臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第375號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號乙○○共 同選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1726號中華民國94年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1941號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。第一級毒品海洛因拾貳包（淨重壹玖玖點陸捌公克）、均殘留第一級毒品海洛因之電子秤壹個、電動攪拌器壹組、油壓壓模器壹組、木桿壹枝均沒收銷燬，空包裝拾貳個均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反台灣省菸酒專賣條例案件，於民國90年間經法院判處有期徒刑3 月確定，於90年6 月5 日易科罰金執行完畢。詎不知警惕，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年2 月3 日上午9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓住處內，以新台幣（下同）46萬餘元之代價，向綽號「阿林」之不詳姓名男子，販入第一級毒品海洛因12包（淨重共199.68公克，空包裝重8.49公克）及供己施用之第二級毒品3 包（毛重共9.8 公克）。嗣於同日（94年2 月3 日）中午12時50分許，乙○○將第一級毒品海洛因9 包放入自己之男用皮包內，再將第一級毒品海洛因2包放入不知情之甲○○之女用皮包內，2 人正欲外出之際，為警持法院搜索票依法搜索，並分別在2 人皮包內查扣上開第一級毒品海洛因共11包，另在乙○○上開住處房間查扣第一級毒品海洛因1 包及均殘留第一級毒品海洛因之電子秤1個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝，因而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○部分：
一、高雄市政府警察局左營分局員警所持法院於94年1 月31日核發之搜索票，受搜索人姓名固記載李晚成，但搜索範圍係記載高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓，故員警於94年
2 月3 日在該處所搜索查扣第一級毒品海洛因1 包及均殘留第一級毒品海洛因之電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝，均屬合法取得之證據。另被告乙○○於94年2 月3 日係通緝中，有被告前案紀錄表在卷足憑，是員警自得逕行逮捕被告乙○○，並於逮捕被告乙○○時，附帶搜索其隨身攜帶之男用皮包，而查扣第一級毒品海洛因9包，依刑事訴訟法第130 條規定，亦得作為證據。至員警在被告甲○○隨身攜帶之女用皮包內扣得第一級毒品海洛因2包，固違背法定程序，但本院審酌被告2 人為夫妻，執行搜索當時正欲外出，而被告乙○○隨身攜帶之男用皮包亦經查扣第一級毒品海洛因9 包，員警基於查緝毒品，及如未及時對被告甲○○執行搜索，當無從發現被告甲○○皮包內有無第一級毒品海洛因等相關證物。再被告甲○○皮包確經查扣被告乙○○所有第一級毒品海洛因2 包，共淨重121.12公克，有法務部調查局94年4 月8 日調科壹字第220019435 號鑑定通知書附卷可憑（見偵2 卷第46頁），倘未經及時扣押，將危害社會治安及他人健康重大，反觀對被告甲○○、乙○○之侵害及訴訟上防禦不利益之損害程度較微。是審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有證據能力，得作為證據。
二、訊據被告乙○○否認有販賣第一級毒品海洛因，辯稱其購買扣案第一級毒品海洛因係供己施用，並非供販賣等語。
三、經查：㈠被告乙○○於94年2 月3 日上午9 時許，在被告乙○○上
開住處內，以46萬餘元之代價，向「阿林」購買第一級毒品海洛因12包（淨重共199.68公克）及第二級毒品3 包（毛重共9.8 公克），同日中午12時50分許，被告乙○○將第一級毒品海洛因9 包放入自己之男用皮包內，再將第一級毒品海洛因2 包放入不知情之被告甲○○之女用皮包內，2 人正欲外出之際，為警搜索，分別在被告2 人皮包內查扣上開第一級毒品海洛因共11包，另在被告乙○○上開住處房間內查扣第一級毒品海洛因1 包及均殘留第一級毒品海洛因之電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1組、木桿1 枝之事實，有第一級毒品海洛因12包、均殘留第一級毒品海洛因之電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝扣案可佐。又扣案第一級毒品海洛因之成分及扣案電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝均殘留第一級毒品海洛因，亦經鑑定無訛，有法務部調查局94年4 月8 日調科壹字第220019435、000000000 號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可憑（見偵2 卷第45、46 頁 、原審卷第33、35、37、38頁）。再被告乙○○亦陳述上情在卷，核與上開證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。㈡被告乙○○固辯稱其購買扣案第一級毒品海洛因係供己施用，並非供販賣等語。惟查：
⒈本案係因證人A1檢舉有人駕駛3R -0235號賓士車販賣毒
品，販毒者居住高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號大樓，經警查證3R-0235 號賓士車之車主為李晚成，且查知車主居住該大樓8 樓，始申請搜索票搜索而查獲被告乙○○及扣得第一級毒品海洛因等物情節，已經證人即警員楊證璋在本院結證明確（見本院更㈠卷第82～84頁），並有高雄市政府警察局左營分局97年1 月21日高市警左分偵字第0970001835號函附A1調查筆錄附卷可佐（見本院更㈠卷第92～94頁）。而被告乙○○在本院亦陳述3R- 0235號賓士車係其以友人李晚成名義所購買，均由其使用，高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號係被告甲○○所承租，其與被告甲○○已居住約1 年，李晚成並未居住該處等語 (見本院更㈠卷第116 ～117 、122～123 頁）。再參以被告乙○○遭查獲後，經警分別在被告2 人皮包內查扣上開第一級毒品海洛因共11包，在被告乙○○上開住處房間內查扣第一級毒品海洛因1 包及均殘留第一級毒品海洛因之電子秤1 個、電動攪拌器
1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝之情，被告乙○○有無販賣第一級毒品海洛因，即非全無可疑。
⒉再施用毒品者，為免經常購買而增加為警查獲之風險，
亦可壓低購入之價格，或可能一次購買較多之數量，又參以法務部法醫研究函示結果認為：「依據文獻資料記載，正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在
5 至20毫克之間。於1998年Perneger等人在瑞士執行之計劃中……接受海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在400 ─630 毫克之間，仍無明顯中毒症狀發生。又依英國藥典之說明，用於癌症病患之止痛時，起始劑量為每4 小時2.5 至5 毫克，隨後為達止痛效果，以增加原來劑量的50% ，而每天需要的海洛因用量從小於2 毫克至5 公克不等，有極大差異存在…… (見原審卷第158頁），因此，依照前揭成癮者每日施打劑量之標準值每日最高劑量吸食630 毫克（靜脈注射）為計算標準，扣案之第一級毒品海洛因純質淨重合計為95.91 公克，固可供靜脈注射方式施用約152 日。但依被告乙○○在本院之陳述，其於遭查獲前係從事飲料批發，期間曾販賣走私香菸，被告甲○○協助從事飲料批發，偶兼職清潔打掃工作，因信用不好無法貸款，借用李晚成名義購買車輛等語 (見本院更㈠卷第117 ～120 、122 頁），被告甲○○在本院陳述遭查獲前約1 年，因遭倒債2 千餘萬元，故未繼續經營飲料批發，不知被告乙○○作何工作，其則從事清潔打掃工作，月入約1 萬8 千元，因信用不好及積欠卡債，錢不敢存銀行等語 (見本院更㈠卷第120 ～122 頁），另證人即被告乙○○之母盧張素英在原審結證稱被告乙○○夫妻生活困難等語 (見原審卷第137 頁）。參諸上開各情，縱認被告乙○○於原審陳述購買毒品金錢來源係之前作香菸生意所留下1 、2 百萬元屬實（見原審卷第130 頁），被告乙○○既經遭倒債致信用不好，且被告乙○○於遭查獲前近1 年工作狀況不明，而被告甲○○從事清潔打掃工作，月入僅約1萬8 千元，被告2 人除需支出日常生活費用外，依被告
2 人所述，尚須支付汽車款及給付被告乙○○之母盧張素英房屋修繕款40餘萬元，被告2 人經濟能力顯然不甚充裕，被告乙○○竟1 次購買毒品46餘萬元，僅為儲備自己可施用5 、6 月分之數量，被告乙○○此舉，顯非以免增加被查獲風險及可壓低價格，即可說明而認符合常情。再者，被告乙○○上開住處房間內查扣有殘留第一級毒品海洛因之電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝，且被告乙○○所持男用皮包內扣得第一級毒品海洛因9 包，已如前述，而扣案第一級毒品海洛因9 包，1 包毛重約2.1 公克、1 包毛重約0.
2 公克、1 包毛重約2 公克、4 包毛重約0.9 公克、2包毛重約4 公克，已經被告乙○○警詢陳明 (見警1 卷第2 ～3 頁）。倘被告乙○○供已施用而購買第一級毒品海洛因12包，當無於出門時1 次攜帶11包第一級毒品海洛因，並將其中2 包藏放在不知情之被告甲○○持有之女用皮包內，其攜帶數量之多，既遠逾1 次或2 次施用之數量，且增加被查獲之風險，即屬有異。又衡諸一般施用毒品者，亦無需備有電子秤、電動攪拌器、油壓壓模器、木桿等供稀釋毒品之工具。被告乙○○辯稱購買第一級毒品海洛因係供己施用等語，在在與一般常情不符，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告乙○○雖否認販賣第一級毒品海洛因，因而無從明確
查知被告乙○○之實際獲利。然政府對毒品查緝甚嚴，且販賣毒品之罪刑重大，此為一般人可得而知。倘被告乙○○無販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，豈有甘冒重責而販賣第一級毒品海洛因之理。是被告乙○○意圖營利販賣第一級毒品海洛因，甚為明白。
綜上所述，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，事證已明，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
」，修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，是以修正後之累犯範圍已有所減縮，當屬科刑規範事項之變更，即應依「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。經比較新舊法，自以被告行為後之法律對被告有利。
㈡95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「
五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33條第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈢修正前刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期
徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正前刑法第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2 項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」，修正後刑法第65條第2 項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15 年 以上有期徒刑。」。經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。
㈣刑法第59條規定於95年7 月1 日修正公布施行，然本條乃
增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2 條第1項規定之適用。
㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
五、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○前因違反台灣省菸酒專賣條例案件，於90年間經法院判處有期徒刑3 月確定，於90年6月5 日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表附卷足憑，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法就法定刑罰金刑部分加重其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又被告乙○○雖意圖販賣毒品營利而販入第一級毒品海洛因，但被告乙○○販入之第一級毒品海洛因淨重共199.68公克，數量顯非一般中、大盤販毒者所販賣毒品數量常達數公斤以上可比，且被告乙○○販入第一級毒品海洛因後尚未及賣出，既未獲利，亦未造成社會或他人實際損害，倘科以法定本刑為死刑或無期徒刑，依一般社會情感，尚嫌過重，乃依刑法第59條規定減輕其刑。
六、原審不察，遽予被告乙○○無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○有前述前科，竟不知警惕，再意圖販賣毒品營利，販入第一級毒品海洛因淨重共199.68公克，惟販入第一級毒品海洛因後未及賣出，尚未獲利，亦未造成社會或他人實際損害等一切情狀，量處被告乙○○如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因12包（淨重199.68公克）係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又扣案電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝均殘留第一級毒品海洛因，且無從完全析離，亦併應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。扣案第一級毒品海洛因12包之包裝袋12個，係包裝第一級毒品海洛因供販賣所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案現金、行動電話、易付卡、殘渣袋、空夾鏈袋、第二級毒品安非他命、吸管、吸食器，固均經被告乙○○陳明為其所有，但扣案第二級毒品安非他命、殘渣袋、空夾鏈袋、吸管、吸食器係被告乙○○施用毒品所用之物，已經被告乙○○陳明在卷 (見原審卷第145～146頁），亦無被告乙○○有使用扣案行動電話及易付卡聯絡販賣第一級毒品海洛因及扣案現金係販賣毒品所得之佐證，是均不能證明與被告乙○○販賣第一級毒品海洛因有關，故不宣告沒收，併此敘明。
七、臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7103號移送併辦意旨以：被告乙○○意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於92年5月間，在高雄縣鳳山市某處，向綽號「黑仔」之不詳姓名男子，以每半兩7 萬元之代價，販入第一級毒品海洛因7 包（淨重61.93 公克）。嗣於92年5 月14日12時40分許，經警持搜索票依法搜索屏東縣○○鄉○○○路○○巷○○○ 號被告乙○○住處，扣得上開第一級毒品海洛因7 包、電子秤及夾鏈袋
1 批而查獲，被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第
4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。然被告乙○○被訴販賣第一級毒品之時間係於94年2 月3 日，而此部分移送併辦被告乙○○意圖販賣第一級毒品之時間係92年5 月間，時間相距已有2 年餘，且被告乙○○均否認有販賣第一級毒品犯行，亦無從認定被告乙○○係基於販賣第一級毒品營之概括犯意而為之。是被告乙○○此移送併辦部分與上開起訴有罪部分尚難認有連續犯裁判上一罪關係，自無從併辦，應退由檢察官另行處理。
乙、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○共同意圖販賣營利，於民國94年2 月3 日9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○ 號8 樓內，共同向某綽號「阿林」之不詳男子販入第一級毒品海洛因12包（淨重共199.68公克），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，係以被告乙○○之陳述，並有查獲照片12張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書附卷及電子秤1 個、電動攪拌器1 組、油壓壓模器1 組、木桿1 枝、行動電話等證物扣案可佐，資為論據。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱其並無販賣第一級毒品，亦不知皮包內有第一級毒品海洛因等語。經查，證人即同案被告乙○○於原審結證稱扣案第一級毒品海洛因12包等物均係其所有，又當日其與被告甲○○要外出時，因其所有男用皮包放不下第一級毒品海洛因，故將部分第一級毒品海洛因放在被告甲○○之皮包內，被告甲○○並未看見，故不知情等語 (見原審卷第128 ～129 頁）。再參以被告乙○○於警詢陳述偵查中陳述扣案第一級毒品海洛因12包等物均係其所有，係自己買來要施用等語 (見警1 卷第3 頁），在偵查中陳述放在被告甲○○皮包內之第一級毒品海洛因係其向「阿林」購買而所有，扣案磅秤、攪拌器、壓模器是其所有等語 (見偵2 卷第7 、35頁），於原審審理中亦陳述扣案第一級毒品海洛因係其向「阿林」購買，扣案磅秤、攪拌器是其所有等語（見原審卷第143 、146 頁），被告乙○○始終陳述扣案第一級毒品海洛因係其向「阿林」購買，而扣案磅秤、攪拌器等物是其所有，是扣案第一級毒品海洛因、磅秤、攪拌器亦無從認與被告甲○○有關。此外，既無被告甲○○有使用扣案行動電話及易付卡聯絡販賣第一級毒品海洛因之佐證，亦無其他積極證據可證被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因罪即屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
四、原審以不能證明被告甲○○犯罪而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3322號移送併辦意旨以：被告甲○○於不詳時間，自不詳處所取得第一級毒品海洛因2 包（毛重共5.9 公克），並將之放置在高雄縣鳳山市○○街○○號12樓住處房間內化妝台抽屜內而持有之。嗣於94年4 月20日17時30分許，經警持搜索票依法搜索而扣得上開第一級毒品海洛因2 包。被告甲○○此部分係涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌。然被告甲○○被訴販賣第一級毒品罪已經本院判決無罪，此移送併辦部分與上開起訴部分尚難認有連續犯裁判上一罪關係，自無從併辦，應退由檢察官另行處理。
丙、被告乙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品罪部分，均經判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第2 條第1項、修正前刑法第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。