臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第353號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔上列上訴人因準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2994號中華民國94年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21418 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○結夥三人以上踰越牆垣竊盜，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、乙○○於民國92年10月24日上午9 時45分許之日間，與綽號「清仔」成年男子及另名真實姓名不詳之成年男子共同基於為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，結夥3 人以上，由乙○○騎乘機車搭載「清仔」，另名不詳姓名男子自行騎乘另輛機車，至址設高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○ 巷○○號之營光金屬股份有限公司（下稱營光公司），由「清仔」踰越牆垣進入營光公司竊取鋁塊4 個及鋼圈2 個，共值新臺幣（下同）1,500 元，乙○○與另名成年男子則在牆外把風及接應，「清仔」於得手後將鋁塊4 個及鋼圈2 個搬上乙○○停放在營光公司外之機車上，由乙○○騎乘機車搭載「清仔」，另名不詳姓名男子騎乘另輛機車正欲離開之際，適有營光公司員工謝漢朝目睹「清仔」翻牆進入公司，謝漢朝乃協同營光公司員工馬志偉、甲○○持鋁製球棒騎乘機車進行追躡圍捕，另名不詳姓名男子見狀旋即騎乘機車逃離，謝漢朝、馬志偉、甲○○3 人共騎1 輛機車於距營光公司約100 公尺處攔下乙○○騎乘附載「清仔」之機車，「清仔」見狀立刻跳車逃逸，僅乙○○遭追及後，由甲○○負責持鋁製球棒看守乙○○，謝漢朝及馬志偉再行追緝「清仔」及另不詳姓名男子。詎乙○○竟單獨起意，趁甲○○不注意之際，奪下甲○○手持之鋁製球棒，並持該球棒毆打甲○○之肩膀，致甲○○受有左肩挫傷6 ×2 公分併皮下血腫塊3 ×2 公分之傷害（傷害部分業據甲○○於偵查中撤回告訴），乙○○施暴後旋將鋁製球棒丟棄，再逃逸至約50公尺附近草叢中躲藏，嗣經謝漢朝與馬志偉折返現場，甲○○始與謝漢朝、馬志偉共同在草叢中尋獲脫逃之乙○○並予以逮捕。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍有證據能力。本案證人甲○○於警詢中證稱：被告和我扭打並拿走我的球棒攻擊我的左肩受傷等語（警詢卷第3 頁），惟於原審及本院前審審理中證稱：
被告並沒有拿球棒打我，左肩受傷是自己跌倒的等語（原審94年1 月26日，本院前審94年9 月23日審判筆錄），其於警詢中及法院審判中之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述係出於自由意思，且案發之初記憶深刻；又較無來自被告同庭在場之壓力，而警詢後被告父親向證人甲○○求情，表示被告家中有1 位外籍配偶及小孩待被告扶養，希望給被告1 個機會，向法官求情，請求法官將被告判輕一點，甲○○亦念在被告是初犯，且小孩還很小，所以撤回對被告之傷害告訴等情，此據證人甲○○於偵審中證述在卷（見偵查卷第16頁、原審卷第74頁、本院前審94年9 月23日審判筆錄），足見審判中證人甲○○證述係受被告父親求情，外力人情干擾，故為迴護被告，揆諸上開說明，其於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人甲○○於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人甲○○、謝漢朝、馬志偉於檢察官偵查中所為之陳述，均依法具結，並無顯有不可信之情況，依上說明，其於偵查中之陳述，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無爭執，同意引為證據（見本院卷第31頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固承認於前揭時地與成年人綽號「清仔」及另不詳姓名男子共同行竊，並於得逞後遭營光公司員工追躡圍捕之事實不諱，惟矢口否認有何準強盜犯行。經查，被告於前述時地與「清仔」及另名男子同至營光金屬公司牆外空地，由「清仔」翻牆進入公司內竊得鋁塊4 個及鋼圈2 個，被告與另名男子在外把風接應一情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人即營光公司員工甲○○、謝漢朝、馬志偉分別於偵查、原審及本院證述情節相符（見警卷第2-7頁、偵查卷15-16頁、原審卷第65-74 頁、本院前審卷第117-125頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據各1份與查獲照片2幀附卷足憑（見警卷第8-9 頁；第11頁、第14頁）。被告上開自白核與事實相符，自得採為論罪之依據。本件被告所犯此部分罪證明確，被告竊盜犯行已堪認定。
二、按刑法第321 條第1 項第4 款所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決參照）。是核被告乙○○所為係犯刑法第
321 條第1 項第2 款、第4 款之結夥三人以上踰越牆垣竊盜垣竊盜罪。被告乙○○就上開犯行，與綽號「清仔」之成年男子及另名真實姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯【按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7月1 日起施行，其中刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。
」修正為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。本件被告乙○○就上開竊盜犯行，與綽號「清仔」之成年男子及另名真實姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，依修正後刑法第2 條第1 項前段應適用修正前之刑法第28條】。公訴人認被告乙○○係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有刑法第321 條第1 項之加重情形，應論以刑法第330 條之加重準強盜罪，惟查：
㈠被告固坦承於竊盜後確遭營光公司員工追躡圍捕之事實不諱
，惟矢口否認有何準強盜犯行，辯稱：我沒有搶球棒打傷甲○○，我遭甲○○、謝漢朝、馬志偉等人追及，他們拿球棒打我的腳，導致我腳痛蹲下去，後來只有甲○○看守我，謝漢朝、馬志偉去追「清仔」及另名男子，我被甲○○看守時，甲○○球棒掉在地上，伊撿起來丟到草叢，沒有持球棒打傷甲○○，甲○○身上的傷勢是他自行跌倒造成云云。
㈡查被告於行竊得手後遭證人即營光公司員工甲○○、謝漢朝
、馬志偉等人逮捕，由證人甲○○持鋁製球棒負責看守，詎被告為脫免逮捕，竟奪下證人甲○○之鋁製球棒，並持該球棒毆打證人甲○○肩膀一節，業據被告於警詢時供述：我與「清仔」撿起鋁塊及鋼圈並共乘機車欲逃逸之際，營光公司員工就上前抓我們，「清仔」跳車逃逸，另名男子自行騎機車逃走，我因為被推倒無法逃逸遭查獲，當時有營光公司員工持球棒打我，我反抗拉扯球棒掉落地上，後來又被搶回去，我可能於拉扯中不慎打到甲○○等語明確（見警詢卷第1頁），復據證人甲○○於警詢、偵查與審理中陳稱：93年10月24日早上同事謝漢朝看見竊賊翻牆進入公司竊取物品，謝漢朝就找我及馬志偉過來抓賊，竊賊是3 人同行，我與謝漢朝、馬志偉自公司內攜出鋁製球棒1 支後，共乘1 輛機車，在離公司約100 公尺處追到被告騎機車附載1 名男子，被告遭我們追上，但其附載之男子棄車逃逸，我持鋁製球棒留下來看守被告，謝漢朝、馬志偉去追另2 名行竊者，我在看守被告過程中，被告拿走我的球棒攻擊我的左臂受傷等語（見警詢卷第2 頁）。又於偵查中證述：「（問：你受傷是被告造成的？）是他企圖逃走，我要抓住他，他與我發生肢體衝突，我與他扭打」、「（問：被告有無拿球棒打你？）有」、「（問：被告說你的左肩受傷，是你自己跌倒的，不是他造成的？）我沒有跌倒」等語明確（見偵查卷第15頁）。證人甲○○於原審亦證稱：我在看守被告過程中，手持鋁製球棒站在柏油路上，被告坐在柏油路旁之草叢上想要往柏油路方向起身逃走，我用左手按住被告肩膀抓住他，被告有拿走我的鋁製球棒揮舞，被告後來逃到約50公尺外的田裡躲在草叢中，適謝漢朝與馬志偉折返，我與謝漢朝、馬志偉再協力將被告找出來，鋁製球棒在被告逃跑過程中，遭被告丟棄於草叢等情綦詳（見原審卷第65至74頁），且有證人甲○○出具之大仁醫院診斷證明書1 紙存卷可考。觀諸上開診斷證明書記載之應診日期，即為案發之93年10月24日，又證人甲○○之傷勢為左肩挫傷6 ×2 公分併皮下血腫塊3 ×2 公分，經核與證人甲○○於警詢、偵查及本院所陳遭被告毆打及左肩上方受傷之情節一致，足見證人甲○○於警詢及偵查中前揭所證洵非子虛，被告確有奪下鋁製球棒對證人甲○○為毆打之強暴行為，且目的係在為意圖脫免逮捕甚明，被告辯稱：伊未持球棒毆打甲○○，甲○○身上傷勢係其自行跌倒造成云云，固無足取。
㈢惟按司法院大法官釋字第630號解釋揭示「刑法第329條之規
定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符」，參酌上揭解釋意旨，足認刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，必須當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。
㈣本件被告於竊盜後，為脫免逮捕，而與證人甲○○發生扭打
，嗣並奪走證人甲○○之球棒攻擊甲○○之左臂受傷，業如前述。惟查此種施強暴之方式是否已達使人難以抗拒之程度，致其行為之客觀不法與強盜行為之客觀不法相當，而成立準強盜罪，即有疑議。經查，被告於案發時身高是158 公分、體重54公斤，已經被告於本院供述明確（見本院卷第55頁）；另證人甲○○於本院審理時亦證稱：鋁製球棒是我從公司拿出來的，後來引我抓被告肩膀時掉下去，被告揀起鋁製球棒向我揮動，不讓我追他，被告當時是要逃逸，被告拿鋁製球棒向我揮動時，我可以抵抗，因我身材較好，我當時身高是175 公分、體重79公斤，且我有學過跆拳道，被告的身材也沒有我好，被告被抓後沒有反抗，因為我們有三個人等語（見本院卷第50-52 頁）。準此，被告固為脫免逮捕而持球棒毆打甲○○之臂部，然被告所為之強暴行為應尚未達使人達難以抗拒之程度至明。綜上所述，被告上開行為尚與刑法第329 條準強盜罪之構成要件有所不符，公訴意旨認被告前揭所為係犯刑法第329 條之竊盜因脫免逮捕，而當場施以強暴，而有刑法第321 條情形，應論以刑法第330 條之加重準強盜罪等語，自屬未合。惟起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定予變更起訴法條。
三、原審為論罪科刑判決固非無見，惟原判決認被告乙○○於竊盜犯行被發現後，為達脫免逮捕之目的，竟以前開球棒攻擊證人甲○○，而對甲○○施以強暴並使之成傷，係犯刑法第
329 條之竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，而有刑法第
321 條之情形，應論以刑法第330 條之加重準強盜罪，尚有未洽（此部分並不合於準強盜罪要件，詳後述），被告乙○○上訴否認有準強盜犯行，即有理由，應由本院予撤銷改判。本院審酌被告正值青壯年紀，不知憑己力獲取所需，竟竊取他人財物，所為殊有非是，惟念其本件犯後坦承犯行及竊取之財物價值尚非高，且已取得甲○○之諒解，且將竊得之物返還營光公司等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
又被告犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。至被告乙○○持以毆打甲○○之鋁製球棒1 支並非被告所有之物，業據證人甲○○供明在卷，亦非被告供犯本件竊盜罪所用之物，自無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第2款、第4款、修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李政庭法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
書記官 盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。