臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第372號上 訴 人即 被 告 李炳洪選任辯護人 尤中瑛律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄少年法院93年度少連訴字第145 號中華民國94年5 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第20051 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李炳洪對未滿十四歲之女子以強暴之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑參年貳月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年陸月，應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年陸月，應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；應執行有期徒刑拾壹年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、李炳洪於民國86年間與000000000Ａ女子（真實姓名、年籍詳卷，以下簡稱乙女）結婚，婚後與乙女及乙女與前夫所生之小女兒000000000（00年0 月出生，真實姓名、年籍詳卷，以下簡稱甲女）共同居住於高雄縣美濃鎮吉洋里（起訴書誤載為吉東里）吉豐21號，與甲女具有家庭暴力防治法第3條第2 款之家庭成員關係。李炳洪明知當時就讀國小之甲女，係未滿14歲之女童，竟：
㈠基於強制猥褻之犯意，於90年7 月間之某日，在上址住處，
對於並無性概念，未滿14歲之甲女，利用其係成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗之情形下，雖甲女以動作表示不要，仍違反甲女意願，強行撫摸甲女之胸部1 次，而為猥褻之行為。
㈡又另行起意，基於強制性交之犯意，於90年7 月間某日，在
上開住處房間內，對於並無性概念，未滿14歲之甲女，利用其係成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗之情形下，雖甲女以動作表示不要，仍違反甲女意願，強行脫掉甲女衣褲，並以陰莖插入甲女陰道之違反甲女意願方法，強制性交得逞。
㈢復另行起意，基於強制性交之犯意，於92年7 月上旬某日，
在上開住處房間內，對於並無性概念，未滿14歲之甲女，利用其係成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗之情形下，雖甲女以動作表示不要，仍違反甲女意願，強行脫掉甲女衣褲，並以陰莖插入甲女陰道之違反甲女意願方法，強制性交得逞。
二、嗣甲女之姊姊Ａ女（真實姓名詳卷）於92年年中（夏天）某日返家探望母親及妹妹時，發現李炳洪與甲女、乙女共處一室，且相處情況有異狀，遂向高雄縣性侵害防治中心請求協助，而查悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 分別定有明文。查本件證人甲女於警詢中所為之陳述，雖與其於原審審理中所為之陳述大致相同，但關於原審法院未訊問部分，即屬與審判中之陳述不符，依上開說明，其先前於司法警察調查中所為之陳述，自屬具有較可信之特別情況，關於原審法院未訊問部分為有證據能力；至關於原審法院已經訊問部分，既無較可信之特別情況，為無證據能力。被告辯護人雖辯稱被害人於警詢中之筆錄與錄音光碟不符，且有受社工人員或警方人員利誘、壓力等不正方法之影響云云，認被害人甲女之警詢筆錄無證據能力云云，然查依被告辯護人所提出之警詢錄音光碟譯文，僅係因被害人甲女年幼，陳述上有所困難，經警察與社工人員予以確認後始記載於筆錄上，而社工人員既係為輔導被害人而設，又在場可以輔助並監督警員，豈有與警方人員共同對被害人利誘、壓力等不正方法而影響之理，被告辯護人此部分所辯，顯與事實不符。
二、至證人乙女（即甲女之母親，真實姓名、年籍詳卷）在警詢中之陳述，係屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且證人復未於法院審判中到庭陳述，查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述，應無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲女、乙女（甲女之母親）、Ａ女（即甲女之姐姐，真實姓名、年籍詳卷）於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且其之證詞並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，其於偵查中之證言均有證據能力。被告辯護人雖辯稱被害人於檢察官偵查中之筆錄與錄音光碟不符，並聲請本院勘驗檢察官偵訊錄音帶，經本院勘驗結果，為「㈠檢察官訊問口氣非常溫和，有留一段時間等待被害人回答。㈡檢察官偵訊筆錄你念幾年級，小孩回答國小五年級。㈢檢察官問你在警察局陳述實在嗎？小孩回答嗯一聲。㈣檢察官又問是誰用尿尿的地方進入你尿尿的地方？回答是。㈤其餘部分如尤律師錄音譯文。」（見本院97年3 月3 日準備程序筆錄），足證被害人甲女於檢察官偵查中所為之與筆錄大致相符，亦與被害人甲女之原意相符。雖被告辯護人又辯稱上開㈣部分所謂之「回答是」部分，係檢察官自己講的聲音（即檢察官自己替被害人甲女回答之意思），並請求就此部分送法務部調查局鑑定云云，惟本院勘驗結果因為2 者聲調不同，而且檢察官既然有留一段時間給小孩回答，檢察官也沒有必要自己回答自己的問題，認為係被害人甲女之聲音無誤，此部分被告辯護人所辯，顯然與事實不符，不足採取，亦無送鑑定之必要，併予敘明。
四、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件除上開說明外，其餘關於疑似性侵害事件驗傷診斷書、聲請延長安置民事裁定等書證，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告李炳洪矢口否認有對甲女強制猥褻及強制性交之犯行，辯稱：被告年紀大，已無性能力，陰莖無法勃起，不可能猥褻甲女，或對甲女為性交行為，甲女係被社會局人員強迫、誤導才作不實證述，被告是被冤枉的云云。
二、惟查：㈠被告李炳洪於上揭時、地，違反被害人甲女之意願，對其為
撫摸胸部之猥褻行為及強行脫去其衣褲，並以陰莖插入其陰道而為性交行為；被告於性侵害時，被害人甲女有口頭或動作表示不要，被告仍予以性侵害之事實，迭據被害人甲女於檢察官偵查及原審法院審理中指訴詳確；又「被告李炳洪從國小三年級開始（約90年7 月），在高雄縣美濃鎮家中房間內，幫被害人甲女脫下身上衣物及內褲，也替他自己脫下身上全部衣物，被害人甲女躺在床上，被告將他尿尿的地方進入被害人甲女尿尿的地方，使其陰道疼痛，之後陰部有濕濕的，結束後被害人甲女自己穿上衣服，被告自己穿上衣服」；「最後1 次性侵害時間為92年7 月上旬」等情，亦據被害人甲女於警詢中指訴綦詳。且被害人甲女於92年7 月17日因本件性侵害案經驗傷診斷結果，其處女膜有陳舊性裂傷，並呈不規則邊緣等情，亦有旗山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙附卷可稽，足認被告確有被害人甲女為性侵害無疑，又被害人甲女係00年0 月出生，此有其年籍附卷可證，其於被性侵害時，年齡方僅8 歲至10歲，係屬幼女，並無性概念，不懂人事，亦無同意之可能，被告予以性侵害，顯然係利用其為成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗，雖有以動作表示不要，仍違反甲女意願，強行性侵害無疑。
㈡證人Ａ女（即被害人甲女之姊姊）於偵查中證稱：92年之夏
天，伊放假回家看伊母親及妹妹，當天是晚上6 、7 點，伊母親來開門，但衣衫不整，伊妹也在，與渠等同個房間，被告慢慢穿褲子拉起拉鍊，伊妹妹站在被告身後，拉著衣服在笑，後來被告出去了，伊跟伊母親說，要做這種事，要妹妹出去，不要當著小孩子的面前做，伊母親說好。有一天早上伊母親打電話告訴伊，被告摸伊妹妹的胸部，問伊要怎麼辦，這是在伊回家之後的事，伊要伊母親冷靜，不要亂講，渠說是真的等語。（見偵查卷第27頁背面、第28頁）。證人乙女於檢察官偵查中亦證稱：「（你在警局所述是否實在？）是。」（見偵查卷第10頁），足見其於警詢中所為之陳述與事實相符，而依其於警詢中之陳述，係「有看到被告用手撫摸被害人之甲女身體及胸部」、「（你女兒經旗山醫院檢查結果，有遭人性侵害，你是否知悉？）我知道，是被告對被害人甲女為性侵害」（見警卷第3 、4 頁），亦證明其於警詢中所述被告對其性侵害之情節係屬實在，雖證人乙女同時於檢察官偵查中復證稱：「被告並未欺負被害人甲女、警詢筆錄是警察亂寫或警察誤會」云云，惟此與其於警詢中之陳述以及證人Ａ女上開證述不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢依證人Ａ女、甲女之證述，被告乃甲女之繼父，甲女自幼稚
園時期即因生母乙女改嫁被告，而與被告同居生活在一起，甲女非但稚弱尚須被告撫育，且尚稚齡，生活、智慮均甚單純，而與被告並無何嫌隙仇怨，若非確遭被告違反其意願之性侵害，豈有費盡心思設計說詞，誣陷被告犯罪之可能。再者，本案原審依性侵害犯罪防治法第15條規定，審判中依職權採雙向電視系統將未滿14歲之被害人與被告、被告律師隔離來進行詰問，並依該法規定由社工人員陪同被害人在場應訊，被害人甲女在原審中仍就被告有上揭強制性交與強制猥褻之事實為明確之指訴。再參酌上揭Ａ女所證述之情況事實，及本件性侵害案經驗傷診斷結果，足認甲女所證述之被告對伊強制性交、強制猥褻之等事實應係屬實而堪採信。又社工人員乃係為保護並安撫被害人，而依法陪同被害人在場接受詢問，並非主導犯罪偵查之犯罪偵查者，立場上並無可能亦無必要，強迫或誘導被害人為虛妄不實之指訴，被告空言辯稱本件被害人係因社工人員之誘導指示下，才會誣指伊性侵害云云，自屬卸責之詞，不足採信。
㈣被告雖又辯稱：「被害人甲女係遭鄰居徐００強制性交，徐
００亦有強制性交其養女徐００，其已於94年5 月20日至高雄縣警察局旗山分局報案」等語；復辯稱：「被害人甲女被李００之子強制性交」云云。惟經本院函查結果，高雄縣政府警察局旗山分局各分駐（派出）所，並無受理被告李炳洪之報案紀錄，有高雄縣政府警察局旗山分局97年1 月22日高縣旗警偵字第0970000074號函附於本院卷可證（本院卷第38頁），且證人徐００於本院審理中證稱：「（你是否曾經因為性侵害經過警察或檢察官傳訊到庭做過筆錄？）沒有，他亂告。」，「（你說是他亂告，為何你知道？）那是因為檢察官有公文來，他亂告的。」，「（他曾經告你什麼？）告我強姦她女兒。」，「（去那裡告？）旗山分局刑事組。」，「（你有無姓侵害你的養女徐００被警察查獲？）沒有。」；且有台灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第3287號不起訴處分書1 份附卷可參；又證人李００於本院審理中證稱：「李鍾００是我母親，我回去是住娘家。」，「（你通常會帶你兒子回去？）會帶小孩回去，就是陳００。」，「（你知不知道你兒子陳００有對在庭這位女性的女兒為性侵害事情？）那有，我兒子才3 、4 年級怎可能對她性侵害，而且我們才回來才住3 、4 天就回去，我只是回來看父母親。」，「（被告他們有無曾經對你說過你兒子對她女兒性侵害事情？）沒有提過，被告是要脫罪。」；證人陳００證稱：「（你有對她做出撫摸或接觸身體的動作嗎？）不可能，我絕對不會作這種事。」，「（在庭這2 位《按包括在場旁聽之乙女》，他們是否曾經找過你或母親或家人說你對她女兒不禮貌的事情？）好像有，但是大人的事我們小孩沒有在管。平常我大都在家，而且他們講有時說的是客家話我聽太不懂，而且大人的事我是小孩管不了，有時聽到一點點。」，「（你媽媽有無問你說有無對她女兒不軌或不當的行為？）有問我有無對她作不軌的事情，但我回答說沒有。」，「（你國小3 年級，你的性徵已經發育完成嗎？）還沒。」，「（警察有無因你對甲女為性侵害的嫌疑傳你去過問話？）沒有。」（以上均見本院97年3 月27日審判筆錄）；均證明被害人甲女未遭鄰居徐００強制性交、亦未被李００之子陳００強制性交，被告此部分所辯，亦顯與事實不符，不足採信。
㈤被告雖另提出其於92年9 月22日至92年10月9 日因勃起功能
障礙，到旗山醫院門診3 次，並於92年10月1 日在該院接受藥物注射及勃起功能檢查無勃起反應之診斷證明書1 紙，該檢查結果僅能證明被告於92年10月1 日其生理之勃起功能有障礙無勃起反應。惟該就診及檢查時間，均係在被害人甲女所指訴被告犯罪時間之後，故尚難以此即認定被告於被害人甲女所指訴之被害期間即已有性功能障礙，而為有利被告之認定。
㈥綜上所述，被告確有違反被害人甲女之意願，對其為猥褻及
性交之行為，被告之辯解顯係卸責之詞，並無可採，罪證明確，被告之上開犯行均堪以認定。
三、按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行後，有關新舊法之適用原則，依最高法院95年度第8次刑事庭會議內容，關於新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查：㈠本案對未滿十四歲之女子強制猥褻部分，修正前刑法第224 條之1 規定：「犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。」，又修正前刑法第222 條第1 項第2 款規定：
「對14歲以下之男女犯之者。」；修正後之刑法第222 條第
1 項第2 款則規定：「對未滿14歲之男女犯之者」，將「對14歲以下之男女犯之」，修正為「對未滿14歲之男女犯之」，亦即修正後之刑法關於對剛好14歲之男女犯之時，已列為非屬加重之情形，僅構成普通強制猥褻罪，此部分比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用較有利於被告之裁判時法；㈡關於對未滿十四歲之女子強制性交部分，按⒈被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以1 罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告；⒉又刑法於上開修正公布時，亦同時就被告所犯刑法第222 條第1 項第2 款之罪，由被告行為時之法律所定：「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，變更為：「處7 年以上有期徒刑」，即已將最重本刑為無期徒刑之法定刑取消；另刑法第222 條第1 項第2 款之加重條件，由被告行為時之法律所定「對14歲以下之男女犯之者」，變更為「對未滿14歲之男女犯之者。」，亦即修正後之刑法關於對剛好14歲之男女犯之時，已列為非屬加重之情形，僅構成普通強制性交罪；此部分比較新舊法條文之結果，以新法較有利於被告。⒊本院就上開情形，綜合比較修正前後之結果，因舊法最高可處無期徒刑，新法最高僅可處有期徒刑，應以新法之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用裁判時法之規定論處；㈢修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」；比較新、舊法律結果，因舊法所規定之合併刑不得超過20年，修正後之新法則不得逾30年，此部分以舊法較有利於被告，自應適用行為時法之規定處斷；㈣刑法第91條之1 關於強制治療部分，亦同時經修正公布，修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第91條之1 規定較有利於被告，依刑法第2 條第1項 前段規定，應適用行為時之法律，先予說明。查本件被害人甲女係民國00年0 月0出生，有其年籍資料在卷可證，其為未滿14歲之人。故核被告對未滿14歲之女子為強制猥褻、強制性交之行為，所為係犯修正後刑法第224 條之
1 之加重強制猥褻罪及同法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪。又被告與未成年之被害人甲女間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家長家屬關係（如事實欄所載），被告所犯，亦係家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪。被告先後2 次加重強制性交犯行，應適用新法，已如前述，並無連續犯規定之適用，自應分別論以2 罪。被告所犯上開加重強制猥褻1 罪及加重強制性交2 罪間，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。又被告雖對未滿14歲之女童犯罪，惟該2罪均已係對被害人之年齡特設之保護規定，即無需再依兒童及少年福利法第70條規定加重其刑，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告對於並無性概念，未滿14歲之甲女，利用其係成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗之情形下，雖甲女以動作表示不要，仍違反甲女意願，強行撫摸甲女，以及強行脫掉甲女衣褲予以性交之行為，已經成立「以強暴之方法」而為猥褻及性交，原判決誤係「以其他違反其意願之方法」，尚有未洽；㈡被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，原審未及審酌刑法修正，比較新舊法之規定分別適用，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，空言指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為被害人之繼父，竟未善盡保護教養之責，對被害人強制猥褻1 次及強制性交2 次，悖於倫常，傷害被害人之身心健全發展甚鉅，且事後否認犯行等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3 年2 月（強制猥褻部分）、7 年6 月（強制性交部分），7 年6 月（強制性交部分），並依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑為有期徒刑11年。（按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」，刑事訴訟法第370 條定有明文，本院參酌上開法條精神，認仍量處如原審所處之刑較為適當）。又本件被告經送請財團法人長庚紀念醫院高雄分院鑑定結果，認被告應接受身心治療與輔導教育，並持續監控與追蹤，以防範其再犯，此有該院出具之性侵害加害人精神鑑定報告書1 份在卷可按，本院參酌上揭鑑定意見，爰依95年7 月1 日修正施行前刑法第91條之1 第
1 項規定，諭知被告所犯上開3 罪，均應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾3年之意旨。又依保安處分執行法第4 條之1 第1 項第8 款「因同一原因宣告多數強制治療者，執行其一」之規定，定應執行刑時僅執行其一 。
五、公訴意旨另以：被告自甲女小學二年級（89年）起（嗣於原審審理時經檢察官當庭將該不確定之時間變更為自90年7 月某日起至92年7 月某日止），連續多次在上開住處，以強暴方式撫摸甲女之胸部（除上開犯罪事實欄已認定有罪之被告於90年7 月間某日，對被害人甲女強制猥褻1 次之犯行以外），因認被告另涉有連續犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻犯行云云。惟查，訊據被告堅詞否認有該連續強制猥褻之犯行，且被害人甲女於偵查中亦陳稱：爸爸有摸我的胸部1次，在睡覺的房間等語，復於原審審理時，經審判長訊問證人甲女：你爸爸一開始的時候，是否只有摸你的胸部，並沒有對你為性交行為（用手指或生殖器插入陰道）？經證人甲女以「點頭」回答。甲女乃係親身經歷之被害人，其就遭被告強制猥褻之事實之陳述應屬可信。故認被告對被害人甲女應僅為1 次強制猥褻之行為，即上開事實理由欄所認定被告有罪之1 次強制猥褻犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有該連續強制猥褻犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開已論罪之加重強制猥褻犯行部分，有連續犯之裁判上1 罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨復以：李炳洪明知當時就讀國民小學2 年級之甲女，係未滿12歲之女童，竟基於強制性交之概括犯意，自90年
7 月間之某日起至92年7 月間某日止，趁乙女外出時，連續在上址住處，對於未滿14歲之甲女，以強行脫掉甲女衣物及內褲等強暴方式，使甲女心生畏懼而不敢抗拒、出聲，在未獲得甲女同意，違反甲女意願之下，連續以生殖器插入甲女陰道內，為強制性交行為得逞多次（除上開犯罪事實欄已認定有罪之被告對被害人甲女強制性交2 次之犯行以外）。嗣甲女之姊姊Ａ女（真實姓名詳卷）於92 年 年中某日返家探望母親及妹妹時，發現李炳洪與甲女、乙女相處有異狀，遂向高雄縣性侵害防治中心請求協助，而查悉上情，因認此部分亦涉犯刑法第222 條第1 項第2款 之加重強制性交罪嫌云云。訊據被告堅詞否認有該強制性交之犯行，辯稱：甲女係被社會局人員強迫、誤導才作不實證述，被告是被冤枉的云云。經查被害人甲女於警詢中雖指訴被告予以強制性交行為得逞多次，但除上開有罪部分所認定之2 次強制性交行為外，並未明確指出被告又在何時有強制性交行為；被害人於檢察官偵查中、原審審理中亦未明確指出被告有何另外之強制性交行為；證人乙女（甲女之母親）、Ａ女於檢察官之陳述亦均未證明被告有何強制性交行為，自不能僅憑被害人甲女泛稱「多次」，遽認被告除上開有罪部分所認定之2 次強制性交行為外，另有其他強制性交行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有該強制性交犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開已論罪之加重強制性交犯行部分，有連續犯之裁判上1 罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、後段、第224 條之
1 、第222 條第1 項第2 款、95年7 月1 日修正施行前刑法第51條第5 款、第91條之1 第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。