臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第196號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上2人共同指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第71號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26469 號、95年度偵字第2555 號） ，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，乙○○處有期徒刑貳年捌月，甲○○，累犯，處有期徒刑貳年玖月，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第1529號判處有期徒刑2 年2 月確定，於88年2 月2 日假釋出監，復於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第1857號判處有期徒刑8 月，嗣因撤回上訴而確定，並撤銷上開假釋執行殘刑有期徒刑1 年10月3 日，而於91年7 月1 日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○及甲○○均明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列第一級及第二級毒品，不得持有或意圖販賣而持有，因乙○○染有施用海洛因及甲基安非他命惡習，甲○○亦染有施用甲基安非他命之惡習，乙○○與甲○○為供己施用，遂於94年11月13日某時許，共同前往姓名年籍不詳綽號「輝哥」（起訴書誤載為「寶仔」）之成年男子處所，由乙○○單獨向「輝哥」購買海洛因2 包（驗後淨重共16.61 公克），乙○○又與甲○○共同向「輝哥」購買塊狀甲基安非他命1 包朋分（驗後毛重為
51.25 公克），乙○○及甲○○取回購買之甲基安非他命施用後，發覺品質不良，欲向「輝哥」退貨，經「輝哥」告以不如先向綽號「寶仔」之人詢問是否要購買，乙○○及甲○○始萌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，乃推由乙○○打電話給姓名年籍不詳綽號「寶仔」之成年男子，探詢其是否有意購買第二級毒品甲基安非他命，同時亦表示該批甲基安非他命之品質欠佳，價錢可再商量，經「寶仔」答稱已向別人購買而無意購買該批甲基安非他命後，乙○○及甲○○即將該批甲基安非他命與前供乙○○施用之海洛因及供甲○○施用之夾鍊袋裝甲基安非他命（驗後毛重2.46公克），均放置於乙○○所有車牌號碼000-000 號重型機車置物箱，並準備將該批甲基安非他命退貨予「輝哥」。嗣於94年11月16日凌晨0 時15分許，經警在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號中日超商前攔檢盤查，並經同意搜索而於乙○○騎乘之OCJ-
505 號重型機車置物箱內查獲上開毒品等物，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面被告及辯護人認共同被告其中一人於警詢及偵查中所為之陳述，對另一共同被告而言，為審判外陳述，且偵查中未經具結，主張沒有證據能力等語，本院茲針對證據能力部分析述如次：
一、證人即共同被告乙○○、甲○○於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力【所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等】。
㈡證人即共同被告乙○○、甲○○於原審及本院上訴審審理時
翻異前詞，所為證述內容與警詢所述不同。經查：證人即共同被告乙○○、甲○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，上開證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，在原審及本院上訴審審理時亦未表示警詢為遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為供述等情，益徵渠等於原審及本院上訴審審理時翻異前供所為之陳述，顯係經權衡輕重，為袒護他被告或恐他被告對其不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低，故本院認證人即共同被告乙○○、甲○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為他被告於本案中之證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159 條之1 立法理由參照）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913號判決意旨參照）。查證人即共同被告乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係以被告身分陳述，未經檢察官以證人身分依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，證人即共同被告乙○○、甲○○於偵查中之陳述，因未依法具結，對他被告而言，自不具證據能力。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告及辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案卷證除共同被告於警詢及偵查中所為陳述外，其餘證據之證據能力均無意見（見本院更㈠卷第56頁），依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，應視為被告及辯護人已同意本案除共同被告於警詢及偵查中所為陳述外，其餘證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○固均坦承有於上揭時地共同持有第二級毒品甲基安非他命之事實，惟均矢口否認有意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，被告乙○○辯稱：查獲之海洛因及甲基安非他命都是由伊出面向「輝哥」購入施用，海洛因是伊單獨購買，甲基安非他命則是由伊與甲○○共同出資購買，甲○○不知伊同時也買海洛因，買回甲基安非他命施用後，伊覺得品質不好，只是半成品，遂向「輝哥」表示要退貨，因「輝哥」是與「寶仔」合夥販賣毒品，「輝哥」即要伊打電話給「寶仔」退貨，伊打電話給「寶仔」，「寶仔」又要伊向「輝哥」聯絡就好，伊並非要販賣甲基安非他命給「寶仔」，又伊是在聯絡退貨事宜之後才告知甲○○，甲○○對於退貨內容並不知情云云。被告甲○○辯稱：伊確有與乙○○合資購買甲基安非他命，是在高雄市○○路與七賢路口一棟大樓前，由乙○○出面向一名年約40幾歲綽號「輝哥」之人購買，伊則在車上等候，伊純粹是要買入施用，嗣發覺品質不好，然乙○○退貨之事伊原不知情，乙○○係事後才告知伊云云。經查：
㈠被告乙○○、甲○○於94年11月16日凌晨0 時15分許，在高
雄市○○區○○路○○○ 巷○○號中日超商前為警查獲時，於被告乙○○之上開機車內搜索查扣塊狀晶體1 包，該晶體經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（驗後毛重51.25 公克）等情，有自願性同意搜索筆錄、扣押筆錄、扣押目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月6 日編號0000-000號檢驗報告等件在卷可稽（見警卷第44至59頁、94年度偵字第26469 號偵查卷第48頁），足認被告乙○○、甲○○為警查獲時所持有之物品，確為第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡被告乙○○自94年9 月下旬某日起至95年5 月中旬某日止，
以平均每星期施用2 至3 次之頻率，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內，多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第626 號判處被告乙○○施用第二級毒品之罪刑（施用第二級毒品部分判處有期徒刑4 月，並與施用第一級毒品部分所判處之有期徒刑8 月，定應執行刑為有期徒刑10月），嗣經被告乙○○上訴後撤回上訴確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經原審調閱上開卷宗確認屬實。且被告乙○○於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年12月5 日轉碼編號A0000000 0號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1 份附卷足參（見94年度偵字第26469 號偵查卷第51、52頁）；另被告甲○○於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果亦僅有甲基安非他命陽性反應，對於嗎啡則呈陰性反應等情，有高雄市立凱旋醫院94年12月5 日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1份附卷足參（見卷附95年度毒偵字第55號偵查影印卷第5、9頁），是被告2 人辯稱最初係基於供己施用之目的而向「輝哥」購入該批甲基安非他命乙節，尚堪採信。
㈢被告甲○○於原審審理時以證人身分結證稱：「輝哥」叫伊
與被告乙○○將甲基安非他命賣給「寶仔」，經伊等以電話與「寶仔」聯絡結果，「寶仔」不要買，因為他已經向別人買了，所以伊等並未實際將甲基安非他命賣給「寶仔」等語（見原審卷第123 、124 頁），核與被告乙○○於原審所述：伊與被告甲○○於查獲前3 日向「輝哥」購買第一、二級毒品，施用後發覺甲基安非他命品質不好，即打電話向「輝哥」說要退貨，「輝哥」叫伊打電話給「寶仔」問要不要這些品質不好的甲基安非他命等語（見原審卷第269 、270 頁），互核相符，足認被告2 人於施用所購入之第二級毒品甲基安非他命後，發覺品質不好，原欲退貨予「輝哥」，「輝哥」要被告2 人將該批甲基安非他命轉賣給「寶仔」，此時，被告2 人始萌販賣第二級毒品之犯意甚明。
㈣被告乙○○於原審審理時以證人身分證述：查獲之海洛因及
甲基安非他命因比市價便宜，因此伊與被告甲○○前去向「輝哥」購買，但被告甲○○未施用海洛因，不知該次購買之物品中還有海洛因，僅是與被告甲○○朋分所購買之甲基安非他命，後買回之甲基安非他命因純度不夠，伊要求退回，「輝哥」要伊與被告甲○○拿給「寶仔」，問「寶仔」是否需要，伊有打電話給「寶仔」，在電話裡探問「寶仔」是否要這批貨，「寶仔」說不要後，伊就直接打電話給「輝哥」說人家不要這批貨，請「輝哥」拿回去等語（見原審卷第13
8 至140 頁），核與被告甲○○供述：扣案之甲基安非他命係伊與被告乙○○一起去向「輝哥」購入供己施用，後來要還給「輝哥」，「輝哥」叫伊與被告乙○○一起去賣賣看等語（見原審卷第271 頁），亦核相符，益徵被告2 人原係以供己施用之意向「輝哥」購入甲基安非他命，嗣因品質欠佳，欲退貨予「輝哥」未果，始起意欲將該批甲基安非他命轉賣予「寶仔」甚明。
㈤被告乙○○、甲○○於本院上訴審審理時以被告及證人身分
均翻異前詞，被告乙○○辯稱：伊因購入之甲基安非他命不好，向「輝哥」退貨，因「輝哥」與「寶仔」係合夥人，「輝哥」即要伊打電話與「寶仔」聯絡，非係欲將甲基安非他命轉賣給「寶仔」云云，並證述稱：伊是「輝哥」與「寶仔」聯絡後，才將欲退貨之情告訴甲○○等語。被告甲○○辯稱：伊與乙○○合資購買甲基安非他命純粹是買來供自己施用，沒有販賣予他人之意思云云，並證稱：乙○○是說貨要退給「寶仔」，不是說要賣「寶仔」等語。然查，被告2 人於原審審理時均供稱毒品甲基安非他命係向「輝哥」購買，是欲退貨時，經「輝哥」告以可先問「寶仔」看看要不要購買等語，並未提及「輝哥」與「寶仔」係合夥販賣毒品之情，其等於本院上訴審審理時始為如此辯證，是否真實，已有疑義。且甲基安非他命既向「輝哥」購買，如要退貨，自應找「輝哥」負責處理，豈有找未販賣毒品予被告2 人之「寶仔」退貨之理？職是，被告2 人上開辯詞及證述均與常理及實情有違，應係飾卸迴護之詞，不足採信。
㈥被告2 人之辯護人雖辯稱：被告2 人向「輝哥」購買品質不
佳之甲基安非他命後，因欲退貨而請求「輝哥」還錢，無奈「輝哥」以希望被告2 人向「寶仔」兜售拖延償還價金之責任，被告2 人為順利取回價金，不得已順從「輝哥」之意，佯向「寶仔」探問，然實則告知「寶仔」該批甲基安非他命品質不佳，不要購買，故被告僅是以此方式杜絕販售者「輝哥」返還價金之推託藉口，目的在使「輝哥」儘速退還價金，被告2 人並無販賣毒品之真意，此虛偽之意思表示，應不足認定被告2 人有販賣毒品之意思云云。然查，被告乙○○原即知道「輝哥」販賣之甲基安非他命純度不夠，是因貪圖價格便宜，始予購買，嗣買進後，因發覺該甲基安非他命是半成品，味道很臭，吃不下去，始要求退還，被告乙○○向「寶仔」探問時，雖未隱瞞而誠實的告以該毒品純度不夠，但「寶仔」係以已有向他人購買不再購買之理由拒絕，此情業據被告乙○○於原審審理時供述明確（見原審卷第124 、
141 頁），顯見被告乙○○告知「寶仔」毒品不佳，係要以低價賣予「寶仔」，並非示意「寶仔」不要購買，否則，「寶仔」何須以上開理由拒絕，是被告之辯護人辯稱被告2 人無販賣甲基安非他命予「寶仔」之意思云云，亦與實情有違而不足取。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人所辯均係事後卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪認定。
二、按意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），始足當之（最高法院92年度台上字第67號判決意旨參照）；又犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品之犯行，自應以毒販與購買者，就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，始認為已經著手販賣毒品之行為（最高法院95年度台上字第6762號判決意旨參照）。查被告乙○○、甲○○2 人合資向「輝哥」購入第二級毒品甲基安非他命，原係欲供自己施用，嗣因施用後發現毒品品質不佳，難以施用，欲退貨予「輝哥」，經「輝哥」建議可向「寶仔」兜售，始起意販賣甲基安非他命，惟僅由被告乙○○以電話向「寶仔」探詢有無購買意願，即被「寶仔」以已向他人購買為由予以拒絕，根本未談及買賣毒品標的物之數量及價格，是被告2 人應僅有販賣第二級毒品之意圖，尚未著手於販賣第二級毒品構成要件之實行，核被告
2 人所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，渠等持有第二級毒品之低度行為應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯（刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告2 人對於本件犯行有犯意聯絡、行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯）。被告甲○○前於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第1529號判處有期徒刑2 年2 月確定，於88年2 月2 日假釋出監，復於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第1857號判處有期徒刑8 月，嗣因撤回上訴而確定，並撤銷上開假釋執行殘刑有期徒刑1 年10月3 日，而於91年7 月1 日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（被告甲○○於前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項論以累犯）。被告2人購入甲基安非他命原係欲供自己施用，嗣因發現品質不佳，欲退貨予「輝哥」，經「輝哥」建議可向「寶仔」兜售，始起意販賣甲基安非他命，惟僅由被告乙○○以電話向「寶仔」探詢有無購買意願，即被「寶仔」以已向他人購買為由予以拒絕，根本未談及買賣毒品標的物之數量及價格，更未將甲基安非他命轉手他人，而促使毒品蔓延氾濫，造成更大危害，渠等雖有販賣第二級毒品之意圖，然亦僅係為達到等同於退貨之目的而已，且未有實際利得，倘逕予宣告法定最低度之有期徒刑5 年，猶嫌過重，是渠等犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，對被告2 人均酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。被告甲○○有加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。
三、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見。惟查，被告2 人合資向「輝哥」購入第二級毒品甲基安非他命，原係欲供自己施用，嗣因施用後發現毒品品質不佳，難以施用，欲退貨予「輝哥」，經「輝哥」建議可向「寶仔」兜售，始起意販賣甲基安非他命，惟僅由被告乙○○以電話向「寶仔」探詢有無購買意願，即被「寶仔」以已向他人購買為由予以拒絕，根本未談及買賣毒品標的物之數量及價格，是被告2 人應僅有販賣第二級毒品之意圖，尚未著手於販賣第二級毒品構成要件之實行，被告2 人所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，乃原審竟變更檢察官之起訴法條，改依販賣第二級毒品未遂罪論處，尚有未洽。被告2 人就此部分上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分均予撤銷改判。審酌被告2 人購入甲基安非他命之目的原係欲供自己施用，嗣因發現品質不佳，欲退貨予「輝哥」，經「輝哥」建議可向「寶仔」兜售，始起意販賣甲基安非他命，惟遭「寶仔」以已向他人購買為由予以拒絕，並未將甲基安非他命轉手他人，而促使毒品蔓延氾濫，造成更大危害，渠等意圖販賣毒品之目的僅係為填補損失，達致等同退貨之目的，且無實際利得，及渠等犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之塊狀晶體1 包係第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重51.25 公克），已如上述，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至本案另扣得夾鍊袋裝甲基安非他命（驗後毛重2.46公克，見警卷第53頁扣押物品目錄表、94年度偵字第26469號偵查卷第50頁檢驗報告），為被告甲○○另行購買供己施用之毒品，且經檢察官就其施用第二級毒品甲基安非他命部分聲請簡易判決處刑，亦經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第834 號判處有期徒刑5 月，並將該夾鏈袋裝之甲基安非他命諭知沒收銷燬，該判決業於95年11月15日確定等情，有該判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是本件起訴書所指被告2 人意圖販賣而持有第二級毒品部分，並未包含此夾鏈袋裝之甲基安非他命部分，附此敘明。
參、不另為無罪、免訴諭知部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○明知「輝哥」（起訴書誤載為「寶仔」）於94年10月間所交付寄放之物品為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定第一級毒品海洛因（檢驗後淨重為16.61 公克），不得販賣或持有，竟仍意圖販賣營利，予以收受而持有之。嗣經警於94年11月16日0 時15分許，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號中日超商前查獲，並經同意於被告乙○○騎乘之OCJ-505 號重型機車置物箱內搜索查扣上揭毒品，因認被告2 人涉犯毒品危害防制條例第
5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第1 款定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。
三、公訴意旨認被告2 人涉有上開意圖販賣而持有第一級毒品犯行，係以被告2 人之供述、扣案之第一級毒品海洛因及鑑定報告等為其論據。訊據被告乙○○固不否認持有上開第一級毒品海洛因之事實，惟與被告甲○○2 人均否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○辯稱：查獲之海洛因係伊向「輝哥」購買供己施用，並無販賣之意圖等語；被告甲○○則辯稱：伊與乙○○僅共同購買甲基安非他命，伊並不知道乙○○還有購買海洛因，亦無販賣之意圖等語。
四、經查：㈠被告乙○○基於反覆施用第一級毒品海洛因之單一犯意，自
94年9 月下旬起至95年7 月13日中午某時止，以平均每星期施用2 至3 次之頻率，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第626 號判處被告乙○○施用第一級毒品之罪刑（施用第一級毒品部分判處有期徒刑8 月，並與施用第二級毒品部分所判處之有期徒刑4 月，定應執行刑為有期徒刑10月），嗣經被告乙○○上訴後撤回上訴確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經原審調閱上開卷宗確認屬實。而被告乙○○於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應一節，有高雄市立凱旋醫院94年12月5 日轉碼編號A00000
000 號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1 份附卷足參（見94年度偵字第26469 號偵查卷第51、52頁），是被告乙○○確有於前揭時地施用第一級毒品海洛因之犯行，從而，被告乙○○辯稱伊購入上開第一級毒品海洛因是為供己施用等語，即非無據。
㈡被告乙○○於上揭時、地為警查獲時，扣得之白粉2 包經送
請法務部調查局鑑定結果，認含有海洛因成分，合計淨重16.61 公克（空包裝重1.45公克），純度25.03 ％，純質淨重
4.16公克，有該局95年2 月6 日調科壹字第220022038 號鑑定通知書1 份附卷可憑（見94年度偵字第26469 號偵查卷第56頁），且被告乙○○於原審及本院審理時亦坦認持有該第一級毒品海洛因之事實，是被告乙○○持有前開第一級毒品海洛因一節，亦堪認定。
㈢本件所查獲之海洛因純度為25.03 ％，業如前述，被告乙○
○雖辯稱其可接受海洛因之純度至少需高於50％等語，然上開查獲之海洛因純度，係經由科學儀器精密判定後所得，與被告乙○○以一般施用毒品者之感覺判斷，本即有差異，況被告乙○○亦稱購買海洛因後，尚會摻糖加以施用，是海洛因如經稀釋後施用，所需施用之海洛因純度亦不致高達50％，故尚難以其辯稱所施用海洛因之純度需達50％，逕為不利之認定。又被告乙○○所持有之前開海洛因數量雖可供其施用較長期間，然亦非屬於巨量之毒品，佐以施用毒品乃犯罪行為，我國政府多年來厲行查緝，且毒品之取得來源不易尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品者為期避免遭警查獲，或貪圖價格低廉而一次購足較多量毒品之舉，亦非罕見，參以被告乙○○自94年9 月起至95年7 月13日止，以每星期2 至3 次之頻率施用第一級毒品海洛因，顯屬密集使用之程度，而所查獲之海洛因純質淨重亦僅4.16公克，故亦難憑被告乙○○1 次販入數量較多之海洛因，即遽認其持有該第一級毒品海洛因係基於販賣營利之目的而購入。
㈣毒品危害防制條例第5 條所定「意圖販賣而持有毒品罪」既
須行為人本於意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有後始另萌生販賣之意圖，始足當之，是其判斷自應兼衡諸般客觀事實。被告乙○○係於94年11月13日某時許，向「輝哥」購入上開第一級毒品海洛因，據其自承在卷，且有該等毒品扣案可稽，衡量被告乙○○既係於94年11月13日始購入第一級毒品海洛因，而於同年月16日凌晨即為警查獲，並於被告乙○○之機車置物箱內扣得上開毒品，並無何客觀事實可證明被告乙○○係非以販賣之意取得或購入該第一級毒品，而於購入持有後為警查獲前之3 日內，即變更原意而另行起意販售，故依前開說明，尚難僅以扣案之毒品數量非少，進而推測被告乙○○持有該等第一級毒品海洛因是意圖販賣而持有。
㈤另被告甲○○並無施用第一級毒品海洛因之前科，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可參，且其於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果亦僅有甲基安非他命陽性反應，對於嗎啡則呈陰性反應等情，業如前述，故被告甲○○並無基於施用第一級毒品而購入海洛因之動機，應足認定。雖被告甲○○於被告乙○○購買第一級毒品時，亦全程在場，然證人乙○○於原審審理時亦證述：被告甲○○有與伊一起去向「輝哥」購買毒品，但是由伊與「輝哥」接洽，伊買海洛因是為供己施用，伊認為被告甲○○沒有施用海洛因，不需要跟被告甲○○說伊尚有購入海洛因等語（見原審卷第
137 至139 頁），則上開扣案之海洛因既為被告乙○○供己施用購入，被告甲○○是否具有持有第一級毒品海洛因之故意，即有疑義，故尚難以在被告乙○○之機車扣得上開海洛因，即遽認為係被告甲○○與被告乙○○共同持有，更遑論以扣案之毒品海洛因數量非少，進而推測被告甲○○有意圖販賣而持有上開第一級毒品之犯行，是依公訴人所舉上述證據，尚難使本院達確信被告甲○○有以販賣營利之意思而持有該第一級毒品海洛因之心證。
五、綜上所述，本件除被告乙○○欲供己施用而持有上開第一級毒品海洛因之事實外，尚查無積極事證足資證明被告乙○○持有前開第一級毒品海洛因，係為販賣或意圖販賣而持有，亦不足證明被告甲○○有何持有第一級毒品海洛因，進而基於意圖販賣而持有或販賣等犯行，故尚無從使本院獲得有罪之確信。又依卷內現存證據資料，雖可認定被告乙○○有持有第一級毒品之犯行，惟被告乙○○坦承持有第一級毒品海洛因之目的係供己施用，則其持有第一級毒品之低度行為，與其上開經判決確定之施用第一級毒品之行為，係屬吸收犯之實質上一罪關係，從而，本件檢察官起訴此部分之犯罪事實，業經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第626 號判處有期徒刑8 月，嗣被告乙○○上訴後復予以撤回而確定，揆諸首開說明，就被告乙○○持有第一級毒品海洛因之犯行，依刑事訴訟法第302 條之規定，本應為免訴之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上揭意圖販賣而持有第二級毒品部分之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。另依公訴人所提之證據，尚無法證明被告甲○○持有第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，亦如前述，本應就此部分為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭意圖販賣而持有第二級毒品之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告乙○○收受贓物部分及被告甲○○妨害自由部分，業經原審判決後，據被告乙○○、甲○○於本院前審撤回上訴而確定，爰不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第
1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第59條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
書記官 許信宗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。