臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第134號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○（原名蔡奇達）上 2人共同 葉銘進律師選任辯護人上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第487 號中華民國93年5 月27日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第17632 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同輸入禁藥，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案之白底藍色蓋膠囊壹箱（淨重貳萬壹仟零伍拾伍公克，約肆萬陸仟柒佰捌拾捌顆），沒收之。
乙○○共同輸入禁藥，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑貳年，並向國庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之白底藍色蓋膠囊壹箱（淨重貳萬壹仟零伍拾伍公克，約肆萬陸仟柒佰捌拾捌顆），沒收之。
事 實
一、甲○○曾於民國88年間，因重利案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月，於90年9 月17日易科罰金執行完畢（本案不構成累犯）。按輸入藥品，應將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入；又未經核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，當屬藥事法所規定之禁藥，甲○○、乙○○2 人竟基於共同自大陸地區輸入藥品之犯意聯絡，於89年9 月2 日利用前往大陸地區福建省泉州地區進香之機會，2 人共集資人民幣1 萬元，購買含有Si ldenafil 成分（係威而剛主要成分，用於治療成年男性勃起功能障礙）之褐色粉末、外包裝為白底藍色蓋膠囊（以下稱扣案膠囊）1箱後，未依上開規定而以藏放在行李內夾帶之方式，於同年
9 月7 日，自高雄小港國際機場入境，未經核准擅自輸入上開扣案膠囊禁藥至臺灣地區。嗣於90年5 月19日，由乙○○將前開扣案膠囊運往臺南縣○里鎮鎮○街○○○ 巷○○號之佳樂欣事業有限公司（以下稱佳樂欣公司），委託張晉誠、吳燕雀夫婦代工包裝，而於同年6 月12日上午10時許，經法務部調查局臺南縣調查站前往佳樂欣公司執行搜索而查獲，並扣得上開膠囊1 箱（扣除外包裝紙箱及夾鏈袋重量後，其淨重為21,055公克，又每顆膠囊淨重估算略為0.45公克，則核計扣案膠囊總數應約為46,788顆） 。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，被告甲○○、乙○○2 人於原審及本院前審審理時均坦承於上開時、地，偕同前往大陸地區，嗣於90年5 月19日，由被告甲○○委託被告乙○○將該箱扣案膠囊運至佳樂欣公司委託代工包裝之事實，被告甲○○坦承上開輸入犯行，惟被告2 人均矢口否認有何共同輸入禁藥犯行。被告甲○○辯稱：伊拿回來是要自己服用及送朋友的、伊是怕藥品會壞掉才委託包裝等語；被告乙○○則辯稱：伊並未知悉被告甲○○有購買扣案膠囊1 箱，亦不知被告甲○○有將之輸入臺灣地區，伊僅係受被告甲○○之委託而將扣案膠囊1 箱送往佳樂欣公司包裝，惟伊亦不知該箱內物品即為扣案膠囊云云等情置辯。嗣於本院審理時，被告2 人則均坦承上開共同輸入犯行。查：
㈠被告2 人確曾於89年9 月2 日至同年月7 日，搭乘同班飛機
，出入境高雄，有內政部入出境管理局入出境查詢結果表2紙附卷可稽（見原審卷第55-58 頁）；且被告乙○○於92年
4 月14日在臺灣臺南地方法院檢察署偵訊時曾供稱：「我們去大陸進香，在福建泉州進香，我們在當地買（人民幣）1萬元，大陸賣方說可以強身補腎，說是保健品，我有委託檢驗說沒西藥成分，我才委託佳樂欣公司包裝，我只進這一批而已」、「（問：從何處帶入這批藥品？）從小港機場帶入」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署92年他217 號卷第9-11頁），且其事後更將扣案膠囊送往佳樂欣公司委託包裝，並簽立包裝代工合約書，有該合約書1 紙在卷可證（見調查卷第8 頁）；雖被告乙○○嗣後偵查中即否認上開共同購買輸入之自白（見臺灣高雄地方法院檢察署92年7 月18日偵訊筆錄，92年他3363號卷第15頁背面），並於本院前審審理時稱：當初係被告甲○○要伊前往臺灣臺南地方法院檢察署領回扣案膠囊，亦為被告甲○○要求伊如此回答。事實上，伊不知道他在大陸買這些膠囊云云（見本院前審93年8 月10日審判筆錄，本院前審卷第82-84 頁），但被告乙○○入出境頻繁，依上述入出境查詢結果表所示，89年間即有10次之多，其並非無社會經驗之人，其當知自承自國外帶入大量藥品之法律責任，苟非真實，當無率行自白之理，嗣被告乙○○於本院審理中，再次自承上開共同輸入犯行，且與被告甲○○於本院之自白相符，再參諸被告2 人上開共同出、入境，及被告乙○○將該扣案膠囊送往包裝等情事，被告2 人上開於本院之自白，應與事實相符，而可以採信。
㈡雖然證人陳世彬於本院前審時證稱：「（問：有無在89年9
月2 日至7 日參加台南西羅殿進香團到大陸福建泉州去進香？）有的……（問：蔡奇達有無一起去？）我與甲○○一起去，我們一團很多人，也有看到蔡奇達」「……（問：你有無看過金佑力膠囊？）有看過……（問：第二天，你還有無向按摩師購買金佑力？）第二天我沒有買，但是甲○○有購買」「好像說要人民幣1 萬元，後來甲○○有買」（見本院前審卷第71至73頁）等語，則依其所證其並未親見被告乙○○購買上開藥品，但此仍不能排除被告乙○○對於係共同出資而由被告甲○○出面購買，及由被告2 人共同攜帶輸入之事實，而不能遽為被告乙○○有利之認定。另證人即佳樂欣公司負責人張晉誠於原審時證稱：「不認識（被告蔡奇達）……被告蔡奇達當時來找我的時候，只是說要包裝貨品，但是我不知道被告蔡奇達到底要代包裝什麼東西……但是中間被告蔡奇達有打一通電話，確認該物品是藥品，或是食品，後來說是食品」「被告蔡奇達有跟我說他是幫忙人家代送貨物過來……（問：當時被告蔡奇達簽立合約書，有無說是幫別人簽立？）無。但是被告有打電話，談論過沒有問題後，才簽這份合約書」云云（見原審卷第64-68 頁），但該委託書係由被告乙○○所簽名，若非被告乙○○與被告甲○○2人有共同委託之意思，被告乙○○豈有以自己名義代被告甲○○簽名之理？故張晉誠上開所證被告乙○○不知委託包裝者係何物云云，尚不能遽以採信，而亦不能為被告乙○○有利之認定。
㈢另被告甲○○於偵查中供稱：「當初對方賣給我時說是治療
筋骨之中藥」等語（見92年7 月30日偵訊筆錄，92他3363號卷第17-18 頁），復於原審及本院前審審理中坦認：「因為我的腰會酸，所以他（按摩師）跟我說這就是腎不好，所以他介紹我說吃這個東西，他說吃了這個東西以後，腰會比較舒服」等語，足證被告2 人於同意購買扣案膠囊之際，已然知悉該膠囊具有治療、減輕人類疾病之功效，並足以影響人類身體結構及生理機能之情事，詎其2 人事後仍未依法申請輸入，而未經主管機關許可即逕自將之輸入臺灣地區，自屬於法有違。
㈣被告甲○○雖提出昭信科技顧問股份有限公司出具之檢驗報
告，其檢驗結果為「未檢出所列之之208 種西藥成分」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署90年偵9688號卷第40-43 頁），並於本院前審審理時據此辯稱：伊無從知悉扣案膠囊是否含有藥品成分云云。惟查，扣案膠囊1 箱送請鑑驗之結果，確實檢出含有Sildenafil成分，此係威而剛之主要成分，主適應症用於治療成年男性勃起功能障礙等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局90年7 月17日藥檢壹字第9009919 號、
92 年5月2 日藥檢壹字第00000000及93年2 月18日藥檢壹字第0939302550號檢驗成績書共3 份（見調查卷第14頁、92年
217 卷第18-19 頁、原審93簡22卷第27、29頁）、與行政院衛生署衛署藥輸字第022381、022382、022383號許可證詳細資料3 份等在卷可稽（見原審卷第49-54 頁）。按行政院衛生署乃藥事法明訂之中央主管機關，專責管理全國藥品之相關事宜，關於各類藥品之資訊及鑑定設備自較一般民間機構為充足，然觀乎上開被告甲○○提出之鑑驗報告，其委託檢驗人係「張裕泰」，送檢日期則為「91年3 月12日」，被告甲○○雖辯稱：伊那邊還剩幾顆，就拿去拜託朋友化驗云云，然送驗者既非被告甲○○本人，且送驗樣本與本件扣案膠囊是否相同，亦非無疑；又被告甲○○前稱委託昭信科技顧問股份有限公司從事之檢驗，又非檢察官或法院之囑託鑑定，其鑑定設備、資格及專業能力事前均未經審核，另佐以該鑑定內容、範圍僅止於「208 種西藥成分」，未能涵括我國目前核准許可之全數藥物成分資料，自與行政院衛生署出具之專業鑑定報告未可相提並論。從而，被告甲○○提出之上開鑑定報告，亦不能據為被告甲○○有利之認定。職是，被告甲○○上開辯稱：伊主觀上認為扣案膠囊一箱係健康食品，並非藥品云云，尚無足採信。
㈤按藥事法所規範之「藥品」，係指左列各款之一之原料藥及
製劑：⑴於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。⑵未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。⑶其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。⑷用以配製前三款所列之藥品；而製造或輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；倘行為人未經核准而擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即屬禁藥無訛，藥事法第6 條、第39條第1 項及第22條第1 項第2 款分別定有明文。前開法文所稱「自用」，其意非指必不得為他人攜帶，而僅侷限於上開人員方可使用之謂，惟其輸入數量仍須在客觀上足認係個人所使用，而尚未顯然逾越自用之目的者，以期阻卻不肖人士假借自用之名，而試圖規避主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊。扣案膠囊經原審當庭勘驗之結果，扣除外包裝紙箱及夾鏈袋重量後，其淨重為21,055公克，又每顆膠囊淨重估算略為0.45公克，則核計扣案膠囊總數應約為46,788顆，被告2人平分，數量非微，不屬於自用藥品之範圍，核屬藥事法所規範之「禁藥」無訛，並有該物扣案可稽；此外，被告甲○○委由被告乙○○將扣案禁藥送交佳樂欣公司代工包裝，亦為被告2 人供明，此部分復經張晉誠、吳燕雀（該公司負責人夫妻）證明屬實，嗣於本院審理時，被告2 人亦均坦承上開犯行，是被告2 人罪證明確，其2 人犯行均堪認定。
二、依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條規定：「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。」；另該條例施行細則第39條復明示：「本條例第40條所稱有關法令，係指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令。」。是自上開條例公布施行後，藥事法所稱「擅自輸入」之要件，顯應包含自大陸地區輸入之情形（最高法院83年台上字第5509號判決意旨參照）。核被告2 人所為，係犯藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪。查被告2 人於行為後，藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪先於92年2 月6日修正公布，修正後之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金。」，而修正公布前之法定刑係「
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金。」，其二者構成要件與法律效果均屬相同，對行為人罪刑之論科並無二致，然藥事法復於93年4 月21日修正公布，並於同年月23日生效施行，修正後之法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用最有利於被告等之法律，亦即93年4 月21日修正前之藥事法第82條第1 項規定而為論處。又被告2 人有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。而被告2 人行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業經修正，並於95年7 月1 日施行，惟依修正前後之規定，被告2 人所為均構成共同正犯，故對被告2 人並無有利不利而無新舊法比較適用之問題形，爰依修正後刑法第28條規定，均論以共同正犯。
三、原審對被告甲○○據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○與被告乙○○係共同犯藥事法第82條第1 項第輸入禁藥罪，業如上述，原審則認被告甲○○係單獨1 人犯上開之罪，尚有違誤。被告甲○○否認上開犯罪而提起上訴指摘原判決不當，雖無理由，但原判決就被告甲○○部分既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判；另原審就被告乙○○部分未予詳察，遽為無罪之諭知，亦有違誤，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，亦應予以撤銷改判。
四、爰審酌被告2 人之犯罪動機、目的、手段、輸入禁藥之數量甚鉅，及犯罪後態度猶飾詞否認犯行，原應重罰，惟於本院審理時，已及時坦承犯行，已有悔意等，及其他一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。另96年6月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告2 人犯罪係在96年4 月24日以前，所犯雖係該條例第3 條第1 項第12款之罪，但本院宣告刑均為有期徒刑1 年，非屬該條款規定不予減刑之罪，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其刑期二分之一。另查，被告乙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份在卷可考，此次應係因一時失慮致觸犯刑章，且於本院審理時已坦承犯行，而有悔意，本院認其經此起訴、論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，而被告乙○○於行為後，緩刑規定雖亦有修正，然應逕適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第
8 次刑庭會議決議參照）宣告緩刑，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款規定，宣告緩刑2 年，並應向國庫支付新臺幣20萬元。
五、另按，藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。查扣案膠囊1 箱乃被告2 人自大陸地區所購入，而為其本件犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收之。
六、公訴意旨（含檢察官就被告乙○○部分之上訴意旨）以：被告2 人前述犯行，輸入之禁藥數量甚鉅，事後更曾委託被告乙○○將扣案膠囊送至佳樂欣公司委託代工包裝，顯見被告
2 人販入扣案膠囊藥係以營利為目的，被告2 人之行為，應另犯藥事法第83條第1 項之罪云云。然查，衡諸常情，倘行為人主觀上自始即有營利之意圖而販入藥品，理當於購買之初或輸入藥品後，即應針對該藥品之包裝數量、型態及如何販賣等相關事宜有所擘劃，更無可能任意留置於他人處而未予處理。緣被告2 人前於89年9 月7 日業已輸入扣案膠囊1箱進入臺灣地區，業如上述，惟遲至90年5 月19日，始行由被告乙○○將之運至佳樂欣公司委託代工包裝，則被告2 人是否確有販賣營利之意圖，實不能無疑；另參以證人即佳樂欣公司負責人張晉誠於原審審理時證稱：被告甲○○於委託被告乙○○將扣案膠囊一箱運送至佳樂欣公司之際，並未指示包裝型態、樣式及數量等事項，事後則將該箱膠囊置於佳樂欣公司內，直至被查獲時，被告2 人始終未加告知應如何包裝等語，則據此以觀，被告等既於輸入扣案膠囊8 個月餘，始將該膠囊送往包裝，且對該箱膠囊包裝之形式、態樣等均未能明確告稱證人張晉誠，嗣於該箱膠囊經被告乙○○留置於佳樂欣公司後，亦未再積極與之聯絡包裝相關事宜。縱如公訴人所言，被告輸入之禁藥數量甚鉅，事後更將扣案膠囊1 箱委託他人代工包裝，然此僅堪證明被告2 人輸入逾越自用範圍之過量藥品事實，就此被告甲○○於原審審理時曾辯稱：伊去按摩，按摩師介紹伊吃……，伊買時不知總數會這麼多，而按摩師不讓伊退貨等語（見原審93年5 月13日審判筆錄，原審卷第81頁），而本案亦不能排除被告甲○○上開辯解之可能，故尚難憑檢察官上開所指之事證，即遽認被告2 人自始即係於營利之意圖而販入扣案膠囊1 箱。從而，本件檢察官所指前述犯罪事實及所憑證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告2人有何公訴意旨所指之此部分犯行，被告2 人此部分之犯罪應屬不能証明。惟公訴意旨所指被告2 人此部分犯行與前開本院論罪部份，有修正前刑法第55條規定之牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、修正前藥事法第82條第1 項、刑法第2 條第
1 項、第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款、第38條第1 項第3 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金。