臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第386號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於台灣東成技能訓練所感訓執行中選任辯護人 林宗儀律師
張清雄律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1309號中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4232號），提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元；減為有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、彈匣參個（其中貳個可供上述手槍使用，可認係該手槍之一部分，另壹個則為單獨之GLOCK廠制式彈匣）、0.40吋制式子彈25顆及9mm制式子彈78顆均沒收。
事 實
一、甲○○（綽號「達達」）前因犯公共危險罪，經台灣高雄地方法院於民國91年8 月23日以91年度訴字第15號判決處有期徒刑5 月確定，甫於92年3 月5 日易科罰金執行完畢。詎其猶未悛悔，未經許可，仍於93年初某日，在高雄市○○路之光華檳榔攤，受姓名年籍不詳綽號「細漢原仔」男子（已於93年間死亡）之託，保管下列物品：㈠具有殺傷力之德國HK廠製USP COMPACT 40型口徑0.40吋制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），㈡手槍之主要組成零件彈匣3 個（其中2 個可供上述手槍使用，可認係該手槍之一部分，另
1 個則為單獨之GLOCK 廠制式彈匣），㈢口徑0.40吋制式子彈34顆（另有1 顆G.F.L.40S.W 子彈經試射無殺傷力，不在論列），即①G.F.L.40S.W.有17顆（鑑定試射5 顆，剩12顆）；②R-P40S&W有7 顆（均具有殺傷力，鑑定試射1 顆，剩6顆）；③WINCHESTER 40S&W有4顆（均具有殺傷力，鑑定試射1顆，剩3顆）；④ELD40S&W有3顆（均具有殺傷力，鑑定試射1顆，剩2顆）；⑤ACP40S&W有3顆（均具有殺傷力，鑑定試射1顆，剩2顆）。㈣口徑9mm制式子彈80顆（另有1顆S&B9mmLUGE R子彈無法擊發，不具殺傷力，不在論列），即①ACP999MM LUGER有50顆（均具有殺傷力，鑑定試射1顆，剩49顆）；②AP019MMLUGER有30顆（均具有殺傷力，鑑定試射1顆，剩29顆）。甲○○受寄後先藏放在自己位於高雄市○○區○○○路223之1號4樓之住處，嗣後復於93年間某日接續將該等物品改藏放在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄10之5號鎮邑宮3樓樓梯下置物間內（鎮邑宮隔壁即同巷弄10之4號為甲○○之友人即不知情之蔡宗禮住處）。嗣經警據報蔡宗禮（另為不起訴處分）涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而於95年1月17日下午2時40分許，由員警倪培民等人持搜索票前往鎮邑宮及蔡宗禮住處搜索，而在鎮邑宮3樓樓梯下置物間內查扣上開甲○○受寄藏放之物品，並將在場之蔡宗禮帶回警局，甲○○經由蔡宗禮之友人告知而得悉自己藏放之物品被搜出之事，乃於有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實與犯罪人之前，自行前往警局向警方自首犯罪而受裁判，警方因而發覺甲○○涉犯此案，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實供承不諱，並經證人蔡宗禮於原審及本院前審審理時證述明確，復據證人即查獲員警倪培民於原審及本院前審審理時證述綦詳。另經警查獲扣案之物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果如下：㈠手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）為德國HK廠製USPCOMPACT 40 型口徑0.40吋制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力；㈡彈匣3 個均屬手槍之主要組成零件，其中2 個可供上述手槍使用，另1 個則為
GL OCK廠制式彈匣；㈢口徑0.40吋制式子彈34顆均具殺傷力（另有1 顆試射無殺傷力）；㈣口徑9mm 制式子彈80顆均具有殺傷力（另有1 顆S&B9mmLUGER 無法擊發，不具殺傷力）等情，此有內政部警政署刑事警察局95年2 月10日刑鑑字第0950011356號槍彈鑑定書及內政部95年5 月8 日內授警字第0950870582號函附卷可稽（見偵查卷第47-52 頁、原審卷第21頁）。此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、槍彈照片等附卷足資佐證（見偵查卷第7-13頁），上開事證足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院92年度台上字第30 00 號）。本件被告係主動到警局接受偵查乙情，業經證人即查獲員警倪培民於原審證稱：
「（當時是否是被告主動到警局？）是他（指被告）主動。」、「被告剛到警局時，你當時是否在對蔡宗禮製作筆錄或已完成筆錄？）還沒對蔡宗禮製作筆錄。」、「（被告到警局時他如何跟你說？）他是直接到隊長室，他來時，就主動表明槍枝是他的。」等語（見原審卷第49頁），且被告於95年1月17日19時30分所製作筆錄，亦明確記載：問『你今日因何事主動至本隊製作訊筆錄？』等詢問事項（見警詢卷第5頁反面），是被告確係主動前往警局接受調查，並於證人倪培民開始對蔡宗禮製作筆錄前已到達乙節，應屬確定。從而，蔡宗禮雖於證人倪培民偵訊中有供稱：系爭槍彈係綽號「達達」者所有，而「達達」是甲○○等語，但亦屬被告主動到案接受調查後所為之陳述，尚不致影響被告自首之效力。至於被告於到警局前，警方是否已知悉系爭扣案槍彈係其持有？⑴本件警方於95年1 月17日持原審法院之搜索票，對蔡宗禮位
於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄10之5 號之住處為搜索時，並無情資顯示被告有涉案乙事，業據證人即當時帶隊之警官乙○○隊長於本院審理中到院證述明確（見本院卷第61頁），並有原審法院核發之搜索票等在卷可稽（見警詢卷第7、8頁），是本件於警方搜索系爭地點時，並無資料顯示被告有涉案之懷疑。
⑵雖證人即查獲員警倪培民於原審證稱：因為搜索現場時訊問
蔡宗禮，他說是「達達」的，蔡宗禮在被告到警局前說「達達」就是甲○○，..... ，蔡宗禮是說被告是他的細漢。」（見原審卷第51頁），然就當時警方所持有之情資及搜索票既無被告個人資料，則警員倪培民於搜索現場如何因現場人犯之說詞而立即懷疑被告即係系爭槍彈之持有人？此由證人倪培民於原審為上開作證時亦同時證稱：「... ，但還沒詳細問到被告甲○○的相關資料。」等語（見原審卷第51頁），可知警方當時並無任何進一步查證，以證明蔡宗禮所言屬實或屬卸責之詞。而證人倪培民於本院前審審理時，亦進一步明確證稱：根據搜索前之線報資料，並沒有懷疑被告涉犯本案，也不知道被告這個人，是被告自己到警局我們才知道，在被告到警局之前，我們尚不知道「甲○○」三個字如何寫，也不知道被告的真實姓名及年籍資料，如果被告沒有親自到警局，依當時的偵辦資料還無法查到被告有受寄本件槍彈，被告到警局有承認槍彈是他的，被告在作筆錄時有說槍藏放在那裏，槍的形狀，與我們查獲相同，我們才懷疑被告涉案，在被告到警局製作筆錄前，我們還沒有根據蔡宗禮所講作查證動作等語（見本院上訴卷第61-63 頁），而本件亦確因被告之主動自首到案說明後，警方始有確切之根據得為合理之可疑，始於製作筆錄完畢後之翌日即95年1月18日10時45分，向檢察官聲請拘票拘提被告，再與蔡宗禮一併移送檢察官偵訊，亦有拘票等在卷可資佐證，是依上開證人倪培民之證述，可見於被告至警局承認查扣之槍彈為其所藏放之事實前，倪陪民或其他警員尚未發覺本件槍彈究為何人所藏放，亦無任何確切證據足以產生合理懷疑認被告涉犯本件寄藏槍彈之犯行。揆之上開說明，被告所為應符合修正前刑法第62條自首之要件。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之寄藏手槍罪、同條例第12條第4 項之寄藏子彈罪及同條例第13條第4 項之寄藏手槍主要組成零件罪（被告行為時，刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第
1 項前段規定，適用被告行為時之法律論罪科刑）。被告寄藏手槍主要組成零件部分之犯罪事實雖經記載於起訴書，然未論列所犯法條，此部分應予補充。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決參照），是被告寄藏上開槍彈之行為自包括持有在內，持有行為不另論罪。再者，非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告寄藏具有殺傷力之口徑0.40吋制式子彈34顆、口徑9mm 制式子彈80顆之行為，仍應單純論以一寄藏子彈罪。又扣案彈匣3 個送驗結果均為手槍之主要組成零件，其中2 個可供扣案之手槍使用，另1 個則為GLOCK 廠彈匣，業如前述，應認可供扣案手槍使用之2 個彈匣應係扣案手槍之一部分（1 支手槍在同一時間雖僅能裝置1 個彈匣使用，惟並非不能搭配2 個以上之彈匣接替交互使用，是該等彈匣應均可認係該支手槍整體之一部分而毋庸就彈匣部分另行論罪科刑）；至於另1 個GLOC
K廠彈匣則應單獨認係手槍之主要組成零件而予以論罪科刑，附此敘明。被告以一行為同時受寄手槍、子彈及手槍主要組成零件而觸犯寄藏手槍罪、寄藏子彈罪及寄藏手槍主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之寄藏手槍罪處斷。被告前因犯公共危險罪，經原審法院於91年8 月23日以91年度訴字第15號判決處有期徒刑5 月確定，甫於92年3 月5 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑（按修正後刑法第47條第1 項之累犯要件已有限縮為故意再犯者，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，固以新法即裁判時之法律較被告有利，但為免與上開實體法條分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行為時之法律為據）。又被告於犯罪被發覺前自首犯罪，並接受審判，依修正前刑法第62條規定減輕其刑（本件被告犯罪及自首時間均在95年7 月1 日新修正刑法施行前，關於自首之規定，修正前刑法第62條前段規定「減輕其刑」，而修正後刑法第62條前段則規定「得減輕其刑」，並未較有利於被告，則依刑法第2 條第1 項規定，應適用修正前刑法第62條規定，減輕其刑）。被告上開犯罪兼有刑之加重及減輕事由，依法先加重後減輕之。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，應符合刑法第62條自首之規定，已如前述，原判決未予詳查，誤認被告所為與自首要件不合，致未予減輕其刑，容有未洽；㈡被告所犯上開之罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前且自首者，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第6條規定應予減刑，原審未予適用，亦有不合。被告上訴意旨，指摘原判決未依自首減輕其刑，為有理由，且原判決亦有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可擅自寄藏手槍、子彈及手槍主要組成零件，對於他人安全及社會治安危害頗鉅，實有非是，然念其於犯後對於未發覺之犯罪自首而受裁判，態度良好，及其犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣10萬元，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第6條、第2條第1項第3款等規定，減其宣告刑二分之一即為有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分諭知罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日之折算標準（按被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。」被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，經折算為新臺幣後，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正公布施行後之規定，較有利於被告，故就被告經諭知罰金而易服勞役部分，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定）。扣案具有殺傷力之半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000)、彈匣3個（其中2個可供上述手槍使用，可認係該手槍之一部分，另1個則為單獨之GLOCK廠制式彈匣）、具有殺傷力之口徑
0.40吋制式子彈25顆【原扣得34顆，已鑑定試射9顆】；F口徑9mm制式子彈78顆【原扣得80顆，已鑑定試射2顆】，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送驗鑑定時試射之子彈，即口徑0.40吋制式子彈已試射9顆；口徑9mm制式子彈已試射2顆，已無殺傷力而非違禁物，又非被告所有，爰不為沒收之諭知。另無殺傷力之G.F.L.40 S.W.子彈及S&B 9mmL UGER子彈各1顆，非違禁物，且非被告所有，亦不予沒收。
六、至辯護人於原審為被告辯護稱：扣案物品係被告受友人「細漢原仔」所寄藏，被告僅單純寄藏，並未用以犯案，動機及目的極為單純，所生危險或損害亦不重大，且被告自始對於犯罪事實均坦承不諱，犯罪後之態度良好，請求依刑法第59條、第60條減輕其刑等情。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院91年度台上字第733 號判決意旨可資參照，該判決意旨所揭示之原理，對於95年7 月1 日修正後之刑法第59條規定亦可作為闡述之基礎。從而，辯護人所論及關於被告犯罪之動機、目的、所生危害、犯後態度等事項，均係刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條減輕其刑之基礎，且無其他事證可認被告犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，是尚難遽依刑法第59條減輕其刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條前段、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項前段，修正前刑法第47條、第62條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第6 條、第2 條第1項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書記官 林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處
6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。