以該公司之員工一人，以極簡陋之器材進入水中拍照，所拍攝之照片模糊不清，故無法判讀水中埋設管線情形，並非本站所要求之海底攝影（需有3 人至5 人所組成之團體透過專業水底攝影機全程攝影），故麗正公司從未進行過海底攝影乙事」（本院上訴卷第118 頁），又證人即調查站承辦員簡丞廷於本院前審到庭作證，經提示上開照片6 張證稱：「當初給我看的照片沒有這麼清楚，所以不能確定是否我所看到的模糊不清的照片，剛才提示的照片看起來比較亮」、「（能否自照片看出水中有無設置壓塊等情形？）我不能確定，也不能以這6 張來說有無設置壓塊，因為這種東西要用海底攝影動態的攝影來拍，不能用這種方式呈現」、「那天我有看過整卷的照片，麗正公司交給我們的不只6 張照片」等語（見本院上訴卷第
172 頁至第173 頁），另證人甲○○（當時係自來水公司政風人員）固於本院證述：「93年7 月21日伊有與調查站人員、被告乙○○，由麗正公司派人拿防水數位相機作海底攝影，之後有在岸邊觀看相機螢幕，有看到一些壓塊、鐵條，上開卷附6 張照片，應該是當初所拍攝照片」等語（見本院上更一卷第159-163 頁），但證人甲○○亦證實拍攝之後現場調查員對於以此等方式拍照有質疑，認為應該以動態攝影方式，且當天不只拍這幾張照片，調查員係在拍照前7- 10 日通知去作攝影等情（見本院上更一卷第160 、163 頁），足徵當時承辦調查員即證人簡丞廷確有質疑拍照方式之取證，且衡情以觀，倘若麗正公司確有依規定挖掘管溝埋設管線，並為回填及壓塊之工作，於調查站前往調查時，應將會積極蒐集有利之證據，惟被告楊慧宗之麗正公司非但未依調查站要求以專業之水底全程攝影，而僅於當日由員工1 人以簡陋器材進入水中拍照，又僅以部分照片作為有按圖施工之證據，自難採信。何況，本件取水管、排放管線長度各長達2 、
3 百公尺（見原審㈢卷第447-448 頁之證人楊慧宗具結證詞），相距復有3 百公尺之遙，在如此面積遼闊之施工範圍，自難僅以拍攝地點為何不得而知之上述6 張照片，作為麗正公司有按圖挖掘管溝埋設管線之有利證據。
6、證人宋益青（原名宋東排）於本院前審固證稱：「其承包之排水管、排放管均符合深度，被告乙○○並在現場監工，因排放管、PE管上面的壓塊及回填砂被海浪淘空、加上PE管中有水，浮力大，因此管子會浮在海床上」等語（見本院上訴卷第164-167 頁），惟證人宋益青既為本件排放管等工程承包廠商，又業已取得工程款項，於詢及有無依照工程合約及規範施作等情，自難免偏頗於己及麗正公司，其前述證詞自難全予採信。又參以本工程之海水淡化廠設置，其立意原在於自海中取水予以淡化，取水管及排放管線均設置於海水中，於施工設計時本即考量海洋海水經常因潮汐及天候等因素之變化，所可能對該等管線及管線週遭環境之衝擊，因而有埋設管線之深、高、寬度等規格上之嚴格要求。然上開管線部分之工程完工未幾，即發現上開管線有裸露鋪設於海床上，未有挖掘管溝埋設或放置壓塊之跡象，顯難僅以因回填砂被淘空及PE管浮力致管線浮在海床上等語所能卸責。
7、被告乙○○於偵查雖辯稱：「有埋設，沒有的話不會通過監造及驗收。我於監工時廠商確實有開挖並拍照，將放流管線埋設於管溝並以級配及砂石回填，可能是後來海浪沖刷導致放流管線浮起，被誤為係直接放置於海床上」（見偵查一卷第171 頁），然其於原審供明：「我確實有在取水管線和滷水排放管線的竣工圖上簽名，簽名之前，我並沒有到現場去看，我是按照廠商給我的施工照片，認為廠商已經做好了，因為我不會潛水，所以沒有辦法到現場去看」（見原審㈠卷第20頁），且既然被告乙○○負責本工程機電、管線部分之監造、協助驗收，卻放任廠商任意施作，未嚴以監造，又率然於竣工圖上簽名，另被告乙○○負責協助初驗，明知有上述施工不實之情形，卻於其等業務上作成之「初驗紀錄」文書上，登載「經初驗與圖說相符」之不實事項，而持以行使交付自來水公司負責驗收人員，此有91年11月19日初驗紀錄在卷可佐（見調查二卷第445 頁）。被告乙○○有違背其任務行為、行使業務登載不實文書等行為及意圖為麗正公司不法利益之背信犯意明確。
8、本院依據被告乙○○之聲請，請調查站於本工程取水頭、取水管、排放管施作位置海邊錄影，並當庭勘驗錄影光碟結果，自上午11時38分許至下午5 時32分之錄影畫面中，未見有取水頭、取水管、排放管露出海平面之情（見本院上更一卷第139 頁），另被告乙○○提出望安海水淡化廠至取水頭、取水管、排放管施作位置及海水抽水井位置之沿途照片（見本院上更一卷第84-90 頁），主張被告乙○○於監工期間，往返於上開各施工地點，均未能發現有上開管線露在海床或取水頭露出水面情形，然上開管線露在海床或取水頭露出水面之情形，並非隨時出現，自難以一日之錄影情形推論有無露出之事實，且被告乙○○於監工期間，或有需至各處施工地點監工之情，但其於麗正公司陳報施工完成時，自應善盡其職，確實查核有無按圖施工之情，豈可任意以廠商所交付所謂施工之照片代之，則上開錄影及照片，均不足以佐為對被告乙○○有利之認定。
㈡、本工程關於取水頭設置部分，依設計圖其頂部EL值為「-4.3」，亦即在無漲退潮之情況下，取水頭頂部應在水面底下4.
3 公尺處，此有上開圖號WAD-P102施工設計圖可稽。惟：
1、麗正公司並未按設計圖施工，實際EL值遠遜於設計之標準值，僅約在水面底下1 公尺，致取水頭於退潮時出現露出海面20公分等情，業據被告乙○○及原審同案被告楊慧宗迭於調查、偵訊中供認不諱（見調查㈠卷第93-102頁、偵㈠卷第169-173 頁，調查㈠卷第208-215 頁、偵㈡卷第15-19 頁），又原審同案被告楊慧宗於偵查中亦陳明：「（取水頭若建在EL值-4.3，大約需多花費多少錢？）我取水頭是直接建在海床上，若要達到EL值-4.3的標準，大約需往下挖2 公尺多一點，會多花費5 、6 萬元」等語在卷，被告乙○○於原審對於此部分減省工料，麗正公司得減少支出之金額，表示不爭執起訴書所載之金額，見原審㈡卷第126 頁），並有93年5月21日澎湖縣調查站勘驗筆錄（調查㈡卷第457 頁），上開自來水公司故障通報單及各項缺失改善執行狀況表、澎湖縣調查站蒐證照片（取水頭退潮時露出水面）2 張在卷（偵㈠卷第48頁）。
2、被告乙○○雖辯稱：依統包規範書第三章設備規範之一、（七）、２規定：「取水頭須於海中退潮時水深至少3 公尺以上處建造，取水頭之進水口須高於海床及取水管覆蓋物1 公尺以上」，旨在確保取水頭能取到海水，本件取水頭自建造之海床起算，總高為3.58公尺，合於所定「水深至少3 公尺以上處建造」之規範要求，取水頭之頂部於退潮時僅露出海平面20公分，海平面下尚有3.38公尺，無違規範要求且規範目的應在確保原水之取得，倘若其約定效用（即取水）並無減損，應認為無瑕疵等語。然依據前開本件工程保固期間故障通報單第3 、6 、7 次均已指出：「取水頭頂部於退潮EL+2. 0M突出水面約20公分與竣工圖EL-4.3M 不符。底部EL-8.0M 大退潮時EL-3.0M 致大退潮時原海水抽水機因水量不足，停、開頻繁，操作險象環生，影響淡化廠運轉造水。（其埋設深度不足）等語，顯非並無違反約定之效用，即取水效用並未減損，而無瑕疪。又本工程係以統包方式招標，即將所有建造、施工條件通通規定於合約書，由得標之廠商依據此條件設計施工，且所有設計圖及器材設備，均應先送監辦單位審核認可始可以施工，施工設計圖旨在確保統包規範書所要求之工程功能、品質之達成，所為較諸統包規範書更為細緻縝密，並經層層審核通過，是設計圖設置之標準若較諸統包規範書為嚴格，自應以施工設計圖為施工之標準，而本件經送審認可之施工設計圖既已經麗正公司設計取水頭EL值-4.3的標準並送自來水公司核可定案，自應確實依圖施工、監工，縱有發現設計不當窒礙難行之處，亦應循變更設計之流程解決，尚無任由施工、監工者擅以符合統包規範書為藉口規避施工設計圖之執行。
3、被告乙○○另辯：「取水頭整體結構物，係由丙○○監造，非伊之監工業務」云云。惟查：
⑴卷附澎湖縣望安鄉海水淡化廠工程設備規範及送審圖說中有
關「土建設備工程」部分㈦、海水取水設備載明：⒈取水位置詳第一章二㈡；⒉取水頭須於海中退潮時水深至少三公尺以上處建造，取水頭之進水口須高於海床及取水管覆蓋物一公尺以上等語（調查卷㈠第182 頁），並有被告丙○○簽名其上之卷附圖號W-001 施工設計圖1 紙可稽（全張影印圖說外放），足見取水頭係屬於土建設備工程之一環，又取水頭施工及施工前EL值之測量放樣，均屬土建監造人員負責等情，亦有自來水公司南區工程處96年4 月4 日回函在卷（見本院上更一卷第97頁），足見取水頭施工係屬被告丙○○監工範圍無誤。
⑵觀之取水頭平面、剖取圖及取水管線安裝圖（圖號WAD-P102
），取水頭須與海水取水管線之位置須相連接，否則取水工作無法完成，又取水頭整體係在陸地施工製作完成，並將連接取水管線之「過牆管」亦施作完成，此據證人鄭武雄於原審證述明確（見原審㈢卷第414-415 頁），並有取水頭實物照片1 張足佐（見本院上更一卷第83頁），足徵取水頭整體於陸地製作完成後，仍需載往海中安置施工，且於海中安置接管後需與管線接合密不可分，此部分當屬機電課監工乙○○所負責之業務甚明。
⑶據上所述，所謂取水頭施工完成達成頂部EL值為「-4.3」之
設計規範，即應指兼含被告丙○○及乙○○之監工範圍業務，亦即土建、機電施工介面部分，為確保施工品質及完整性，應認均屬被告二人監工之任務行為，則被告二人互指責任在對方云云，均非可採。至於調查站於93年5 月21日會同台灣省自來水公司總管理處、台灣省自來水公司澎湖營運所、南區工程處會勘海水取水設備「取水頭」等項時，係由丙○○會勘，乙○○並未參與（調查一卷第10頁），此因被告乙○○當日有事才未前往會勘（見本院上更一卷第164 頁之被告乙○○供詞），自難據此而認未涉及被告乙○○監工業務。此外，取水頭及取水管線安裝部分工程之上開竣工圖，雖僅有被告乙○○簽字，但此係因被告乙○○負責最後之取水管接管部分，不能以被告丙○○未在竣工圖簽名，即認非屬被告丙○○之監工業務。
4、被告乙○○、丙○○均明知麗正公司未按施工設計圖施作EL值-4.3之取水頭，被告乙○○怠忽監工職責於竣工圖上簽名，另被告二人又於其等業務上作成之「初驗紀錄」文書上，登載「經初驗與圖說相符」之不實事項，而持以行使交付自來水公司負責驗收人員（如前所述），其二人各有違背其任務、行使業務登載不實文書等行為及意圖為麗正公司不法利益之背信犯意明確。
㈢、本工程關於海水抽水井（取水站）部分，其設置位置依設計圖地面EL值為2 ，海水抽水井頂部EL值為2.5 ，亦即海水抽水井頂部距離地面應為0.5 公尺，有上開圖號：WAD-P102施工設計圖可稽。惟：
1、海水抽水井頂部距離地面超過2 公尺等情，業據原審同案被告楊慧宗於偵查中供稱：「（取水站設計圖和竣工圖是超過地面50公分，為何實際上是超過地面逾2 公尺？）取水井和取水頭應該是水平的，因為取水頭設計在海床退潮線3 公尺，取水井與該水平線設置」、「（取水井如果是依設計圖施工往下挖而非如實際施工情形，會多花費多少錢？）約多花費10萬元，因為地層堅硬很難挖」（見偵㈡卷第15-19 頁），又被告丙○○於原審對於此部分減省工料，麗正公司得減少支出之金額，表示不爭執起訴書所載之金額（見原審㈡卷第126 頁），並有上開自來水公司故障通報單及各項缺失改善執行狀況表、檢察官勘驗筆錄及照片24張（偵㈠卷第33頁至第45頁）可稽。足見麗正公司囿於較早施工之前述取水頭設計已偷工減料未依施工圖挖掘深度，以致取水站之實際施工高度仍曲以配合，未按施工設計圖挖掘埋設建構取水站甚明。
2、證人即麗正公司關於本件工程土建部分之次承攬人鄭武雄雖於原審證稱：有按抽水井之施工設計圖所示之深、寬、高度施作，且有以PC堆高取水站四週，取水站頂部有距離地面50公分等語（見原審㈢卷第416、419頁）。然證人鄭武雄已於偵查中具結證稱：「‧‧‧抽水站應該要低一點，但那時取水頭比較高，為了配合海上取水頭的管線水平，否則泥沙會往抽水站跑，所以抽水站也沒有按照設計圖施工。」、「（是誰指示你不需要按照設計圖施工？）是麗正公司的人員，姓名我忘了」等語（見偵㈡卷第196 頁），且參酌前項論述，足徵鄭武雄嗣於原審所稱「取水站頂部有距離地面50公分」，即屬迴護被告等人之詞。
3、被告丙○○雖辯稱：「取水井和取水頭應該是水平的，亦即取水井設置之位置係取決於取水頭及取水管線之位置，並無法單獨預先施工，而取水頭之安置及取水管線之埋設係機電課監工乙○○之監工業務，伊並無置喙之餘地，縱然取水井設置之位置與設計圖不符，亦非可認伊有圖利承包商之故意」云云，惟被告乙○○、丙○○分別為機電、土建部分之監工，被告丙○○發現機電部分有所瑕疵致土建部分無從配合時，唯有依法協調改正，按圖施工，尚無曲從他人隨之違法之理，又本工程係以統包方式招標，即將所有建造、施工條件通通規定於合約書，由得標之廠商依據此條件設計施工，且所有設計圖及器材設備，均應先送監辦單位審核認可始可以施工，施工設計圖旨在確保統包規範書所要求之工程功能、品質之達成，所為較諸統包規範書更為細緻縝密，並經層層審核通過，是設計圖設置之標準若較諸統包規範書為嚴格，自應以施工設計圖為施工之標準，已如前述，本件經送審認可之施工設計圖既已經麗正公司設計抽水站地面EL值為2，海水抽水井頂部EL值為2.5 ，亦即海水抽水井頂部距離地面應為0.5 公尺，並送自來水公司核可定案，自應確實依圖施工、監工，縱有發現設計不當窒礙難行之處，亦應循變更設計之流程處理，尚無任由施工、監工者擅以符合統包規範書為藉口規避施工設計圖之執行。
4、被告丙○○於原審供稱：「我確實有在抽水井竣工圖簽名，我要簽名前，做好的時候，我在現場看過，當時合乎規定，後來會發生挖掘深度不夠是因為海水沖刷造成的」（見原審㈠卷第21頁），惟嗣則改稱：「竣工圖是乙○○於事後拿到高雄去給我簽名，我只有核對變更的項目，我並沒有到現場勘查」（見原審㈢卷第460 頁），先後供詞已有矛盾。又被告丙○○負責本件工程土建部分之監造人員，每星期均會前往現場監造，麗正公司有無按施工設計圖施作，自均應得以掌握，況且，本件海水抽水井（取水站）位置已高出設計圖甚多，顯難以一時疏失所能推諉。被告丙○○明知麗正公司未按施工設計圖施作地面EL值為2 ，海水抽水井頂部EL值為
2.5 之抽水站，被告丙○○怠忽監工職責於海水抽水井之竣工圖（圖號：PL-003，S-7 ，全張影印圖說外放）上簽名，又於其等業務上作成之「初驗紀錄」文書上，登載「經初驗與圖說相符」之不實事項，而持以行使交付自來水公司負責驗收人員（如前所述），其有違背其任務、行使業務登載不實文書等行為及意圖為麗正公司不法利益之背信犯意明確。
㈣、證人即自來水公司工務課工程師李鐘淵雖於本院前審證述本工程之付款程序，並稱本件工程驗收合格付款係係據所附驗收紀錄、驗收證明書、保固切結書，於驗收合格後由監造單位轉管理處核發；請款不必附竣工圖，所以沒有關連等語（見本院上訴卷第162 頁），惟被告乙○○、丙○○明知麗正公司未按施工設計圖及相關規範施作工程，而仍於上開不實竣工圖上簽名表示工程完工並實際施工情形相符，麗正工司旋於91年4 月10日據以報請自來水公司完工驗收，使進行初驗及驗收之工程員誤信竣工圖與實際完工情形相符，而分別通過驗收合格，而撥付工程款予麗正公司。縱如證人李鐘淵所述，本工程請款時，毋庸檢具竣工圖，惟既以被告乙○○、丙○○為自來水公司所派往工程現場監造人員，對於現場施作及竣工情形最為了解，該初驗及驗收人員於常情，信任監造人員乙○○、丙○○簽名表示與實際完工相符等情，致該等人員未詳查而付款，自不得謂非因不實之竣工圖所致。從而，證人李鐘淵上開證詞，無法採為被告二人有利之認定。
㈤、綜上所述，被告二人所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件關於被告二人部分事證明確，被告二人上開背信、行使業務登載不實文書等犯行，均堪認定。
三、論罪部分：
㈠、按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；
94 年2月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5 月30日修正前貪污治罪條例第2 條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0 月0 日生效。再「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定之。
㈡、按刑法第10條第2 項之修正理由：「…㈣、如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事 法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。…」，亦即所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。從而，公營事業之員工，因非服務於國家或地方行政機關之人員，自不屬於第1 款首段之身分公務員。惟得否視其為第1 款後段之授權公務員？則宜視其是否依法令負有一定公共事務之處理權限而定。公立學校、公立醫院或公營事業之員工，依政府採購法之規定承辦、兼辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。又依政府採購法第74條、第75條第
1 項第1 款、第76條、第83條（91年2 月6 日修正前第83條第1 項）、第85條之1 至4 ，第85條之1 第1 項等規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決，即屬私經濟行為事項。
㈢、被告二人係負責履約階段之監工，及驗收階段之協助驗收（如上所述），依據上開說明，其二人非屬依政府採購法規定之兼辦採購事務人員，所為行為係屬私經濟行為事項，即非屬刑法第10條第1 項第1 款後段之授權公務員。故核被告二人所為，係各犯刑法第342 條第1 項背信罪，公訴人起訴認其二人均犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於監督之事務明知違背法令直接圖利他人罪嫌，尚有未洽，然此部分起訴之基本事實同一，爰予以變更起訴法條審理。又被告二人行使上開登載不實事項之初驗紀錄業務文書所為，係各犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪。被告二人上開多次監工不實部分，係基於單一之背信犯意為之，應屬接續犯之一罪。又被告二人上開所犯業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告二人所為刑法第342 條第1 項背信罪及同法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪之二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷（被告二人行為後，刑法第55條牽連犯規定，業於94 年2月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
四、原判決關於被告二人部分，因予論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠、被告二人於上開刑法修正後，已非屬公務員身分，原判決論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，自有未洽。
㈡、被告二人關於後述不另無罪部分（噪音測試虛偽記載部分；海水取水站四週鋪設PC地坪部分），不能證明被告二人犯罪（如後所述），原判決併認此部分亦成立犯罪，亦有未合。
五、被告二人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決關於被告二人部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告二人部分予以撤銷改判。審酌被告二人身為公共工程之監工及協助驗收人員，竟意圖為麗正公司之不法利益，而為不實監工及填載初驗紀錄，造成麗正公司通過驗收領取工程款，且嚴重影響施工品質而於接管後發生故障，影響望安居民之用水供應，亦使自來水公司受有損害之情節非輕，其二人犯後均未見悔意，被告乙○○上開背信情節較諸被告丙○○為重，並念其二人尚無其他犯罪前科之素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。被告乙○○所犯之罪，雖在中華民國96年4 月24日以前，但其所犯之罪，係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所定不予減刑之情形，自不予減刑。另被告丙○○犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其刑期二分之一如主文所示，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準（被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月
1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知以銀元300 元即新台幣900 元折算1日之折算標準）。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：
1、被告乙○○明知澎湖望安海水淡化廠工程施工期限應自決標翌日（即89年11月18日）起240日曆天（即90年8月14日）完工，若逾期每日應處以工程款千分之一即38,430元罰款，惟麗正公司實際完工日期為91年4月10日，工作天數為509日，超出完工期限269 日。若基於天候因素展延工期，依蒲福風速「最大平均風」超過七級風較能客觀顯示天候實際狀況，惟被告乙○○於給付工程款前，卻逕採納麗正公司所送交之「瞬間最大風」之氣象資料，故意於91年7 月15日於自來水公司南區工程處簽核同意展延工期，致使麗正公司得以減少逾期罰款達65日，圖利金額計2,497,950元。
2、被告乙○○明知依統包規範書第三章一㈥42規定，為保護海水淡化廠運作後員工免受噪音影響健康，淡化機組之高壓泵浦及運轉中聲音超過85dB（分貝）之設備需集中設置於馬達機房，馬達機房需設噪音防制設備。楊慧宗明知前開情事，竟於91年7 月31日製作不實之噪音測試值紀錄，表示未超過85dB，且於該業務上作成之文書簽名，足生損害於自來水公司。被告乙○○明知不實，仍於該紀錄上簽名，表示確實無誤，圖利承包商不法節省未設置「馬達機房」工程費及材料費約100,000元。
3、被告丙○○明知依統包規範書第三章一㈥42規定，為保護海水淡化廠運作後員工免受噪音影響健康，淡化機組之高壓泵浦及運轉中聲音超過85dB（分貝）之設備需集中設置於馬達機房，機房採RC結構建造，馬達機房須設噪音防制設備，乃被告丙○○係本工程土建部份之監造人員，對被告乙○○、楊慧宗測試之不實噪音紀錄未表示意見，而未要求承包商依統包規範書規定設置馬達機房，圖利承包商不法節省未設置「馬達機房」工程費及材料費約100,000元。
4、被告丙○○明知依施工設計圖，海水取水站四週應鋪設PC地坪，向麗正公司次承包之瀚翔營造有限公司於施作PC地坪後，於90年7、8月左右為海浪捲走，麗正公司為減少施工成本，並未重新施作，丙○○竟於91年4 月10日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗指示麗正公司不知情之員工，製作不實PC地坪之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約10,000元。
5、因認被告乙○○、丙○○分別涉及貪污治罪條例第6條第1項第4款對於監督之事務明知違背法令圖利他人罪嫌云云。
㈡、訊據被告乙○○堅決否認有何展延工期之不法犯行，辯稱：本案工程地點位在望安離島，舉凡人員、材料、機械之運搬及工作之進行，均需賴船隻之運輸或輔助，如遇風浪太大，為維護施工人員安全，即不得不停止，依勞工安全衛生法令，在瞬間6 級風時即可停工，我以7 級風為認定停工標準，還失之過苛，麗正公司因天候因素申請展延工期，須經工務處考工組或區工務課主辦審核決定，我並無決定展延工期之權，無圖利麗正公司之犯意或行為等語。經查：
1、按勞工安全衛生法令中所稱強風，如用事後檢查，指10分鐘的平均風速達10m/s 以上；如用事前防範，應據當地氣象預報及地域狀況，預想該作業之危險性是否有災害發生之虞），有自來水公司南區工程處91年9 月17日台水南勞字第0910006808號函附行政院勞工委員會89勞安二字第0042784 號釋示1 紙在卷可稽（偵㈡卷32頁），又依75年2 月20日75台水企字第4991號自來水公司工程聯繫會報第一二三次會議記錄
乙、討論、決議事項第八項記載「高架施工在風特強，有危險時可停工，不計工作天，至風力幾級以上，因時、地而異，無法統一規定，可由工地自行決定，並載於監工日報。（各工地）」等語（見原審㈡卷第261 頁），足見於風速如何之情況應停止施工，監工人員非無依具體個案判斷裁量之餘地。
2、本件依相關法令及工程合約之規定，既無明文須以「平均最大風」超過七級風為停工之標準，則被告乙○○考量工程地點望安鄉屬澎湖之離島，施作範圍兼及海上工程，天候狀況及人員、材料、機械之運補，較諸臺灣、馬公本島更難掌握等情而以「瞬間最大風」超過七級風為停工之標準，係屬裁量權之行使是否妥當之問題，尚難遽認其有明知違背法令之行為，至證人即往返馬公、望安間之光正輪交通船負責人朱秀吉及證人鄭武雄於原審均證稱：應以蒲福風速「平均最大風」超過七級為認定標準較合理，否則依澎湖冬天風大係屬常態之天候，即無從施工等語，證人朱秀吉於原審證稱：我曾有12級風也開船之紀錄，但公營之往返馬公、離島間之恆安輪、七美輪交通船與之相較常有因風大不開船之情形等語（見原審㈢卷第380 頁），可見各人對風險之承受容忍度不同，所採擇之標準有相異之可能，不能據此認定有以蒲福風速「平均最大風」超過七級為停工標準之工程慣例存在。況證人即南工處副處長王孝賢於偵查中具結證稱：「（望安海淡廠以瞬間最大七級風，申請展延工期共計156 天，你認為合理嗎？）本工程由三課簽上來，四課承辦，四課有簽註意見即使是整天七級風也不可能整天沒有施工，他們沒有注意到是瞬間風速七級，我有注意到，我有問四課承辦人，合約內容有無明訂是否訂有超過七級風就展延工期，但他說沒有，只有視天候狀況得申請停工展延工期，我有打電話問其他土木監工，風速是如何判定，他們說七級風但沒有說是瞬間或平均風速，後來有向中區工程處查詢，他們建議我去查勞委會的有關勞工安全的相關問題，而該規定僅有一條是預防工地工人安全，而訂如果天候因素不利勞工安全時，得辦理停工所定的規定，我有質疑合約為何未請訂安全風速標準，後來發現風速變化很大，才無法在契約中訂明，而這些風速只有工地的監工可以視當時現場風速來核定，為了不由我們來負擔工地安全責任，所以我只能相信監工的判定。」等語（見偵㈡卷第121-123 頁），是有關工期是否展延之考工作業，依規定被告乙○○係會第四課認定，再由上級主管決定是否同意展延。
3、被告乙○○轉呈麗正公司檢具之施工日報表（記載出工日、不出工日，公訴人對此報表之正確性不爭執）等資料簽請展延工期，既無以不實之監工報告蒙蔽上級機關使之為錯誤決定之行為，上級機關即有完全自主之判斷空間，難認被告乙○○有何背信犯行。
㈢、訊據被告乙○○、楊慧宗否認有製造與實際噪音值不符之測試紀錄，圖免麗正公司另行設計施作馬達機房等情。經查：
1、按統包規範書第三章一㈥42固規定，淡化機組之高壓泵浦及運轉中聲音超過85dB（分貝）之設備，需集中設置於馬達機房，機房採ＲＣ結構建造，馬達機房須設噪音防制設備。而被告楊慧宗與被告乙○○2 人確於91年7 月31日進行噪音測試，並於噪音測試底稿及正式紀錄共同簽名（偵㈡卷第153-
154 頁）。證人曾合意固於原審審理中到證述與同事吳全財於91年共同測得機房內之噪音值為96分貝等語（見原審㈢卷第422 頁）及自來水公司第七區管理處澎湖營運所91年12月24日台水七澎電字第0910003892號函附91年12月20日望安海淡廠會驗後請改善項目（第11項噪音值分貝）（偵㈡卷第48- 49頁），另麗正公司所提出之設計圖，亦有馬達機房之設置等情，惟經本院函詢自來水股份有限公司南區工程處，倘噪音值逾85分貝，而麗正公司未獨立設置馬達機房，而將泵浦及馬達等設備與RO設備並置於操作室，是否仍符合於統包規範之規定一節，經該公司以95年4 月3 日台水南三課字第09500018290 號函覆：依據統包規範，並未要求須將高壓泵浦獨立設置馬達機房；承包商將高壓泵浦與RO設備並置於操作室單一房間，符合於統包規範第三章㈥42條規定等語。又前開函文另說明：依前開統包規範之規定，淡化機組之高壓泵浦及其他設備連轉中聲音如超過85dB（A） 時，承商只需依本條規定設噪音防制設備，於距離本房間牆外一公尺距離所量測聲音不得超過75dB（A） 即可；此噪音防制設備所指為可減少或降低聲音所設之隔音牆‧‧‧、氣密門、氣密窗等，隔音罩為噪音防制設備之一種，本機房設隔音牆、氣密門、氣密窗、隔音罩等語（本院上訴卷第115-117 頁）。足認本件工程於完工後雖經自來水公司人員測試機房內之噪音高達96分貝，惟麗正公司業，將泵浦、馬達設備置於機房，而無另設馬達機房之必要，是確有符合統包規範之要求，倘無不法節省設置馬達機房費用之圖利問題。
2、本件被告乙○○、楊慧宗共同製作之噪音值測試記錄記載噪音測試值小於85分貝，與前開證人曾合意與吳全財所測之96分貝有間，惟被告乙○○於偵查中供明：「（你有無和楊慧宗共同測試機械的噪音值嗎？）有，並有作紀錄。」、「（（提示）是否這份紀錄？澎湖營運所接管時的噪音值為何相差很多？）是的，因為我們測試時，我們是蓋著隔音設備（隔音罩）測試的，澎湖營運所是把它拿開測試，所以噪音值不同。」、「（為何蓋著隔音設備測試噪音值？）如果這個設備可以降低噪音就符合規定」（見偵㈡卷第146-147 頁），則本件實際噪音值縱逾85分貝，惟已將泵浦、馬達設於機房內，已符規定。
3、依統包施工規範之要求，承商尚須設置噪音防制設備，且規定於距離本房間牆外1 公尺距離所量測聲音不得超過75dB（A） 。又參諸前開自來水公司函文，麗正公司確於機房內設置有隔音牆、隔音罩、氣密窗、氣密罩等情，以及91年7 月31日噪音值測試紀錄中記載：操作室外圍牆邊分貝值小於75dB一節，可知，被告乙○○所辯稱，測試時有拿隔音罩測試等語，無非係為符合前揭統包規範書設置噪音防制設備，距離機房牆外1 公尺所量測噪音值不得逾75dB（A） 之規定所為，而非為免施作馬達機房所為之不實紀錄，應可認定，此部分尚難認定被告乙○○有背信犯行。
㈣、訊據被告丙○○否認有何圖利麗正公司免作馬達機房之犯行，辯稱：我並未參與噪音值測試，且根本不知有任何測試紀錄存在，並未明知承包商所購置之馬達噪音超過85分貝，我完全依照施工圖監工，無圖利承包商之犯行。經查：91年7月31日之噪音測試係由被告乙○○及原審同案被告楊慧宗所為，被告丙○○並未參與，又無任何證據顯示被告丙○○有明知機器噪音超過85分貝之情事，縱其有所怠惰而未詳加究明測試結果及有無進一步設計施作馬達機房之必要等情，尚不能憑此消極之不作為遽認其有背信犯行。
㈤、海水取水站四週應鋪設厚10公分，面積141kg/c ㎡之PC地坪，有施工設計圖在卷為憑，又前鋪設之地坪早於90年7 、8月間為海浪沖走，於91年4 月被告楊慧宗、丙○○製作、簽名確認竣工圖時，該PC地坪並不存在，嗣始由麗正公司另行補作完成一情，雖為原審同案被告楊慧宗及被告丙○○供承，然查證人鄭武雄於偵查中證稱：「（抽水站ＰＣ何時被浪捲走？）是在民國90年7 、8 月左右」等語（見偵㈡卷第196-198 頁），又楊慧宗於偵訊時供稱：「很久以前有鋪設1次，被海浪沖走了，驗收時確實沒有PC，但我有承諾土地過戶完成後再鋪設」等語明確（見偵㈡卷第17頁），復參以楊慧宗所陳「PC地坪施作費用約1 萬元，價格不高，無減省之必要，麗正公司另於契約範圍外額外施作海淡廠汽車停車棚等工程，所費不貲」等情，並有自來水公司94年11月9 日函附資料足佐（見原審㈡卷第331-340 頁）。此外，上開PC地坪確於93年8 月20日鋪設完成一節，亦有自來水公司94年3月18日函附資料足佐（見偵查一卷第67-71 頁），則被告丙○○所辯「我在監工施工時，承包商確實有舖設PC地坪，因在竣工圖上簽名時未再次回到現場查看，不知PC地坪已被海浪捲走，主觀上無背信犯意」等情，尚非全然不可採信，再就此部分工程之費用甚低，且於保固期間隨時仍可補正之工程，自難僅以被告丙○○簽署竣工圖之舉，遽認其必有背信之不法犯意，自無從成立背信罪。
㈥、據上各節，尚乏積極證據證明被告二人有上開公訴意旨所指之背信（即起訴貪污圖利之同一客觀事實）等犯行，自難認定被告二人此部分犯罪，惟公訴人認被告二人此部分係與其等經起訴論罪之上開背信部分有接續犯之實質上一罪關係，均不另為無罪之諭知。
七、原審同案被告楊慧宗部分，業據本院前審判決有罪確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216條、第215 條、第342 條第1 項、修正前刑法第55條、第41條第
1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條 、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
被告乙○○、丙○○不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
500 元以下罰金。