臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第313號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 紀錦隆律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第954 號中華民國95年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6014號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品暨其定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命及如附表編號二所示之電子秤壹台，均沒收銷燬之；扣案如附表編號三所示之空夾鏈袋沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話手機貳支（各含0000000000號與0000000000號之SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
被訴轉讓第二級毒品部分，無罪。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）83年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年訴字第528號及84年訴字第553 號判處有期徒刑9 月、3 月確定，經臺灣屏東地方法院以85年聲字第165 號裁定定其應執行刑有期徒刑11月。復於84年間因違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年易字第2110號及85年易字第309 號判處有期徒刑4 月與1 年確定，嗣經臺灣屏東地方法院以85年聲字第8278號裁定將此部與上開11月之有期徒刑定應執行刑為1 年7 月。再於84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院以84年訴字第961號判處應執行有期徒刑4 年確定，二者再經臺灣屏東地方法院以85年聲字第1275號裁定定應執行有期徒刑5 年7 月，於87年10月27日假釋出監，縮短刑期期滿日為91年1 月30日，嗣因另犯他案經撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑3 年3 月3日，而於92年10月7 日縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以買低賣高之價格，先於93年5 月間、8 月間，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處，向真實姓名不詳綽號「順仔」之成年男子，各販入重量約40公克之第二級毒品甲基安非他命2 次；又於不詳時間，在高雄縣鳳山市○○○路某真實姓名不詳綽號「博仁」之成年男子租屋處，向其販入數量不等之第二級毒品甲基安非他命10次；再於93年9月間，在不詳地點，向真實姓名不詳綽號「大姐」之成年女子，販入重量約50公克之第二級毒品甲基安非他命1 次。除部分供己施用外，上開販入之甲基安非他命並分別由甲○○先以其所有之0000000000號或0000000000號行動電話撥打予鄧新福，相約在屏東縣○○鄉○○○○○道下為下列共計3次交易，得款共計4,500 元。
（一）於93年9 月12日中午，以1,000 元之價格出售予鄧新福2公克之甲基安非他命。
（二）於同年月16日中午，以1,500 元之價格出售予鄧新福3 公克之甲基安非他命。
（三）於同年月21日下午13時許，以2,000 元之價格出售予鄧新福不詳數量之甲基安非他命。
三、嗣於93年10月15日23時許，因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報甲○○持有大批槍械、毒品返家欲與他人交易，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，遂指揮高雄市政府警察局三民第二分局至屏東縣萬丹鄉上開住處逕行搜索，當場查獲持有海洛因（持有第一級毒品部分，已撤回上訴而確定）、其所有如附表編號一所示之甲基安非他命2 包、如附表編號二所示殘留安非他命及海洛因之電子秤1 臺、如附表編號三所示供預備分裝毒品販賣所用之空夾鍵袋140 包。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第131 條第1 項係指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。前二項搜索由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。經查，本件警方在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號被告住處逕行搜索，當場扣得如附表編號一至三所示之物，係因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報被告持大批槍械、毒品返家欲與他人交易，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，遂指揮高雄市政府警察局三民第二分局至上址逕行搜索，警方並於93年10月18日敘明情況急迫而逕行搜索之理由報告該管檢察署檢察官及臺灣屏東地方法院，並經該院予以備查在案，有該分局高市警三二分三字第0930025108號函附卷可按【見93年偵字第5230號卷（下稱檢二卷）第38頁】，本件扣案如附表編號一至三所示之物，既係警方依檢察官認情況急迫指揮予以逕行搜索所搜獲，且事後亦已依法於法定期限內陳報法院，自符合前開無令狀搜索中之逕行搜索之要件。本院斟酌上情，認為在上址搜索所查扣之物品依前開法律規定與說明，自應認該物品具有證據能力。
二、本件證人鄧新福、許明安、劉鐵文、陳國榮、辜顯宗、曾昭民、陳招安等人於檢察官偵查中所為之陳述，均經渠等具結證述，且均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無上開供述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項規定，均具有證據能力。至於辯護人於原審雖以檢察官並未對證人鄧新福告以得拒絕證言之權利，因認證人鄧新福於93年10月23日偵訊中所為之證言應不具證據能力云云。惟按刑事訴訟法第181 條乃指證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追溯或處罰者，得拒絕證言。而本件證人鄧新福自承本身乃因重利、妨害自由之案件而於93年10月23日通緝到案（見原審卷95年3 月23日審理筆錄），自與本件被告涉嫌販賣毒品等案件全然無涉，並無「恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追溯或處罰者」之情形；又縱檢察官於偵訊中未告以得拒絕證言之權利，僅就該證人是否應負刑法偽證之罪責問題，並非有違上開刑事訴訟法第181 條之規定，就其陳述之證據能力亦無影響。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人鄧新福於警詢中陳稱有向被告購買過3 次甲基安非他命，於偵查中亦具結為相同之證述；惟其於原審審理中卻結證稱：未向被告購買過毒品，先前所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，乃因有向被告借
3 萬元，被告有打過伊，伊不服才供出被告（見原審卷第99至第100 頁95年3 月23日審理筆錄），是以證人鄧新福於警詢及審理之供述，有前後陳述不符之情。審酌證人鄧新福於93年9 月21日晚間19時15分接受警詢時，表示同意夜間詢問，且出於自由意識下陳述【見高雄市政府警察局三民第二分局26007 號卷（下稱警二卷）第15頁、第18頁背面），且員警詢問後並經其簽名，確認筆錄記載內容無訛，於檢察官偵查中，亦未表示遭員警受不法取供，足認該警詢陳述具有任意性。復參酌證人鄧新福係於其供承向被告第3 次購買甲基安非他命之當日晚間即接受詢問，距案發時日較近，以查獲情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情。再觀證人鄧新福於偵訊中表示十分害怕被告報復，被告住萬丹的女友曾命人警告，其不敢作證（見93年度偵字第5230號卷第23頁93年10月23日偵訊筆錄、93年度偵字第6014號卷第22頁94年5 月27日偵訊筆錄），顯見證人鄧新福如與被告同庭，將因受制被告隱藏性威脅而無法自由陳述，警詢中既無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，亦無事後串謀而故為迴護被告之機會，本院認證人鄧新福於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。依上開說明，證人鄧新福警詢中之證言，自有證據能力。辯護人主張鄧新福警詢所為陳述，無證據能力，尚無足採。
四、本件卷存如附表編號二、三所示之高雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係經受命法官囑託機關、團體所為之鑑定，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。又本件卷存如附表編號一所示卷存內政部警政署刑事警察局鑑定通知書，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將毒品等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第
206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
貳、有罪部分（即販賣第二級毒品部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：警方所查扣之甲基安非他命乃供自己施用，電子秤與夾鏈袋均用以包裝中藥品及秤重用，與鄧新福有金錢糾紛，被告因為罵過鄧新福，所以鄧新福挾怨報復，鄧新福於原審所為陳述較實在云云。經查：
（一）被告於上開時、地，販賣第二級毒品予鄧新福之事實，業據證人鄧新福於警詢證述：自己施用的毒品係向被告甲○○購買，共交易過3 次，自己都是先打0000000000號或0000000000號電話與甲○○聯絡，他就會叫自己到屏東縣○○鄉○○○○○道下面等他，自己到了之後再打電話給他，他就會將自己要的毒品帶到現場交易；第一次是在93年
9 月12日中午，購買有1,000 元安非他命，大約2 公克；第二次大約在4 、5 天前之中午，購買有1,500 元安非他命，重約3 公克；第三次在今天中午13時許，購買2,000元安非他命等語（見警二卷第15頁至第18頁）；於偵訊中結證稱：在三民二分局93年9 月21日晚間所製作的筆錄內容均實在，˙˙˙一次買1,000 元至2,000 元不等，自己被抓到那次就是在萬丹交流道下，向其購買2,000 元安非他命（見93年度偵字第5230號卷第23至28頁）等語明確；雖於原審審理中改稱：未向被告購買過毒品，先前所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，乃因有向被告借3 萬元，被告有打過伊，伊不服才供出被告（見原審卷第99至第10
0 頁95年3 月23日審理筆錄）；嗣於本院審理中雖亦翻異前供證述：在偵查中供述93年9 月12日、16日、21日中午及下午13時時在屏東縣○○鄉○○○○○道下及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號向被告全部以新臺幣4,500 元買安非他命是不實在，並稱我沒有向被告買云云（見本院更一卷第77頁）。惟證人鄧新福於偵訊中曾表示：我非常害怕，我看過被告打人，因有人出賣過他，被告住萬丹的女友曾叫人去找我，警告我不要咬死被告；關於甲○○部分我不敢作證（見93年度偵字第5230號卷第24-28 頁、93年度偵字第6014號卷第22頁），嗣於本院上訴審審理時亦證稱：被告確實有打我，當時回答檢察官我會害怕，這句話是實在的等語（見本院上訴卷第78頁），顯見證人鄧新福如與被告同庭，將因受制被告隱性威脅而無法自由陳述，警詢中既無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，是證人於警、偵時所為證述顯較可信，顯證證人鄧新福於原審及本院審理中，確實因畏懼被告甲○○之報復，而決意翻異前詞以迴護被告；比照而言，觀諸證人鄧新福既從未指陳其於警詢或偵查中之陳述有非出於自由意願情事，於偵查中亦經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並且上揭警詢與偵訊之證詞亦就交易毒品之時間、地點、價格、經過情形等細節，供述詳盡具體，前後相符毫無矛盾，又當時其並未與被告同庭接觸，未受外力干預下陳述應較為自由等情形，與上開於本院審理中受制於被告無形威脅下之證稱比較，自具有較為可信之特別情形，自得採為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。
（二）而證人辜顯宗於93年11月18日檢察官偵查中具結亦證稱：「（你有向甲○○買毒品？）沒有。是鄧新福向他買安非他命」等語明確（見影印檢二卷第88頁）。至於證人辜顯宗於94年2 月1 日偵查中及原審審理時雖又證稱於93年6、7 月間，有與鄧新福合資向被告買過安非他命10多次，有1 次去被告家，其他都是約○○○鄉○○○路邊云云（見檢三卷第七頁、第8 頁、原審卷第240 頁至第242 頁）但此部分之證述，為本院所不採，詳如後述理由貳之五（之（二）之（1） 部分；況證人辜顯宗此部分證述其與鄧新福合資向被告購買甲基安非他命之時間，係在93年6 、
7 月間，購買次數10多次，與本院所認定鄧新福上開向被告購買之時間及次數不同，購買地點亦不一致，是應以證人辜顯宗於93年11月18日於檢察官偵查中證稱鄧新福有向被告購買（甲基）安非他命之證述為可採；此外，復有如附表所示為警查扣之結晶物2 包、電子秤1 台及空夾鏈袋等物可資佐證。而上開2 包結晶物經送請檢驗，認確呈甲基安非他命陽性反應，驗前總重達54.79 公克，此有如附表編號一所示之鑑定結果1 份在卷可佐（見檢三卷第30頁），足認被告為警查扣之物確為甲基安非他命無誤。而扣案之電子秤1 台經送高雄醫學大學附設中和醫院檢驗，亦呈海洛因及甲基安非他命反應，此亦有該院94年11月1 日報告編號0000-000號檢驗報告在卷足參（見原審卷第45頁）；復有供分裝毒品所用之空夾鏈袋140 個扣案足佐（見警二卷第30頁、檢三卷第12頁）。再甲基安非他命乃價格昂貴之毒品，以上揭被告所有被查獲扣案之甲基安非他命數量以觀，苟被告確係欲供自己吸用，以每日施用劑量不可過多之情況下，亦可施用長達經年，時間並非短期，則在期間內若因保存不當，在臺灣地區氣候潮濕，粉狀物質容易潮解變質之環境下，甲基安非他命即恐因受潮而變質，被告如僅欲單純施用，實毋須存放數量如此多之毒品，不但有受潮變質而受損失之風險，並須設法保存毒品以防受潮變質，且儲存大批毒品又有可能被查獲，被告實不可能不知，是被告應不可能甘冒前述風險囤積上開數量毒品僅為供渠吸食。又販賣毒品者，常備有電子秤及分裝袋，俾便分裝秤量毒品，被告被查扣之電子秤復驗出有甲基安非他命陽性反應，且空夾鍊袋多達140 個，足證被告確有以電秤分裝甲基安非他命，被告辯稱所持甲基安非他命僅為供己施用一情，並不可採。
（三）被告雖辯稱鄧新福係因與伊有怨隙，始為上開指證云云，惟查被告既於偵訊中坦承與鄧新福並無過節（見93年度偵字第5230號卷第147 頁），何以於原審審理中方改稱證人鄧新福挾怨報復？且倘被告確曾借錢予證人鄧新福，因被告曾有恩於證人鄧新福，則證人鄧新福理應感念在心，豈有反而誣指被告販賣第二級毒品之理？甚且倘證人鄧新福確因借貸而與被告有所怨隙，則證人鄧新福在原審審理時，亦應仍為與警詢及偵查中相同之指證，以達其挾怨報復之目的，為何又於原審及本院上訴審審理時，翻異前詞，而為迴護被告之證述，凡此均足證明證人鄧新福在原審及本院上訴審審理之證詞，應係另有隱情，即如前所述，受制於被告暴力之威脅而所為臨訟附和被告之詞，被告辯稱鄧新福係因與伊有怨隙，始為上開指證云云，亦不足採信。至於證人即被告之母張秀娥雖於本院上訴審審理時到庭證述：伊母子二人經營牛肉麵店，從早上7 、8 點開店做到下午3 點半，下午4 點又開始到晚上12點多，若有客人就做到半夜2 、3 點，欲證明被告並無閒暇時間販賣安非他命一節。惟證人張秀娥亦證稱：伊經營之牛肉料理店在萬丹交流道旁邊，牛肉料理店距離屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處約距離10至20間房子遠，從牛肉麵店到我們的住處比從我們的店的交流道還近，伊不知道被告有施用毒品等語（見本院上訴審卷第82-85 頁）。依證人張秀娥所證，上開被告販賣甲基安非他命給鄧新福之地點，確離被告與其母親所經營之牛肉麵僅咫尺之距離，並不影響被告外出交易甲基安非他命，況被告有多次施用毒品前科，證人張秀娥身為被告母親竟仍不知情，足見其對被告之生活詳情並不甚清楚，再證人張秀娥為被告之母親，其於審理中為被告迴護，本屬正常，其所為證詞自難採為有利被告之認定。
（四）被告於警詢中雖供稱：其向一名綽號「順仔」的朋友購買
2 次，均各買40公克3 萬元（見高雄市是政府警察局三民第二分局26007 號卷第3 頁93年10月16日警詢筆錄）；還曾向「博仁」購買過安非他命，有10多次，均在高雄縣鳳山市○○○路博仁的租屋處；另外，93年9 月間，曾向居住於大寮鄉之一位「大姐」購買過重約50公克金額為3 萬元之安非他命（見93年偵字第5230號卷第46頁93年11月9日警詢筆錄）云云。依被告上開供述，被告向「順仔」販入之甲基安非他命每公克為750 元，向居住於大寮鄉之大姐販入之甲基安非他命每公克為600 元；惟查，據證人鄧新福之證述，鄧新福向被告購買之甲基安非他命，93年9月13日中午、同年月16日中午之2 次，其價格為每公克50
0 元，反而低於被告所販入之甲基安非他命之價額，是被告所供稱之販入甲基安非他命之價額是否真實？即有疑義。按政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，被告有遭查獲第二級毒品甲基安非他命，且有如前述，鄧新福有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，是被告所供稱有向綽號「順仔」、「博仁」、「大姐」等人販入第二級毒品甲基安非他命固屬事實，但由被告備有電子秤，該電子秤並有甲基安非他命之陽性反應，足見被告曾使用該電子秤秤量甲基安非他命，顯然被告對所販賣之甲基安非他命錙銖必較，且由被告與鄧新福約定買賣甲基安非他命之地點係在屏東縣南二高交流道下面，亦見被告販賣上開甲基安非他命深恐被查獲而罹重罪，而被告迄今未能提供綽號「順仔」、「博仁」、「大姐」等人之真實姓名、住居所，以供法院查證其確係以此價額販入，被告又係自民國83年間即有違反麻醉藥品、肅清煙毒條例等前科，衡情被告既否認有販賣甲基安非他命，而被查獲持有甲基安非他命又屬事實，其當知為推卸販賣毒品刑責，故為提高販入之價額，以規避有營利之意圖，是被告上開所供販入甲基安非他命之價格，即屬不足採信，被告販出之價額應係高於販入之價額，足徵被告販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，確有營利之行為。而依證人鄧新福於警詢證稱向被告購買過3 次甲基安非他命第
1 次1,000 元，第2 次1,500 元，第3 次2,000 元，故本院以此認定被告販賣給鄧新福第二級毒品甲基安非他命共
3 次，販買所得共計4,500 元（1,000+1,500+2,000）。
（五）綜上所述，被告所辯上情，顯係臨訟卸責之詞，殊不足採。被告有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較問題：查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
（1） 修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後
多次販賣第二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果，不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
（2） 修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故
意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第2 條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（參考最高法院96年臺上字第4769號判決）。比較結果以新法對行為人有利。
（3） 修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上
，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。且罰金之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同時加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，以舊法有利被告。此部分綜合比較結果，以舊法對行為人有利。
（4） 經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較
有利被告之情形，故本件應依刑法第2 條第1 項前段適用刑法修正前之規定。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意而之，應依修正前刑法第56條之連續犯規定論以一罪，除其中販賣第二級毒品之最重本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第
1 項規定不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均加重其刑。至於被告持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前事實欄一所述之前科犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年內再故意犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加之（販賣第二級毒品最重本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項仍不得加重）。
三、原審認被告罪證明確，據為論罪科刑固非無見，惟查：（一）卷內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第16
5 條定有明文。原判決理由以：「證人鄧新福經公訴人當庭言詞追加偽證罪嫌，而於該案準備程序中坦承：95年3 月23日中午在拘留室，被告甲○○有恐嚇我，我會怕，之前他有打我，他的女友有親自去警告過我，要說沒有賣，不然要打我，之前我的腳也有被他打斷過，他叫我一定要幫他解套，意思說不能說他賣我，但事實上他有賣我，... 之前在93年11月間他就有叫人打我，說我咬他出來，我想要保護自己，我會怕，他的確有賣毒品給我，並有庭呈輔英科技大學附設醫院疾病診斷證明書1 紙附卷可證」等語，並以原審95年度訴字第242 號卷第28頁背面95年4 月3 日準備程序筆錄、第42頁背面95年4 月17日審判筆錄為不利被告之認定（見原判決理由欄第13頁）。惟查，原審對此不利於被告之證人鄧新福筆錄既未附卷，亦未於審判期日踐行調查程序，遽採為不利被告之認定，其訴訟程序與採證自有違誤。（二）本件扣案之空夾鏈袋數量計140 個（見警二卷第30頁、檢三卷第12頁），原判決認有150 個，採證亦有未當。被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命，雖不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分暨其應執行刑部分予撤銷改判。爰審酌被告現年30餘歲，係有社會見識之人，明知甲基安非他命毒品，如供他人施用害人不淺，其仍藉販賣毒品圖利，犯後猶否認犯罪，尚無悔意，甚且趁機威脅證人偽證，顯見其未曾悔過，查扣如附表編號四所示之毒品數量並非輕微等一切情狀，量處如主文第二所示之刑。另扣案如附表編號一所示之甲基安非他命，均確含毒品之成分，此有如附表編號一所示之鑑驗報告1 紙附卷可證，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品所用之包裝，無論依何種方式與其內毒品分離以送鑑驗，包裝袋內均應有極微量之毒品殘留，此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝內含毒品殘留而無法析離，亦整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬；至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號二所示之電子秤1 台，經鑑定結果，含有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之殘留，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月1 日0000-000號檢驗報告1 紙在卷可參，因客觀上均已無法與殘留之毒品完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。扣案如附表編號三所示之空夾練袋140 個，均為被告所有，業據被告於警詢中坦承（見高雄市政府警察局三民第二分局26007 號卷第3 頁93年10月16日警詢筆錄），應屬預備供分裝毒品販賣之用至明，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。另被告販賣毒品使用之門號0000000000及0000000000號行動電話各1 支（各含0000000000號與0000000000號之SIM 卡1 張），係被告所有之物，業據被告供明在卷，證人鄧新福並證稱乃被告與之聯絡販賣甲基安非他命所使用之物，已如上述，雖未經扣案，但無證據足認已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
至於未扣案販毒所得4,500 元，亦屬因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
四、公訴意旨雖另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之概括犯意，自民國93年初起，連續以販賣之意，在高雄縣鳳山市○○○路向綽號「博仁」之不詳姓名之成年男子購入數目不詳之甲基安非他命多次。然查：關於被告販入第二級毒品甲基安非他命之來源，其於警詢中供承：乃向一名綽號「順仔」的朋友購買，第一次在5 個月前，第二次在2 個半月前，均各買40公克3 萬元（見高雄市政府警察局三民第二分局26007 號卷第3 頁93年10月16日警詢筆錄）；還曾向「博仁」購買過安非他命，有10多次，均在高雄縣鳳山市○○○路博仁的租屋處；另外，今年9 月間，曾向居住於大寮鄉之一位大姐購買過重約50公克金額為3 萬元之安非他命（見93年偵字第5230號卷第46頁93年11月9 日警詢筆錄）。顯見被告意圖營利，而販賣第二級毒品甲基安非他命，係先於93年5 月間、8 月間在其住處，向真實姓名不詳綽號「順仔」之成年男子，販入重量40公克之第二級毒品甲基安非他命
2 次；於不詳時間，在高雄縣鳳山市○○○路真實姓名不詳綽號「博仁」之成年男子租屋處，向其販入數量不等之第二級毒品甲基安非他命10次；於93年9 月間，在不詳地點，向真實姓名不詳綽號「大姐」之成年女子，販入重量50公克之第二級毒品甲基安非他命1 次（至於被告所供稱販入之價額不足採，則如前述理由貳之一之（四））。惟上開公訴人未起訴部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。
五、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之概括犯意，連續為下列犯行：⑴於93年年初起，至被告為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官查獲前止，○○○鄉○○○號○路萬丹交流道下等處以每次1,000 至2,000 元販賣第二級毒品甲基安非他命予辜顯宗。⑵於93年7 月間，陳國榮介紹友人「阿傑」（年籍不詳）在前開牛肉料理店內，以2,000元之代價向被告購買甲基安非他命若干公克。⑶於93年8 月間，被告連續在前開牛肉料理店，以每次1,000 元之代價售予陳招安甲基安非他命若干公克多次。⑷於93年9 月中旬，在其住處以3,500 元售予許明安甲基安非他命1 錢1 次而得利。⑸於93年10月上旬間，連續在屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定之人。因認被告上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。訊據被告則堅決否認有此部分之犯行，並辯稱：並無販賣第二級毒品甲基安非他命等語。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院92年度臺上字第2033號判決參照）。從而，因施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述常有瑕疵，且證明力較為薄弱，倘有其他證據可補正其供述上之瑕疵，或與該供述相印證，即足補強該供述之證明力，當可使法院得以獲得認定被告有罪之較強力心證。
（二）公訴意旨認被告另涉犯上開毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以：證人辜顯宗、陳國榮、陳招安、許明安、曾昭民等人之證詞，證人曾昭民為警查獲時採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應之高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告在卷可按，為其論罪之主要依據。經查：⑴證人辜顯宗於第二次偵訊中雖證稱：93年6 、7月間有一次去被告家中與鄧新福合買，約買1,000 元或2,
000 元（見93年度偵字第6014號卷第18頁94年2 月1 日偵訊筆錄），然其先前於第一次偵訊中先證稱從未向被告買過毒品（見93年偵字第87頁93年11月18日偵訊筆錄），其於原審審理中亦改稱：我有與鄧新福一起去，我在外面等，我本身未向被告購買（見原審卷95年10月19日審理筆錄），其供述先後不一；此外，並無其他補強證據得以佐證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予辜顯宗之事實。⑵證人陳國榮雖於偵訊中證稱：曾介紹一名綽號「阿傑」之人向被告購買過2,000 元安非他命（見93年偵字第5230號卷第41頁93年11月9 日偵訊筆錄），然其於原審審理時亦改稱：有一位「阿建」打電話找我，要買安非他命，之後我叫他去被告店裡，但未見到有無交易（見原審卷95年6月8 日審理筆錄），則證人陳國榮是否得以證明綽號「阿傑」之人確實有向被告交易毒品？交易之金額、時間、地點各為何？均無從認定。⑶證人陳招安雖於偵訊中證稱：有於93年8 月間向被告買過2 次毒品，每次1,000 元（見93年偵字第5230號卷第140 頁93年12月15日偵訊筆錄），惟其於原審審理時亦改稱：從未向被告買過毒品，當時偵訊中乃因自身槍砲案被拘提，警察叫其配合檢察官辦案，說如果問到什麼毒品案子，就說有（見原審卷95年10月19日審理筆錄），則關於證人陳招安於偵訊中之證詞可信度是否足夠定被告有罪，自有疑義。⑷證人許明安雖於偵訊中證稱：自己在被抓前1 週在被告家中買過1 錢3,500 元（見93年偵字第5230號卷第30頁93年10月26日偵訊筆錄），惟其於原審審理中卻表示：被告確實有免費贈送3 次甲基安非他命，之前偵訊中所指之3,500 元係被告開出來的價錢，但並未成交（見原審卷95年6 月8 日審理筆錄），則證人許明安是否與被告就此1 錢3,500 元甲基安非他命部分達成合意？亦有疑義。⑸至於公訴人認被告於93年10月上旬間，連續在屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定之人云云，公訴人更未舉出販賣對象，更難遽認被告有此部分犯行。⑹綜上所述，上開證人均為施用毒品者，其片面所述被告販賣第二級毒品甲基安非他命均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述，作為被告有罪之證據，又其他證據亦無從證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，屬連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、無罪部分（即被訴轉讓第二級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告於93年8 、9 月間，在其住處、林園鄉河堤、麟洛鄉四海豆漿店前，連續多次免費提供甲基安非他命若干公克於許明安施用；又於93年10月13日晚間，在屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館，免費提供甲基安非他命予曾昭民施用1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、經查：（一）證人曾昭民雖於偵訊中證稱：在遭三民二分局逮捕的前一天，被告在夢汽車旅館有給過1 次安非他命（見93年偵字第5230號卷第152 頁93年12月30日偵訊筆錄），惟其於原審審理中又改稱：「（被告有沒有送你安非他命毒品吸食）答：無」、「（在夢的汽車旅館有無吸食安非他命？）有。安非他命係許明安帶過去的，拿出來給我的，等於是大家一起用，我知道被告身上有，但不是被告給我的。他們的東西都會擺在桌上，包括許明安和被告的安非他命都會放在桌上，在吸食的時候，許明安說用他的就好」等語（見原審卷95年7 月20日審理筆錄第176 頁正面、177 頁背面）。
其所述先後非一；此外，亦並無其他補強證據得以佐證被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命予曾昭民之事實。（二）證人許明安於原審審理中固證稱：「我有跟曾昭民去夏威夷找被告，是被告在吸食，我們拿來一起施用。... 之前都是被告送我吃的，有3 次」、「（問：他有免費送你3 次，是哪
3 次？）時間忘記了，是93年9 月27日我被抓之前，3 次都隔很久，前一個月有1 次，都是隔3 週到1 個月之間。地點在林邊河邊的朋友家、夏威夷汽車旅館及他在自由路租的房子」、「（問：你剛剛說，被告有請你吃安非他命？）他是說東西放在桌上，我們如果要吃，自己去拿」（見原審卷第146-147 頁，95年6 月8 日審理筆錄）；於偵訊中證稱：之前他還免費贈送自己3 次，... 甲○○當時在夏威夷旅館有請自己及曾昭民施用安非他命等情（見93年偵字第5230號卷第30頁，93年10月26日偵訊筆錄、同卷第134 頁93年12月28日偵訊筆錄）。但證人許明安對於所稱被告免費提供3 次之地點，於93年10月26日偵查中供稱係在被告家、林園河邊護堤、麟洛四海豆漿云云，於原審95年6 月8 日審理時又證稱係林園河邊朋友的家、夏威夷汽車旅館及被告在自由路租的房子，在麟洛四海豆漿店係吵架云云，證述情節不相吻合，而對於3 次免費提供甲基安非他命之時間則於原審證稱：時間忘記了，是93年9 月27日我被抓之前，三次都隔很久，前
1 個月有1 次，都是隔3 個禮拜到1 個月之間云云（見原審卷第146 頁反面），所證述提供甲基安非他命之時間，亦屬空泛；而又無其他佐證足以證明被告確有公訴人所指訴之無償提供甲基安非他命之行為。（三）綜上所述，尚難遽認被告有公訴人所指訴之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，不能證明被告有此部分之犯行，自應諭知被告此部分無罪之判決。
三、原審未詳為推求，而論處被告轉讓第二級毒品罪責，自有未洽，被告上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院併將原判決此部分撤銷，另諭知被告被訴轉讓第二級毒品部分無罪之判決。
肆、被告所犯持有第一級毒品部分已經撤回而確定在案，爰不再論述，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1 項前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日
書記官 鄭翠芬附錄本判決論罪科刑毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬────────────┬───────────┐│編號│物 品│ 數量與重量 │ 鑑 定 結 果 │ 查 獲 經 過 │├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│一 │甲基安非他命│2 包，（含包裝袋│內政部刑事警察局93年12月│於93年10月15日23時許，││ │ │總淨重為54.79 公│29日刑鑑字第0930243824號│臺灣屏東地方法院檢察署││ │ │克，驗餘54.63 公│鑑驗通知書（見93年偵字第│檢察官指揮高雄正政府警││ │ │克） │6014號卷30頁） │察局三民第二分局，至屏││ │ │ │ │東縣○○鄉○○村○○路││ │ │ │ │1246號逕行搜索而查獲。││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│二 │電子秤 │1臺 │呈甲基安非他命與海洛因陽│同上。 ││ │ │ │性反應。 │ ││ │ │ │高雄醫藥大學附設中和紀念│ ││ │ │ │醫院94年11月1 日編號9410│ ││ │ │ │-889號檢驗報告（見原審卷│ ││ │ │ │第45頁） │ │├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│三 │夾鏈袋 │140包 │無任何毒品殘留。 │同上。 ││ │ │ │高雄醫藥大學附設中和紀念│ ││ │ │ │醫院94年11月1 日編號9410│ ││ │ │ │-887、0000-000號檢驗報告│ ││ │ │ │（見原審卷第43-44 頁） │ ││ │ │ │ │ │└──┴──────┴────────┴────────────┴───────────┘