臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(二)字第299號上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 丁○○○前列二人共同選任辯護人 康進益律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2009號中華民國88年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第28628 號、88年度偵字第1034
5 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、丁○○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣甲○○於民國82年9 月間因急需用款，擬以所有坐落高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號之房屋及土地貸借金錢，經劉玉茹介紹說代書丁○○○與銀行很熟可貸得款項，乃於82年9 月29日將印章、印鑑證明及其所有坐落高雄市○○區○○段第1690之2 地號、面積110 平方公尺土地及其上建號第10526 號建物即門牌高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號之所有權狀交與劉玉茹；詎丁○○○意圖為自己不法之所有，向劉玉茹佯稱可代為辦理，使劉玉茹信以為真下於同年月30日將前開印章及權狀等交給丁○○○，丁○○○乃持該些物品於同年10月9 日虛偽設定債權額最高限額新台幣（下同）6 百萬元之抵押權予丁○○○之姊丙○○，存續期間為82年10月1 日至82年12月31日。因劉玉茹屢催丁○○○速辦而遲無答應，乃於同年12月間將該些物件取回，嗣因持向原貸款公司要求增加貸款額度，經調土地謄本始發現上情而知受害，因認被告等涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財，及刑法第210條之偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前開詐欺、偽造私文書等罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴、證人劉玉茹之證述暨有抵押權設定登記申請書影本、土地登記簿謄本在卷可稽，為其主要論據。
訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固供承有上開設定債權額最高限額6 百萬元之抵押權等之事實，惟堅詞否認有何偽造私文書、詐欺等之犯行，辯稱：伊確有於82年10月4 日交付扣除利息11萬元之借款539 萬元給劉玉茹，借款是告訴人甲○○要轉借給貫騰公司的，貫騰公司後來倒閉了，告訴人無力償還債務就誣告被告2 人未經其同意擅自設定系爭抵押權等語。
四、經查：
㈠、被告丙○○、丁○○○於上開時地，持劉玉茹所交付之告訴人甲○○所有前揭地號土地，及地上建物之所有權狀、印鑑章、印鑑證明書、戶籍謄本等資料，向高雄市政府地政處三民地政事務所申請辦理最高限額600 萬元，存續期間為82年10月1 日至82年12月31日之抵押權設定登記等事實，除據被告丙○○在本院，被告丁○○○在原審、本院前審中供述明確外，並有上述土地建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書、土地登記簿謄本各1 份附卷可稽（86年度偵字第28628 號卷第6 至14頁）。上開設定抵押權登記之事實固堪認定。茲應調查審就者乃告訴人是否有向被告2 人借款而同意為上開最高限額抵押權設定。
㈡、被告丙○○、丁○○○一致辯稱：有借告訴人甲○○550萬元，於82年10月4 日從其弟陳祖惠設在高雄縣仁武鄉農會之帳戶內提領550 萬元，扣除一個月之利息11萬元後，在該農會前，將539 萬元之現款交給劉玉茹收受。劉玉茹則交付由貫騰公司簽發，告訴人背書之支票3 張與丙○○收執。當天下午劉玉茹存入貫騰公司設於台灣銀行楠梓分行帳戶內之350 萬元，即是當天被告2 人交與劉玉茹之借款等語。經查，被告2 人確於當天（10月4 日）自其弟陳祖惠設於高雄縣仁武鄉農會第0000000 號活儲帳戶，分二次提領各250 萬元、300 萬元，而貫騰公司設於台灣銀行楠梓分行帳號305115號帳戶，亦於當日下午3 時24分存入
350 萬元現金，且被告2 人確執有貫騰公司簽發，經告訴人甲○○背書之上開面額合計為550 萬元之支票3 張，發票日分別為同年11月4 日2 張、同年月5 日1 張等情，分別有取款憑條、仁武鄉農會提款明細表、台灣銀行楠梓分行交易明細表及支票影本等在卷可稽。另參以證人吳秋龍亦證稱：「伊至仁武農會時，約12時許，丁○○○已將錢領出來，正要出來，伊只知道她們領了二包錢，當時伊有問陳美玉是否還有錢，但她說錢都被調（借）走了」；又證稱：「丙○○手上也有拿錢，有幾包伊不清楚，被告2人的錢都有交給劉玉茹」、「伊走出農會在榕樹旁，有見到丁○○○與劉玉茹，當時劉玉茹手上拿2 包塑膠袋，丁○○○拿1 包塑膠袋」等語（見原審卷㈠第71、128 頁反面），又在本院前審證稱：「伊於82年10月4 日有看到被告2 人在農會前面把3 個袋子的錢交給劉玉茹，陳美玉對伊說她要借5 、6 百萬元」（本院上訴卷㈠第124 至125頁）等情以觀，堪認被告2人上開所辯應屬有據。
㈢、又觀之被告2 人所辯收取由劉玉茹交付之支票3 張，係由貫騰公司簽發經告訴人背書，發票日分別為82年11月4 日（2 張）、同年月5 日（1 張）、面額合計550 萬元，支票之發票日及金額均與被告2 人所辯之告訴人向伊等借款之金額與日期（屬短期借款，故簽發實際借款日後約1 個月之支票）相符。另參以證人劉玉茹在原審證稱：伊在貫騰公司任會計，老闆乙○○借貸大額款項都是向陳美玉借的。這2 張150 萬元、1 張250 萬元的支票，支票上的筆跡是我老闆乙○○的，是乙○○開的，公司的印章也在他那邊等語（原審卷㈠第29、50頁），依一般經驗而言，若非為借貸而供擔保之用，告訴人豈會背書而交付面額達
550 萬元之支票3 張予被告2 人持有，此更足佐證被告2人前揭所辯之伊確有借款550 萬予告訴人等情應非子虛。
㈣、告訴人之告訴意旨雖指訴稱：係因伊兄需款周轉而向伊借款，伊始於82年9 月30日委其姪女劉玉茹持相關設定抵押資料交付被告2 人向銀行辦理借款事宜，並未向被告2 人借款更未同意為本件系爭抵押權之設定等語。若果非虛，則依一般常情，告訴人既未同意辦理上開抵押權設定，且未取得所需借貸資金，衡情，其應會及早取回上開相關設定抵押資料，以便另謀他途，例如向其他金融機關或私人辦理借貸事宜。惟依證人劉玉茹證稱：告訴人是至同年12月底，方委由伊出面取回權狀、印鑑章等設定抵押權需用之資料，但資料有少印鑑證明及戶籍謄本各1 份等語（原審卷㈡第121 頁、本院上訴卷㈠第36頁），此已與一般常情有違。且當時前開不動產登記資料，業已缺少1 份印鑑證明書及戶籍謄本，告訴人竟未迅予追究查明缺少之原因，亦有可疑。又抵押權設定登記，一般人均可申請閱覽土地、建物之登記簿謄本即可知悉，何況告訴人於該期間正積極尋求可貸款之管道，理應更需申請土地、建物之登記簿謄本以供借款鑑價或設定擔保之用，而得知悉上開土地建物已經有前揭之抵押權設定登記，依常情，若被告等2人確係偽造文書而為上開抵押權設定登記，告訴人知悉後當會立即尋求法律途徑解決，然告訴人卻遲至86年12月4日始提出本件告訴，此亦大異於常情，足認告訴人所指訴稱：伊並未向被告2 人借款，更未同意為本件系爭抵押權之設定云云，尚有可疑而難遽採。
㈤、又上開證人劉玉茹雖曾證以：「乙○○拿他的父親柯金生的一塊地與我阿姨（甲○○）同天設定抵押的，這550 萬（元）的票，是乙○○跟被告借的。貫騰公司入帳350 萬（元），是被告要給乙○○的，不是要給我的」、「（問：地方法院87年8 月27日你提到老闆叫他表弟載你去存入
350 萬元？）有可能是他表弟就是公司的業務經理，這
350 萬元就是82 年10 月4 日我去存的那一筆350 萬元」等語（見一審卷㈠第210 頁、上訴卷㈠第250 頁），然此為被告2 人所否認，並辯稱：借與乙○○之3 百萬元係分別於82年10月13、22、27 日 ，由丁○○○在高雄中小企業銀行大社分行之帳戶提領，屬另筆借款，且該筆借款另有交付支票2 張及提供乙○○之父柯金生所有土地供擔保設定5 百萬元抵押權，該借款事後已由乙○○之兄柯清茂清償完畢，並取回支票及塗銷抵押權登記，確與本件系爭之550 萬元之借款無涉等語。經查，被告丁○○○在高雄區中小企業銀行大社分行之帳號349 ─7 帳戶分別於82年10月13、22、27日，提領各100 萬元乙節，有高雄區中小企業銀行大社分行88年5 月7 日88高銀總大社字第90號函附之交易明細表附卷可稽（原審卷㈡第51至64頁）。而登記為乙○○之父柯金生（乙○○之父為柯金生，有戶籍電腦連線查詢資料附卷可稽）所有（應有部分4 分之1） 之坐落高雄縣○○鄉○○段第285 號、287 之2 號（重測後為同地段第583 、589 號）土地2 筆，確於82年10月23日為抵押權設定登記，登記債權人為被告丙○○，債務人乙○○，共同擔保最高限額500 萬元，權利存續期自82年10月1日 至同年12月31日，又該抵押權設定已於83年1 月24日因清償而為塗銷登記等情，有高雄縣岡山地政事務所97年1 月8日 岡所一字第0970000187號函附之土地登記簿謄本、異動索引及88年4 月20日岡所一字第4120號函函附之抵押權設定及塗銷登記全部資料（原審卷㈡第27至47頁）在卷可稽。觀之上開抵押權設定之擔保最高限額為500 萬元亦與一般借款擔保均設定高於實際借貸債權額之慣例較相符，另該抵押權設定亦已因清償而塗銷登記而與被告2人所辯之情相符。足見被告2 人所辯稱之該筆借款係另一筆借與乙○○之3 百萬元，與本件550 萬之借款係不同的兩筆借款等語顯與事實相符，而堪採信。
㈥、綜上所述，被告2 人前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之偽造文書等之犯行，被告被訴犯偽造文書、詐欺等罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告2人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
六、被告丁○○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
書記官 葉淑華